《UNCITRAL關于安排仲裁程序的說明》的修訂及其啟示

張 虎

《UNCITRAL關于安排仲裁程序的說明》的修訂及其啟示

張 虎

(華東政法大學國際法學院，上海 200042)

《UNCITRAL關于安排仲裁程序的說明》的修訂案于2016年7月經(jīng)聯(lián)合國貿(mào)法會審議通過。此次修訂，貿(mào)法會堅持不影響仲裁程序靈活性、不尋求構(gòu)造統(tǒng)一仲裁規(guī)則、不導致仲裁及裁決執(zhí)行受阻的“三不”原則，主要涉及仲裁地、對仲裁庭的行政服務、通信手段、臨時措施、書面證據(jù)、聽訊等方面。以上修訂內(nèi)容亦將對中國在自貿(mào)區(qū)內(nèi)構(gòu)建爭端解決服務中心、仲裁規(guī)則的修改、仲裁庭服務環(huán)境的優(yōu)化等領域起到重要的借鑒作用。

《UNCITRAL關于安排仲裁程序的說明》；UNCITRAL；聽訊；一帶一路

自1996年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(貿(mào)法會)審議通過《貿(mào)易法委員會關于安排仲裁程序的說明》(以下簡稱《說明》)以后，《說明》*為行文方便，1996年《說明》特指修訂前《說明》，2016年《說明》特指修訂后《說明》，未明確標注的，泛指《說明》修訂前后共有之特征或內(nèi)容。旋即成為推介、宣傳國際仲裁的重要載體之一，為仲裁從業(yè)人員及參與者提供了一套涵蓋仲裁程序、仲裁執(zhí)業(yè)規(guī)范及仲裁相涉行為的活動指南，對促進嗣后國際商事仲裁的發(fā)展、推動國際仲裁組織及有關國家仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則的革新、引導爭端當事方參與仲裁活動做出了不可磨滅的貢獻。然而，進入21世紀之后，隨著國際商事仲裁理論與實踐的迅猛發(fā)展，《說明》愈來愈無法滿足時代所需，尤其是在2010年《貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》修訂之后，對《說明》進行修訂亦成為大勢所趨。是以，從2013年貿(mào)法會決定對《說明》予以修訂至今，歷時近4年，貿(mào)法會終于在2016年7月舉行的第四十九屆會議上審議通過了《說明》的修改案。鑒此，本文將探索《說明》修改的背景及修改過程中堅持的原則，分析其對仲裁程序的修改及意義，進而探討《說明》之修訂對我國的啟示。

一、《說明》修訂的背景及原則

(一)《說明》修訂的背景

《說明》的修訂是在內(nèi)、外因共同作用下順勢而為的結(jié)果，也是符合國際商事仲裁發(fā)展潮流和國際商事爭議解決實踐需求的必然之舉。

1.內(nèi)因的驅(qū)動

1996年《說明》通過至今的近20年時光里，國際社會、科學技術、人文交流等各方面均發(fā)生了翻天覆地的變化。相應地，國際商事仲裁的環(huán)境、仲裁的實體規(guī)范及程序規(guī)則、仲裁從業(yè)人員的要求、爭議的多樣性和復雜性等與1996年《說明》通過之前大相徑庭。“《說明》中描述的一些做法已經(jīng)常見，而另一些做法實際上已不曾聽說。”*《第二工作組，第六十一屆會議》(A/CN.9/WG.II/WP.183)，第7段。且“《說明》的結(jié)構(gòu)和形式、風格和總體內(nèi)容是否仍然符合從業(yè)人員的需要，或者是否應采用一種不同的模式”*《第二工作組，第六十一屆會議》(A/CN.9/WG.II/WP.183)，第6段。需要進一步研究。因而，為繼續(xù)給予仲裁從業(yè)人員以指南作用：其一，《說明》需要廢除滯后部分內(nèi)容，調(diào)整已有但需要變更的條款，加入新的滿足仲裁實踐需求及具有前瞻性的條文；其二，“《說明》尚需吸收不同法域的最佳經(jīng)驗和先進實踐，以促進《說明》采取的顧及方方面面的做法”。

