貪污賄賂罪從寬處罰新規(guī)的適用

劉 昭 陵

(中國社會科學院 法學研究所，北京 100720)

2015年出臺的《刑法修正案(九)》對貪污賄賂罪作了多處修改，其中，第44條第三款明確規(guī)定了該罪可以從寬處罰的條件(以下簡稱之為“貪污賄賂罪從寬處罰新規(guī)定”)。*《刑法修正案(九)》第44條第三款：“犯第一款罪(即貪污罪)，在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生，有第一項規(guī)定情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰；有第二項、第三項規(guī)定情形的，可以從輕處罰。”該條款將“如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生”等原是酌定量刑的情節(jié)上升為了法定量刑情節(jié)，并明確了不同情況下采取何種從寬措施。然而，對這一規(guī)定，學界卻一直爭議不斷。這條規(guī)定出臺的背景和理由為何？ 其在適用中出現(xiàn)了哪些問題？該規(guī)定在學界存在哪些理論上的爭議？這些問題又該如何看待和解決呢？本文將對這些議題進行考察和分析。

一、貪污賄賂罪從寬處罰新規(guī)定的出臺背景與理由分析

貪污賄賂罪從寬處罰新規(guī)定與原來的規(guī)定相比，有哪些特點呢？這樣的規(guī)定是在什么樣的背景下出臺的，又有什么意義呢？這值得我們探討。

(一)貪污賄賂罪從寬處罰規(guī)定修改前后的對比

《刑法修正案(九)》貪污賄賂罪從寬處罰新規(guī)定吸收了《懲治貪污賄賂條例》第5條*《懲治貪污條例》第5條規(guī)定：“犯貪污罪而有下列情形之一者，得從輕或減輕處刑，或緩刑，或免刑予以行政處分：一、未被發(fā)覺前自動坦白者；二、被發(fā)覺后徹底坦白、真誠悔過并自動地盡可能繳出所貪污財物者；三、檢舉他人犯本條例之罪而立功者；四、年歲較輕或一向廉潔，偶犯貪污罪又愿真誠悔改者。”該條適用于所有范圍。、《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》第2條第3項*《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》第2條第3項規(guī)定：“犯罪后自首、立功或者有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕處罰，或者免予刑事處罰，由其所在單位或者上級主管機關給予行政處分。”該從寬處罰的適用范圍僅限于個人貪污數(shù)額在二千元以上不滿五千元的范圍。和1997年刑法第383條*1997年刑法第383條第1款第三項中：“犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事責任，由其所在單位或者上級主管機關給予行政處罰。”該從寬處罰的適用范圍僅適用于“個人貪污數(shù)額在五千元以上不滿五萬元的”這個范圍。，相比修訂之前《刑法》規(guī)定的“個人貪污、受賄數(shù)額五千元以上不滿一萬元，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕或者免于刑事處罰”，從寬處罰規(guī)定的適用范圍有所擴大，具體來說，變化有以下三點： 其一，修訂之前，從寬處罰規(guī)定只適用于貪賄數(shù)額在五千元以上不滿一萬元的罪犯，而修改之后則不管數(shù)額多少或者情節(jié)嚴重與否都可以適用從寬處罰的規(guī)定，并且將其分為兩種情況：一類是被告人“貪污賄賂數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的”，“在提起公訴之前如實供述自己的罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生的”，可以從輕、減輕或者免除對其的處罰。另一類是被告人 “貪污賄賂數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的”，或者被告人“貪污賄賂數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的”，或該被告人“貪污賄賂數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的”，在提起公訴之前“如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生的”，可以從輕處罰。這一修改使得貪污賄賂罪的從輕、減輕和免除處罰的各種情況更加明確。其二，修訂之前，從寬量刑的條件是“犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓”，而修訂之后條件增加了“如實供述自己的罪行，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生”，條件更加具體而且嚴格。其三，修訂之前，從寬處罰的效果是“可以減輕或免于刑事處罰”，而修訂之后變成了“可以從輕、減輕或者免除處罰”，并且將原來的酌定量刑情節(jié)，如“真誠悔罪、積極退贓”等通過《刑法》條文的明確規(guī)定上升為了法定量刑情節(jié)。