2.外因的觸動

《說明》并不對仲裁員或當事人提出任何有約束力的法律要求，亦不對仲裁參與人設定特定方式行事的義務，其圭臬是為協(xié)助仲裁從業(yè)人員熟稔仲裁程序之相關事宜。因而，《說明》的指南作用還需要通過影響仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則、準則和議定書的內(nèi)容或借助于當事人的自由意志約定得以實現(xiàn)。但近年來：第一，國際性的仲裁機構(gòu)及組織為適應社會需求均多次修改仲裁規(guī)則，發(fā)布了相應的準則和議定書，如國際商會制定的《國際商會關于行政秘書的指定、職責和薪酬的修訂說明》以及《國際商會關于國際仲裁中使用信息技術需要考慮的問題的報告》；尤其是2010年貿(mào)法會修訂的《貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》獲得通過，一方面激發(fā)了修訂《說明》的動議，另一方面也為《說明》的修訂創(chuàng)造了良好的契機。第二，“《說明》雖非面面俱到，但其目的之一即為涵蓋仲裁中可能出現(xiàn)的廣泛情形”*《第二工作組，第六十二屆會議》(A/CN.9/WG.II/WP.186)，第4頁。。而各國國內(nèi)仲裁機構(gòu)和組織已多次修改各自的《仲裁規(guī)則》，有的還修訂了國內(nèi)相關的法律規(guī)范，迫使貿(mào)法會不得不考慮盡早修訂之《說明》方能實現(xiàn)其初衷。

(二)《說明》修訂堅持的原則

貿(mào)法會在1996年第二十九屆會議上審議通過《說明》的同時，核準了《說明》的基本原則。第二工作組在第六十一屆會議及第六十二屆會議討論《說明》修訂建議時，亦堅持了這些基本原則*《第二工作組，第六十一屆會議》(A/CN.9/WG.II/WP.183)，第1段；《第二工作組，第六十二屆會議》(A/CN.9/WG.II/WP.186)，第1段。。

1.不影響仲裁程序靈活性的原則

盡管《說明》是專門針對國際商事仲裁擬定的，但其著眼于具有一般和普遍的適用性，而不論具體的仲裁活動是機構(gòu)仲裁還是臨時仲裁。蓋因《說明》之目的在于協(xié)助仲裁從業(yè)人員而列出并簡要闡明仲裁程序的相關事項，且僅具有指導參考之作用，故其對審查案件的仲裁庭而言，并無強制拘束力，因而也能保證仲裁庭在仲裁活動中的靈活性，使仲裁活動不受《說明》的影響。主要體現(xiàn)在：(1)仲裁當事方可自由選擇仲裁適用的實體及程序規(guī)范；(2)仲裁庭在審理案件過程中的自由裁量權(quán)不受《說明》的干擾；(3)仲裁參與人員不得以《說明》的任何內(nèi)容為依據(jù)要求任何其他人員強制遵守，除非當事人事先有約定或仲裁庭所適用的仲裁規(guī)則有相同規(guī)定。

2.不尋求構(gòu)造統(tǒng)一仲裁規(guī)則原則

首先，《說明》力求充分涵蓋仲裁過程中可能出現(xiàn)的廣泛情形，但仲裁的靈活性亦將導致仲裁的實踐永遠具有不可預見性的一面，而《說明》所述及的事項畢竟有限，所以，仲裁程序的哪個階段有必要考慮程序的特別安排事項，只能視個別仲裁實踐的具體情形而定，不宜事先設定固定的條文。其次，為保證《說明》的普遍適用性，第二工作組第六十一屆會議曾審議《說明》是否應具體提及諸如投資仲裁、商品仲裁、海事仲裁等的各種類型仲裁，并就此提供專項指導。然因不同種類仲裁具有各自不同的特性，倘統(tǒng)一仲裁規(guī)則，則無法顧及不同領域的特殊性，而《說明》應立足于其普遍適用性，統(tǒng)一仲裁規(guī)則顯然與這一目標不相適應。所以，第二工作組并未采納根據(jù)不同仲裁類型分別予以規(guī)定的模式。最后，囿于各國不同的法律文化、法律背景和法治環(huán)境，對仲裁的理解和具體規(guī)定略存徑庭，仲裁的程序風格和慣例亦不盡相同，倘若《說明》尋求締造統(tǒng)一的仲裁規(guī)則或倡導一種需要成員予以確認的最佳做法，無異于作繭自縛，難以實現(xiàn)。因此，《說明》明確其“不應尋求統(tǒng)一不同的仲裁規(guī)則或建議采用任何特定程序”*《大會正式記錄，第五十一屆會議，補編第17號》(A/51/17)，第13段。。

3.不導致仲裁及裁決執(zhí)行受阻原則

不論是《說明》，還是貿(mào)法會及各仲裁機構(gòu)頒行的仲裁規(guī)則，抑或其他有關確保仲裁順利進行的準則或議定書，其終極目的都是當事人之間爭議的公正、公平、高效的裁判，并得到遵守和執(zhí)行。再完美的規(guī)則或制度，唯其影響到仲裁的順利推進或裁決之執(zhí)行，即與仲裁爭端解決機制的整體目標相悖。因而《說明》“有必要避免確立超出現(xiàn)行法律、規(guī)則或慣例的任何要求，并且特別要確保不會因不考慮《說明》或其中任何部分而導致得出任何程序性原則被違背的結(jié)論或成為拒絕執(zhí)行裁決的理由”*《第二工作組，第六十一屆會議》(A/CN.9/WG.II/WP.183)，第1段；《第二工作組，第六十二屆會議》(A/CN.9/WG.II/WP.186)，第1段。。

二、《說明》修訂的主要內(nèi)容

為契合國際商事仲裁的發(fā)展實踐，考慮到2010年修訂的《貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》及其他知名仲裁機構(gòu)所頒行的仲裁規(guī)則的規(guī)定，2016年《說明》在內(nèi)容、所采用的術語、具體的辭藻和條文的結(jié)構(gòu)上均有所改變。限于篇幅，下文無法詳盡所有《說明》修訂之內(nèi)容，僅攫取其中相對重要的內(nèi)容予以分析、總結(jié)。

(一)仲裁地

在國際商事仲裁實踐上，無論是臨時仲裁還是機構(gòu)仲裁，“當事人在仲裁協(xié)議中就各種事項作出的約定中，其中對仲裁地點的約定，是最為重要的約定”[1]。“按照傳統(tǒng)的法律觀點，國際商事仲裁受法律支配；而支配仲裁的法律，則是仲裁舉行地國法”[2]，足顯仲裁地在整個仲裁程序中的重要性。2016年《說明》對仲裁地的規(guī)定包括三個方面的內(nèi)容：

(1)仲裁地的確定。2016年《說明》改變了過去對仲裁地確定的時間和主體模糊的規(guī)定。首先，明確了仲裁地依據(jù)當事人之約定予以確定。其次，當事人無約定或約定不明時，若仲裁所適用的仲裁規(guī)則對仲裁地有規(guī)定，依據(jù)該規(guī)則所確定之地點作為仲裁地；若仲裁所適用的仲裁規(guī)則對仲裁地無規(guī)定，則由仲裁機構(gòu)或仲裁庭在仲裁程序開始時作出決定。最后，仲裁地之確定除考慮仲裁所適用法律、《紐約公約》或協(xié)定外，還需考慮：“(a)仲裁程序過程中法院介入的性質(zhì)和頻度，(b)司法復議范圍或撤銷裁決的理由，和(c)仲裁員和律師代理方面的任何資格要求。”*《委員會第四十九屆會議》(A/CN.9/879)，第29段。