(二)貪污賄賂罪從寬處罰規(guī)定修改的背景及理由

1.貪污賄賂罪從寬處罰規(guī)定修改的背景。如上，《刑法修正案(九)》把原來屬于酌定從寬的情節(jié)上升為法定從寬的情節(jié)，這一變化順應了當前刑事司法改革的潮流。事實上，認罪、認罰制度在我國歷史悠久，自古就有“自首制度”，近代則有“坦白從寬、抗拒從嚴”的刑事政策。進入21世紀以來，國家更加重視完善認罪從寬制度。2003年兩高和司法部共同頒布了《關于適用普通程序?qū)徖肀桓嫒苏J罪案件若干意見(試行)》與《關于適用簡易程序?qū)徖砉V案件的若干意見》等，并在其中明確了“認罪”的概念，規(guī)定“對自愿認罪的被告人，可酌情予以從輕處罰”。 在這之后， 2012年《刑事訴訟法》修訂，當事人和解公訴案件訴訟程序得以確立，很大程度上促進了“認罪從寬”制度的發(fā)展。2014年10月《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》把完善刑事訴訟程序中的認罪認罰從寬制度作為明確要求。最高人民法院緊跟著也發(fā)布了《最高人民法院關于全面深化人民法院改革的意見——人民法院第四個五年改革綱要(2014—2018)》明確要求：“完善被告人訴訟中認罪認罰從寬制度。明確被告人自愿認罪、自愿接受處罰、積極退贓退賠案件的訴訟程序、處罰標準和處罰方式。”以上背景表明，從寬處罰制度是我國司法實踐中一直在探索的制度。《刑法修正案(九)》對貪污賄賂罪從寬處罰規(guī)定的修改也是探索過程中取得的一項重要舉措，將對貫徹寬嚴相濟的形勢政策、節(jié)約司法資源和提高司法效率等發(fā)揮應有的作用。

2.貪污賄賂罪從寬處罰規(guī)定修改的理由。《刑法修正案(九)》修改貪污賄賂罪從寬處罰規(guī)定是從刑事實體法視角給出了認罪從寬的理由， 這一修改不僅是基于簡化刑事普通程序、提高司法效率的現(xiàn)代司法要求，而且是基于實體上追求司法正義，更清楚認定事實，給予認罪被告人較為寬大刑罰的要求。具體來說，此次修改理由主要有以下幾點：

首先，提高貪污賄賂罪案件的訴訟效率，節(jié)約訴訟成本。目前貪污賄賂罪在我國是嚴厲打擊的罪行， 案發(fā)量非常龐大。據(jù)新華社報道稱，我國每天就有近百人涉嫌貪腐被查， 5年來查處人數(shù)同比上升60.4%。*數(shù)據(jù)顯示我國5年來每天有近百人涉嫌貪腐被查http://news.qq.com/a/20131105/000893.htm，2016.7.22。十八大以來，中央更是加大了反腐力度，既打老虎又拍蒼蠅，從高管到基層，一片摧枯拉朽之勢。按照中央“抓大不放小”的政策，未來貪污賄賂罪案件還將繼續(xù)上升，這必將占據(jù)大量的司法資源。因此，提高訴訟效率、節(jié)約訴訟成本成為必要之選，而貪污賄賂罪從寬規(guī)定的修改也是基于這一點。

其次，維護被告人的合法權(quán)利，減少刑訊逼供現(xiàn)象的產(chǎn)生。2015年3月12日第十二屆全國人民代表大會第三次會議上最高人民檢察院檢察長曹建明所作的工作報告指出， 2014年被查辦的國家機關工作人員犯瀆職罪的有13864人，同比上升6.1%，其中行政執(zhí)法人員有6067人、司法人員有1771人。這一數(shù)據(jù)說明， 執(zhí)法和司法人員的瀆職行為很嚴重，其中很普遍的一種就是刑訊逼供，這使得當事人的權(quán)利受到嚴重的侵害。貪污賄賂罪從寬處罰規(guī)定修改之后，認罪悔罪變成了法定從寬情節(jié)， 對被告人來說無疑是一個很大的激勵，他們會更積極主動認罪，降低程序上的對抗性，減輕控訴機關證據(jù)收集的難度，更好地維護當事人的合法權(quán)利，獲得較輕的刑罰。