(2)在仲裁地以外的地方舉行聽訊和會議的可能性。2016年《說明》針對國際商事仲裁異地聽訊時有發(fā)生的事實，確認“仲裁地不一定就是舉行聽訊和(或)會議的地方”，同時認為“借助通信技術手段舉行遠程聽訊和(或)會議”亦可成為仲裁的正規(guī)手段。但2016年《說明》亦提醒仲裁實務者應注意到在仲裁地之外舉行聽訊將對司法復議階段造成困難，可能導致撤銷仲裁裁決或強制執(zhí)行仲裁裁決的后果。

(3)仲裁地確定的法律后果。2016年《說明》為提示確定“仲裁地”的重要性，專條對其可能產(chǎn)生的法律后果予以規(guī)定，認為仲裁地之確定將從以下方面影響仲裁：其一，仲裁所適用的仲裁法；其二，仲裁地國家對仲裁庭的組成和仲裁員的要求；其三，對仲裁行為的司法監(jiān)督；其四，仲裁裁決結(jié)果在仲裁地以外的國家的承認與執(zhí)行；其五，仲裁地國法律的強制性規(guī)定。

(二)對仲裁庭的行政服務*原條文參見《委員會第二十九屆會議》(A/CN.9/423)，第25～28段；歷次意見參見：A/CN.9/826，第67～73段；A/CN.9/832，第95～102段；《大會正式記錄，第七十屆會議，補編第17號》(A/70/17)，第43～48段；A/CN.9/867，第38～40段。修訂條文參見《委員會第四十九屆會議》(A/CN.9/879)，第32～38段。

通過仲裁機制解決當事人之間的爭議，仲裁員審查、評審案件，起草、作出裁決是仲裁過程中最核心的部分。但為保障這一環(huán)節(jié)的順利開展，尚需其他輔助人員大量的行政服務及庭審秘書的通知、協(xié)調(diào)等組織性支助服務。因而，2016年《說明》“對仲裁庭的行政服務”的修改主要體現(xiàn)在明確性。

2016年《說明》首先明確了負責安排行政服務的主體：若仲裁系機構(gòu)仲裁，不論開庭地點是否在仲裁機構(gòu)所在地，均由仲裁機構(gòu)提供管理服務；若仲裁系臨時仲裁，由雙方當事人自行協(xié)商安排或授權(quán)仲裁庭安排提供行政服務。其次，明確將仲裁庭秘書與仲裁登記員、報告員等其他行政人員相區(qū)分。再次，明確了聘請仲裁庭秘書的職能，即為仲裁庭提供行政服務，對其提供純組織性支助服務。《說明》在修改過程中并沒有異議，但對其在提供實質(zhì)性職能方面應當有哪些限制，則存在較大爭議，成為歷屆會議討論的焦點，最終明確的是，秘書可以履行實質(zhì)性職能，但通常不介入也不參與仲裁庭的決策。最后，明確了仲裁庭秘書的職責：秘書在仲裁程序中應秉持公正性和獨立性，仲裁庭在指定秘書時還應向當事人披露秘書的身份、擬履行任務的性質(zhì)及擬付報酬數(shù)額和來源等信息。

(三)通信手段*原條文參見《委員會第二十九屆會議》(A/CN.9/423)，第34～38段。歷次意見參見：A/CN.9/826，第25、91～102段；A/CN.9/832，第123、124段；《大會正式記錄，第七十屆會議，補編第17號》(A/70/17)，第61段；A/CN.9/867，第55段。修訂條文參見《委員會第四十九屆會議》(A/CN.9/879)，第56～59段。

通信手段是國際商事仲裁受現(xiàn)代科技影響最大的一個方面，尤其是互聯(lián)網(wǎng)的普及，使得傳統(tǒng)的通信手段已逐步被邊緣化，電子通信手段則成為最普遍的通信方式。因而，第二工作組對1996年《說明》該部分的修訂，業(yè)已達成共識，也未遇到大的爭議。2016年《說明》反觀“通信手段”曾引發(fā)的問題，在1996年《說明》并未對通信手段所涉及的法律問題做區(qū)分的基礎上，將“通信手段”之規(guī)定劃分為通信手段的確定、電子通信手段及通信流程三部分，更準確地厘清了“通信手段”在仲裁過程中的作用及應注意的方面。

2016年《說明》第7部分第56段明確了仲裁庭在程序伊始就應確定通信手段，較1996年《說明》第34段規(guī)定更具體，并且增加列舉了應予考慮的因素。而對于當事人在使用多種通信手段時則務必注意：哪種通信手段是權(quán)威手段；在提交材料有時間限制的情況下哪項行動構(gòu)成提交。

(四)臨時措施*歷次意見參見：A/CN.9/826，第24段；A/CN.9/832，第113段；《大會正式記錄，第七十屆會議，補編第17號》(A/70/17)，第62～74段；A/CN.9/867，第56、57段。修訂條文參見《委員會第四十九屆會議》(A/CN.9/879)，第60～64段。

臨時措施是本次《說明》修訂新增的亮點之一，也是順應國際商事仲裁實踐亟待加入的內(nèi)容。“在仲裁過程中，仲裁庭或者法院在特定情形下有必要發(fā)布證據(jù)保全、財產(chǎn)保全以及通過其他方式在仲裁程序結(jié)束之前保持現(xiàn)狀的裁定，此類裁定即為臨時措施(Interim Measures)。”[3]第二工作組第六十一屆會議秘書處提及，似宜結(jié)合貿(mào)法會以前就臨時措施開展的工作，審議《說明》是否應就仲裁庭下令采取的臨時措施提供指導意見。*《第二工作組，第六十一屆會議》(A/CN.9/WG.II/WP.183)，第11段。對此，斯德哥爾摩商會仲裁院提出疑問：“認為關于臨時措施的決定可能在很大程度上受制于適用法以及具體的仲裁規(guī)則，因此，可能難以提供本《說明》所設想的一般性實際指導意見。”*A/CN.9/WG.II/WP.184，第10頁。第二工作組第六十一屆會議中，有與會者提及，可在《說明》中反映《貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》(1985年制定，2006年通過修訂)和《2010年貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》關于臨時措施所作的修訂。第二工作組第六十二屆會議秘書處說明建議：“鑒于工作組認為在經(jīng)修訂的《說明》草案中包括臨時措施問題是有益的，在關于費用和費用交存款的‘5’述及這一問題。”*《第二工作組，第六十一屆會議》(A/CN.9/WG.II/WP.186)，第5段(d)。說明5“收費、費用和費用交存款”中新增(b)“與臨時措施有關的費用和擔保”：“仲裁庭可否準許臨時措施，取決于仲裁程序的適用法律以及仲裁所適用的規(guī)則和協(xié)議。仲裁庭于是可以要求臨時措施的請求方為此種措施出具擔保，在某些情況下還需支付此種措施所造成的費用。”*《第二工作組，第六十一屆會議》(A/CN.9/WG.II/WP.186)，第36段。具體的仲裁規(guī)則例如：《貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》(2006年修正)第四章A節(jié)；《貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》(2010年修訂本)第26條。第二工作組在秘書處編寫的說明的基礎上審議了該議程項目，最終商定，《說明》修訂本草案應當列入關于臨時措施的單獨一節(jié)，可能的話放在“書面材料互換安排”之前。且認為，新的一節(jié)不應是規(guī)范性的，而且無須觸及各種類型的臨時措施。最后認為該部分可以述及下列各方面：(1)絕大多數(shù)適用的仲裁規(guī)則和仲裁法律都允許仲裁庭準予臨時措施；(2)一般情況下都為臨時措施提供快捷程序；(3)臨時措施的執(zhí)行并非始終得到保證；(4)即使是在當事一方請求國內(nèi)法院下達臨時措施的情況下，仲裁程序仍將繼續(xù)進行；(5)與臨時措施有關的費用和擔保。貿(mào)法會第四十八屆會議認同上述工作組報告的相關內(nèi)容，將臨時措施作為新設項目，單列一節(jié)(說明8)寫入《說明》修訂案。之后，第二工作組第六十四屆會議和貿(mào)法會第四十九屆會議在前述會議基礎上對“臨時措施”一節(jié)進行修訂，并最終定稿為目前包括“(a)準予臨時措施；(b)臨時措施造成的費用和損失，費用和損失的擔保”在內(nèi)的兩部分條文。*《委員會第四十九屆會議》(A/CN.9/879)，第60～64段。