最后，貫徹“坦白從寬”的刑事政策，有利于實現(xiàn)刑罰的目的。雖然我國學者對刑罰的目的有很多討論和爭議，但是基本上大家都承認預防犯罪是其目的之一。高銘暄、馬克昌教授的《刑法學》認為：“刑罰的目的是指人民法院代表國家對犯罪分子所要達到的目標或者效果，它就是預防犯罪。”[1]43貪污賄賂罪從寬處罰規(guī)定的修改，使得被告人更主動地認罪和悔悟，起到預防未來犯罪的作用。

二、貪污賄賂罪從寬處罰規(guī)定的適用現(xiàn)狀及問題

《刑法修正案(九)》自2015年11月1日起正式實施，從2016年1月1日起到2016年12月31日為止，根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)的記錄， 以“2016”“貪污賄賂罪”為關鍵詞檢索，可得知全國共裁判貪污賄賂案件10115起。以“2016”“貪污賄賂罪”“從輕”為關鍵詞檢索，共得到6854個結(jié)果；以“2016”“貪污賄賂罪”“減輕”為關鍵詞檢索，共得到4791個結(jié)果；以“2016”“貪污賄賂罪”“免除”為關鍵詞檢索，共得到3689個結(jié)果。從這些案例中，共隨機選取了120個案例進行研究，其中具有“從輕”情節(jié)的案件50例，具有“減輕”情節(jié)的案件50例，具有“免除”情節(jié)的案件20例。篇幅所限，在此僅舉幾例，見表1。

表1 對從寬情節(jié)的認定

通過對這些案例的研究，發(fā)現(xiàn)以下問題：

第一，對法條規(guī)定的從寬情節(jié)的認定標準比較混亂，導致對貪污賄賂罪的量刑不均衡現(xiàn)象很突出。《刑法修正案(九)》第44條的貪污賄賂罪從寬處罰規(guī)定適用最重要的一點是要認定被告人是否具備“如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生”此類法定情節(jié)。然而在司法實踐中，辦案機關有時對這些情節(jié)的認定較混亂，從而導致量刑不均衡。比如有些法官認為所謂“如實供述自己罪行”就是要完全無條件地承認所控訴的犯罪事實，而當被告人針對某些具體事實或情節(jié)提出辯解的時候，他們就會質(zhì)疑被告人不符合“如實供述自己罪行”的條件，從而否認被告人的從輕情節(jié)，審理過程也變得更復雜。另一方面，有的被告人為了得到從寬處理，會選擇放棄辯護權(quán)，從而不利于法庭對事實的認定。 如某集團公司董事長張某在提起公訴前如實供述了自己的罪行，后一審中為了得到從寬處理而放棄了辯護權(quán)，以致一審中有個別事實認定錯誤，到二審時才得以更正。也有的法官對認定的時間不是很清楚，比如廣東省吳某貪污賄賂案中，被告人吳某在歸案后第一次問話沒有涉及案情，第二次訊問只供述了貪污賄賂的基本事實，在提起公訴之后才供述全部犯罪事實。法官認為他在提起公訴之后的供述不符合貪污賄賂罪的從寬處罰規(guī)定。實際上，結(jié)合本案案情，吳某能主動投案，并且在提起公訴之前供述基本案情，積極退贓，應該符合從寬處罰的規(guī)定。

第二，從輕、減輕處罰適用混亂，甚至重復適用，導致有些案件量刑畸輕或畸重。通常有些案子在不同的法官看來就會判處不同的刑罰，尤其是具有從輕、減輕情節(jié)的一些案子，有些法官對從輕和減輕的幅度把握不太準確，容易出現(xiàn)量刑過重或者過輕的情況，直接影響案件審判的質(zhì)量，也會引起當事人的不滿。比如，原中鐵十五局東某貪污賄賂案中，東某在提起公訴前全額退贓，并如實供述了犯罪事實，可以從輕處罰，一審中東某被判處有期徒刑11年，雖然已經(jīng)是從輕處罰，但是被告人不服，申請上訴。在二審中，法官認為量刑失重，改為有期徒刑4年，二者可謂相差很大。