同時，針對緊急仲裁員應否予以規(guī)定之議題，第二工作組認為，雖然與應急仲裁員有關的問題越來越重要，但由于這些問題是在仲裁程序啟動之前產(chǎn)生的，因此不在《說明》范圍之內(nèi)，而將此問題留待各仲裁規(guī)則自身作出規(guī)定。

(五)書面證據(jù)*原條文參見《委員會第二十九屆會議》(A/CN.9/423)，第49～55段。歷次意見參見：A/CN.9/826，第125～136段；A/CN.9/832，第127～129段；《大會正式記錄，第七十屆會議，補編第17號》(A/70/17)，第82～94段；A/CN.9/867，第63～67段。修訂條文參見《委員會第四十九屆會議》(A/CN.9/879)，第73～85段。

證據(jù)是仲裁庭認定案件事實的依據(jù)。在仲裁實踐中，書面證據(jù)又是雙方當事人提交給仲裁庭的最主要證據(jù)；在書面審理的案件中，書面證據(jù)甚至是當事人提交的唯一一類證據(jù)形式。為全面規(guī)范書面證據(jù)的內(nèi)容，2016年《說明》主要從三個方面對此予以明確。

(1)明確書面證據(jù)提交的時限及后果。針對當事人提交證據(jù)的時限，1996年《說明》規(guī)定提交書面證據(jù)的時限應當由仲裁庭確定，在此基礎上，修訂案增加了仲裁庭確定該時限的時間，為“程序伊始”。此外，仲裁庭可以指示當事人連同書面材料或者不遲于所指明的后一時間點提交所依賴的證據(jù)。對當事人提交證據(jù)遲延的后果，2016年《說明》列舉了仲裁庭在決定是否接受遲交證據(jù)時的考量因素，包括“仲裁庭需考慮拒絕遲交所實現(xiàn)的程序效率、接受遲交可能帶來的益處，以及各方當事人的利益”。同時認為“仲裁庭即可僅憑仲裁庭已獲得的證據(jù)作出裁決”，由此，直接肯定了仲裁庭的自由裁量權(quán)。

不難看出，2016年《說明》提高了當事人提交證據(jù)的時限要求，并加重了當事人未及時提交證據(jù)的責任，對當事人合理行使權(quán)利、仲裁庭公證審理案件提出了更高的要求。

(2)請求披露的文件。2016年《說明》對當事人請求披露文件的實質(zhì)要件作出了補充規(guī)定，要求“不僅載明請求披露的文件，還載明提出請求的理由”。如果被請求披露人有異議，請求方當事人可以決定將有爭議的請求提交仲裁庭，由仲裁庭確定是否命令每一方或雙方當事人披露文件。必要時，仲裁庭可以在附表中附上其關于是否根據(jù)任何有爭議的請求披露文件的決定。

(3)仲裁庭從第三方取證。2016年《說明》對仲裁庭得向第三方取證的依據(jù)及權(quán)限進行了規(guī)定，如果必要且適用的仲裁法律和仲裁規(guī)則允許，經(jīng)與當事人協(xié)商后，仲裁庭可以自行采取適當步驟從第三方取證。

(六)聽訊

聽訊是仲裁最重要的程序，系仲裁庭組織仲裁參與人開展的提出主張、口頭辯論、出示證據(jù)、交叉詢問以及總結(jié)陳述的審查程序。聽訊并非國際商事仲裁的必經(jīng)程序，但卻是仲裁庭評判案件最直接、最重要的手段。因此，1996年《說明》及本次《說明》的修訂，聽訊均是貿(mào)法會著墨最多、改變亦為最大的部分。