第三，僅關注被告人在犯罪之后是否具有從寬情節(jié)，而沒有對被告人的犯罪事實及犯罪后情節(jié)事實的綜合考量，導致有些貪污賄賂罪犯罪量刑過輕或畸輕。對于犯罪情節(jié)，應從犯罪動機、犯罪手段、造成后果、犯罪分子一貫表現(xiàn)、犯罪后態(tài)度等方面進行綜合考量，既要參考其他經(jīng)濟性犯罪的規(guī)定，也應考慮到貪污賄賂罪的特殊性。而有些法官只注意到被告人在犯罪后是否具有從寬情節(jié)，忽視整個犯罪過程中的事實，從而做出錯誤判斷。比如, 山東省劉某案中，劉某身為國家工作人員，利用職務上的便利，多次侵吞公款共計134萬余元，構(gòu)成貪污賄賂罪，因其“如實供述了自己的罪行”，并退回了贓款，所以得到從輕處罰為有期徒刑7年。但是縱觀其整個犯罪過程，他在被捕之前有藏匿貪污賄賂所得的行為，因此并不完全符合從寬條件，由于法官沒有綜合考量該案的既有犯罪事實和犯罪后情節(jié)事實，導致量刑偏輕。

第四，從寬結(jié)果的不確定性影響被告人是否愿意 “如實供述自己的罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生”。第44條中所規(guī)定的“從寬情節(jié)”的量刑結(jié)果是“可以”選擇從輕、減輕或者免除處罰，這就給了法官很大的自由裁量權(quán)。同樣的情節(jié)，法官可以從寬判處，也可以不從寬判處，這樣就使得被告人存在猶疑與僥幸心理，從而并不會如實供述自己罪行。如某市市長李某貪污賄賂一案中，被告人身為國家工作人員，利用其職務之便，伙同他人侵吞公款，構(gòu)成貪污賄賂罪。庭審過程中，李某始終沒有如實供述自己罪行，即使到最后陳述，仍然否認指控，拒不認罪，筆者大膽猜想，這是否與他認為即使認罪，也不會得到從寬處理相關呢？

三、貪污賄賂罪從寬處罰規(guī)定的相關理論爭議

從上述文字中，我們可以看出，目前貪污賄賂罪從寬處罰規(guī)定的適用現(xiàn)狀比較混亂，筆者認為，其很大原因是該規(guī)定在理論上仍存在不少爭議。

(一)貪污賄賂罪從寬處罰規(guī)定適用條件的爭議

從法條規(guī)定來看，貪污賄賂罪的被告人要得到從寬處罰，須具備四個條件：(1)如實供述自己的罪行；(2)真誠悔罪；(3)積極退贓；(4)避免或減少損害結(jié)果的發(fā)生。“如實供述自己罪行”是指被告人對自己所犯之罪行，不管司法機關是否已經(jīng)掌握，都要如實、全部、毫無保留地向司法機關坦白供述；“真誠悔罪”是指被告人對自己所犯的罪行要真心實意地感到后悔；“積極退贓”是指被告人積極主動地退還貪污賄賂所得的財物。然而，到底這四個條件是并列條件還是選擇條件呢？這在學界尚存在一定爭議。有學者認為，具備四者之一即可以適用該從寬處罰規(guī)定，比如盧建平和賴早興教授即持此觀點；也有很多學者則認為，只有同時滿足以上四個條件，才能適用該從寬處罰規(guī)定，如張兆松教授等持此觀點。

(二)該條款是否違背刑法總則規(guī)定的爭議

我國《刑法》總則第67條明確規(guī)定了“自首”與“坦白”，其在條款中，“如實供述自己的罪行”只是一個從輕、減輕處罰的情節(jié)；而《刑法修正案(九)》把貪污賄賂罪的從寬處罰單獨拿出來作了特殊規(guī)定，將“在提起公訴前”“如實供述自己罪行”等規(guī)定為可以免除刑罰的從寬情節(jié)*刑法第67 條第 3 款規(guī)定，犯罪嫌疑人雖不具有自首情節(jié)，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰。，因此有學者認為二者是矛盾的，《刑法修正案(九)》的規(guī)定顯然突破了刑法總則中的規(guī)定，造成了總分則之間總則對分則指導、制約的原理[2]13。比如賴早興教授持此觀點。而盧建平教授則認為，行為人具備了四個條件之一即可從寬處罰，與總則規(guī)定的自首、坦白的條款明顯沖突，有違刑法的內(nèi)在和諧。[3]但是，也有學者認為該從寬規(guī)定與坦白制度并不存在沖突，如歐陽本祺教授的觀點是，如果該行為人同時具備了這四個條件，則可直接適用坦白制度中“可以減輕處罰”的規(guī)定。[4]

(三)該條款是否違背平等原則的爭議

在《刑法修正案(九)》之前，我國《刑法》并沒有將悔罪、退贓，減少、避免損害結(jié)果的發(fā)生法定化，而是作為酌定量刑情節(jié)的，由法官在量刑時自由裁量，且最多只能從輕處罰，而不能減免處罰。《刑法修正案(九)》出臺之后，這些酌定量刑情節(jié)變成了法定量刑情節(jié)，也就是法官量刑時必須予以考慮，而且可以減輕或者免除處罰。但是，這個從寬處罰規(guī)定僅僅適用于貪污賄賂罪，而不適用于入罪標準更低的盜竊、侵占等財產(chǎn)犯罪，是否違背了平等原則呢？學界對此也有諸多爭議。比如，盧建平教授認為，僅僅拿貪污賄賂罪作為特例將這幾個酌定量刑情節(jié)法定化，有厚此薄彼之嫌，有違刑法的合理性。[5]然而，也有很多學者認為這恰恰體現(xiàn)了我國刑法所要求的寬嚴相濟的刑事政策。

四、貪污賄賂罪從寬處罰規(guī)定的適用

(一)從寬處罰須四個條件同時具備

從上文得出，從寬處罰是否需要四個條件同時具備尚存在爭議，那么，我們可以根據(jù)體系解釋來看一下應采取何種理解方法。筆者認為，根據(jù)體系解釋的方法，從刑法總則與分則互相協(xié)調(diào)的角度看，要適用該從寬處罰規(guī)定，必須四個條件同時具備，因為，第一個條件是“如實供述自己的罪行”，在總則中體現(xiàn)為“自首”與“坦白”，而“自首”可以從輕或減輕處罰，若犯罪較輕則可以減輕處罰；“坦白”可以從輕處罰，若避免了特別嚴重的后果則可以減輕處罰。由此可見，總則中規(guī)定僅“如實供述自己罪行”并不能達到免除處罰的條件。本文認為，要適用從寬處罰規(guī)定須“如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓與避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生”四個情節(jié)同時具備。這里規(guī)定的“如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓”反映了被告人主觀上的認罪態(tài)度和悔罪表現(xiàn)的程度，同時應避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生。這是要求犯罪人不僅主觀上認罪、悔罪，客觀上還要達到避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生的實際效果。[6]14在司法實踐中，有些被告人雖然認識到了自己的罪行，而且如實供述了，也真誠悔罪了，卻沒有采取積極退贓的行動，甚至有些轉(zhuǎn)移所貪污賄賂的財產(chǎn)，企圖出獄后自己與家人仍繼續(xù)享受這些財產(chǎn)，這種行為表明了其實際上并不真正具有真誠悔罪的表現(xiàn)，不符合法律規(guī)定的從寬處理的條件。[7]8因此，被告人要得到從寬處理，必須同時具備這四個條件，且最重要的是要達到避免或減少損害結(jié)果發(fā)生的實際效果。

(二)從寬處罰須被告人“如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓”發(fā)生在其被提起公訴之前

從本款規(guī)定之意來看，只有在“提起公訴前”被告人具有法條規(guī)定的從寬處罰的情節(jié)，才能享受從寬處罰，否則就不行。所謂“提起公訴”是指人民檢察院對偵查終結(jié)之后移送起訴的案件，經(jīng)過全面審查之后，如果犯罪事實已經(jīng)被調(diào)查清楚，而且相關證據(jù)也很確實、充分，依照法律規(guī)定應當追究刑事責任的話，按照審判管轄的規(guī)定，提交人民法院審判的訴訟活動。[6]15有些被告人會在人民檢察院提起公訴之后，意識到問題的嚴重性，才供述罪行、悔罪退贓等，這樣就不能適用44條的從寬處罰規(guī)定。