(1)決定是否舉行聽訊。2016年《說明》順應仲裁實踐的相關變化，規(guī)定了仲裁庭在聽訊前組織提交書面證據(jù)以明確爭議焦點，并提高聽訊效率。

(2)確定聽訊的時間安排。2016年《說明》結(jié)合目前國際商事仲裁的實際，考慮到國際商事仲裁的當事人可能分處不同國家，多次聽訊必將產(chǎn)生額外的成本，且將多次聽訊合并為一個持續(xù)時間較長的一次聽訊已成為慣常做法，因此，將確定開庭次數(shù)和確定庭審日期的規(guī)定加以合并，放入“確定聽訊的時間安排”一節(jié)之中。因為確定聽訊日期就相當于同時需要確定開庭的次數(shù)，將兩者合并，能夠更好地指導仲裁實踐，且一般需要分段舉行聽訊的原因是為了兼顧各方當事人和仲裁員的不同時間表。對聽訊的時長問題，在確定聽訊的次數(shù)和日期之后聽訊的當事人時間安排之前予以確定，更符合實踐操作過程中的正常次序安排，給仲裁實踐提供更為系統(tǒng)的指導。同時，還刪除了律師偏好對于庭審長短的影響，因為為追求《說明》提供一般性指導的目的，對律師偏好的規(guī)定過于具體，與這一目的不符。

(3)聽訊進行的方式。對于聽訊的方式，2016年《說明》出于仲裁的效率和靈活性的考慮，其一，規(guī)定了“仲裁庭若能在聽訊前向各方當事人事先說明其將以何種方式進行聽訊，哪怕是籠統(tǒng)地作出說明，都會有助于提高仲裁程序效率”。其二，對于由哪些事實證人和專家證人(“證人”)在聽訊時提供口頭證言的問題，仲裁庭可以在聽訊之前請每一方當事人告知其希望在聽訊時詢問對方的哪些證人，并且規(guī)定這一規(guī)則“不但適用于質(zhì)證，還適用于直接訊問”。其三，對事實證人和專家證人(“證人”)進行聽訊的方式，包括由誰先對證人進行質(zhì)詢、質(zhì)詢證人的范圍、能否再次詢問、仲裁庭詢問證人適用的規(guī)則和限制等，2016年《說明》均作出了規(guī)定。其四，對事實證人不作證時可否進入聽訊室，涉及聽訊過程中的細節(jié)問題，仲裁庭可以決定對每一位事實證人采取不同的做法。這實際上對各國仲裁規(guī)則的制定作出了開放性指引。其五，為保證仲裁庭的公正性，對于當事人“提交的新證據(jù)”，仲裁庭“一般不接受新證據(jù)”。即使采納后提交的新證據(jù)，仲裁庭亦應給予另一方當事人相應的質(zhì)證機會。

(4)聽訊后提交材料。2016年《說明》增加了對聽訊之后提交的補充材料的采納問題的規(guī)定，認為當事人和仲裁庭一般在聽訊之前或聽訊期間可就當事人是否可以在以及聽訊之后相應的時間提交的補充材料作出決定。否則，聽訊之后提交的補充材料將不予采納。

三、2016年《說明》對中國的啟示

2016年通過的《說明》修訂案，吸納了商事仲裁晚近發(fā)展的先進經(jīng)驗，借鑒了不同法域仲裁實踐的創(chuàng)新成果，延展了原有《說明》涵攝之范圍，對指導仲裁從業(yè)人員參與仲裁活動、推動國際商事仲裁的發(fā)展及促進各仲裁機構(gòu)修訂仲裁規(guī)則將起到重要的作用，同時也對我國仲裁理論和實務的發(fā)展產(chǎn)生了深遠的影響。

(一)在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)構(gòu)建爭端解決服務中心

2015年4月8日，國務院發(fā)布《進一步深化中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)改革開放方案》，提出上海應加快打造面向全球的亞太仲裁中心。*國務院《進一步深化中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)改革開放方案》第11條。自2015年11月19日香港國際仲裁中心入駐上海自貿(mào)區(qū)之后，新加坡國際仲裁中心、國際商會仲裁院相繼在上海設立代表處，2015年10月14日，“金磚國家爭議解決上海中心”成立，足見上海自貿(mào)區(qū)向亞太仲裁中心的建設又近了一步。然而，眾多國際性仲裁機構(gòu)的建立和入駐，亦要求上海必須提供配套的軟、硬件環(huán)境。