(三)正確理解“如實供述自己罪行”

“如實供述自己罪行”是指“自首”還是指“坦白”呢？所謂“自首”是指犯罪人自動投案，且如實供述自己的罪行；而“坦白”是指犯罪人被動歸案，然后如實供述自己的罪行，也就是說二者都有法定的“如實供述自己罪行”的情節(jié)，因此，二者都應包含在此從寬情節(jié)之中。然而，需要注意的是，《刑法修正案(八)》規(guī)定，“坦白”是發(fā)生在偵查階段，而審查逮捕階段如實供述自己的罪行不能算“坦白”，而此處從寬處罰規(guī)定只需發(fā)生在“提起公訴之前”，因此也包括審查逮捕階段的“如實供述自己罪行”。且刑法第67條第2款規(guī)定的“特別自首”的情況，其中“已宣判的罪犯”不適用此從寬處罰規(guī)定。

(四)從寬處罰的幅度取決于犯罪的程度

從《刑法修正案(九)》第44條第3款的規(guī)定可以看出，“貪污賄賂數(shù)額較大或有其他較重情節(jié)的”與“貪污賄賂數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的”以及“貪污賄賂數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的”這三種情況的從寬幅度不是一樣的。第一種情況是“可以從輕、減輕或者免除處罰”，第二種和第三種是比較嚴重的情況，“可以從輕處罰”，不能減輕或免除處罰。此條款的規(guī)定充分體現(xiàn)了寬嚴相濟的形勢政策，對較輕的貪污賄賂犯罪，從寬的幅度比較大，對比較嚴重的貪污賄賂犯罪，從寬的幅度較小。[6]10

五、貪污賄賂罪從寬處罰規(guī)定之完善

(一)立法上應與刑法總則及其他罪名的相關從寬規(guī)定保持統(tǒng)一

如上文所述，理論界對貪污賄賂罪從寬處罰規(guī)定是否違反刑法總則的規(guī)定尚存在爭議，且多數(shù)學者也認為該從寬處罰規(guī)定與自首、坦白制度存在出入，雖然是國家出于對特殊法益進行特殊保護的需要，但是也不可否認，這會對實踐中的適用造成困難，在理論上也是相互抵觸。

犯罪嫌疑人若有“貪污賄賂數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)、數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)”，如果他具有《刑法修正案(九)》規(guī)定的這些從寬處罰的情節(jié)，那么對于他的處罰是要基于“有利于被告人”的原則適用刑法第 67 條第 3 款關于減輕處罰的規(guī)定*刑法第67 條第 3 款規(guī)定,……因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。，還是根據(jù)“特殊法條優(yōu)于普通法條”的原則適用《刑法修正案(九)》第44條關于從輕處罰的規(guī)定呢？筆者認為，這必然會成為法庭上控辯雙方爭論的焦點。

《刑法修正案(九)》將“真誠悔罪、積極退贓”等酌定從寬處罰情節(jié)，在貪污賄賂罪這一罪名上升到了法定從寬處罰情節(jié)，雖然這一修改對貪污賄賂罪的被告人有利，但是是否有違“法律面前人人平等”的原則也尚有爭議。不管該從寬處罰規(guī)定具有體現(xiàn)寬嚴相濟形勢政策方面的特別理由，它確確實實造成了對“法律面前人人平等”原則的突破。

綜上，《刑法修正案(九)》第44條關于貪污賄賂罪從寬處罰的規(guī)定還應修改，如不能修改則直接使用刑法總則的相關規(guī)定；如果要解決目前存在的一些問題，可從修改刑法總則入手，否則容易造成刑法本身的矛盾。從短期看，在目前貪污賄賂案件數(shù)量不斷增加的情況下，該規(guī)定確實能起到提高訴訟效率的作用，但是對特殊案件的處理，也同樣應該服從刑法總則的規(guī)定，因為根據(jù)刑法總則與分則的關系，總則指導和制約分則，分則貫徹總則的規(guī)定，分則不應當突破總則的規(guī)定。[8]16—21

(二)法官量刑要對從寬情節(jié)的認定及從寬幅度分別作出詳盡說明、綜合考量，以免無序裁判

在目前貪污賄賂罪從寬處罰情節(jié)規(guī)定未修改的情況下，又面對很多法官對從寬情節(jié)的認定以及從輕、減輕適用的混亂的局面，筆者建議法官量刑的時候要對各個情節(jié)的認定、從寬幅度等分別作出盡量詳盡的說明，在此基礎上綜合考量，而不能籠統(tǒng)地將所有情節(jié)放在一起進行簡單地“估堆”，或者依靠單一的某個情節(jié)量刑，否則容易造成裁判無序，影響司法權(quán)威。前文所述，要適用《刑法修正案(九)》第44條從寬處罰規(guī)定必須同時具備如上所述的四個條件，那么法官就要分別認定這四個情節(jié)，對此作出詳盡的說明，并將其綜合起來一起判斷，而不是看到認罪、悔罪的情節(jié)或者退回贓物的情節(jié)，就籠統(tǒng)地認為他符合從寬處罰的規(guī)定。此外，對于同一從寬處罰情節(jié)不能重復計算，不是簡單的“加減”計算，而是針對具體案件的綜合考量，再得出比較合理、科學的結(jié)果。這些考量的過程也應盡量詳盡地在判決書中顯示出來，從而有利于司法公正和司法權(quán)威的樹立。

(三)建立并完善貪污賄賂罪量刑案例指導制度，以統(tǒng)一法律適用，減少和避免隨意適用從寬處罰規(guī)定

2010年，《關于案例指導工作的規(guī)定》由最高人民法院發(fā)布，該規(guī)定確立了案例指導制度，且規(guī)定了其具體適用細則。截至2017年3月16日，最高人民法院已發(fā)布了16批共計87個具有指導意義的案例，其中包含刑事案例13件。從這些指導性案例可以看出，定罪、量刑的問題都有涉及，有助于各地法官統(tǒng)一法律適用。因此，針對目前貪污賄賂罪量刑比較混亂的情況，筆者認為建立并完善該類案件的量刑案例指導制度很有必要。

如何認定被告“如實供述自己罪行”，如何確定被告是否 “真誠悔罪”, 又如何認定被告實施了“積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生”呢？在有些案件中，被告人表面上似乎“如實供述”了自己的罪行，似乎“真誠悔罪”，也似乎 “積極退贓”，但是實際上卻并沒有認罪誠意。如果能以典型的案例指導方式來規(guī)范量刑，建立和完善該類案件的量刑指導制度，對避免量刑混亂的現(xiàn)象、減少和避免貪污賄賂罪從寬情節(jié)適用的隨意性等具有十分重要的意義。為了使該類案件指導制度對貪污賄賂罪的從寬情節(jié)量刑具有規(guī)范價值，法官們在形成判決書時，應根據(jù)上述第二點建議，將裁判理由詳盡展示，對從寬情節(jié)的認定及從寬幅度盡量詳細敘述，并綜合考量，盡量形成客觀而全面的裁判意見。

[1] 高銘暄，馬克昌.刑法學(第七版)[M].北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2016.

[2] 賴早興.貪污賄賂犯罪規(guī)定修正評述——基于《中華人民共和國刑法修正案(九)(草案)》的思考[J].學習論壇, 2015,(4).

[3] 盧建平.酌定量刑情節(jié)法定化的路徑選擇及評析[J].政治與法律，2016,(3).

[4] 歐陽本祺.論刑法383條之修正[J].當代法學, 2016,(1).

[5] 盧建平.酌定量刑清潔法定化的路徑選擇及評析[J].政治與法律,2016,(3).

[6] 沈德詠.《刑法修正案(九)》條文及配套司法解釋理解和適用[M].北京：人民法院出版社, 2015.

[7] 雷建斌.《刑法修正案(九)》釋解和適用[M].北京：人民法院出版社,2015.

[8] 聶召偉.刑法分則對總則排除適用現(xiàn)象探析[J].法律適用,2011,(4).