2016年《說明》第4部分為上海構(gòu)建亞太仲裁中心，乃至世界仲裁中心所必須具備的服務環(huán)境指示了方向。硬件上：2016年《說明》將行政服務以仲裁機構(gòu)為中心進行細化。對上海而言，可以建造專門的仲裁中心大樓，為各仲裁機構(gòu)提供辦公、審理的場所，同時配備各種聽訊及配套服務設施，如“聽訊時，需要滿足仲裁參與人的住處、行政支助、口譯、記錄員、餐飲等”*參見斯德哥爾摩商會仲裁院的反饋意見，A/CN.9/WG.II/WP.184，第8頁。。軟件上：2016年《說明》詳細列舉“行政服務”及“仲裁庭秘書”的作用及要求。欲實現(xiàn)亞太仲裁中心的目標，其一，考慮到各仲裁機構(gòu)屆時所聘用的登記員、書記員、行政人員、報告員等秘書類工作人員將主要從當?shù)剡x任，上海亟待吸收國內(nèi)熟稔仲裁的專業(yè)人士或有志于投身仲裁事業(yè)的人才。其二，仲裁需要司法、行政機關的支持，否則國外仲裁機構(gòu)難以立足，仲裁裁決書也可能成為一紙空文。是以，上海的司法行政機關及法院均應支持仲裁機構(gòu)的建立和發(fā)展。其三，大力營造便利和仲裁、尊重仲裁裁決的文化氛圍。上海市的司法機關及仲裁機構(gòu)會同高等院校應加大仲裁文化的宣傳力度，盡管上海已以“上海國際仲裁周”、“一帶一路爭端解決研討會”等形式廣泛開展活動，但影響力依然有待提升，尤其是仲裁已發(fā)展為一項服務，國內(nèi)仲裁機構(gòu)亟待轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)觀念，以提供周到的仲裁服務為宗旨。

(二)仲裁地以外的地方開庭

基于許多仲裁法律和仲裁規(guī)則都明確允許仲裁庭在仲裁地以外的地方舉行聽訊和會議的現(xiàn)實，*《貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》(附2006年通過的修正案)第20條第2款，《貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》(2010年修訂本)第18條第2款。2016年《說明》第31段規(guī)定了“在仲裁地以外的地方舉行聽訊和會議的可能性”。CIETAC《仲裁規(guī)則》第7條及SHIAC《仲裁規(guī)則》第7條均規(guī)定了仲裁地的確定規(guī)則，但對仲裁庭可否在仲裁地以外的地方開庭則暫付闕如。

由于CIETAC和SHIAC所開展的仲裁活動皆為機構(gòu)仲裁，以當事人意識自治及仲裁委員會所在地為基準即可確定仲裁地。考慮到仲裁實踐的發(fā)展，異地開庭、視頻辯論、遠程聽訊等仲裁活動均可能發(fā)生在仲裁地以外的地方，但卻有利于提高仲裁效率，方便當事人參與仲裁庭審且符合仲裁發(fā)展之現(xiàn)實，如果可以在境外開庭，還有利于擴大我國仲裁機構(gòu)的國際影響力，所以，國內(nèi)仲裁機構(gòu)將來修訂仲裁規(guī)則時，可借鑒《說明》第31段之規(guī)定，以完善仲裁地相涉的內(nèi)容。根據(jù)司法主權(quán)的原則及我國《仲裁法》第58條、第70條以及《民事訴訟法》第274條之規(guī)定，對在我國境內(nèi)所發(fā)生的仲裁行為，仲裁地的司法機關享有司法監(jiān)督及司法審查權(quán)。日前，盡管上海自貿(mào)區(qū)已集聚一些國際性的仲裁機構(gòu)，但對這些仲裁機構(gòu)在我國境內(nèi)所實施的仲裁行為，我國司法機構(gòu)如何行使司法審查權(quán)以及這類機構(gòu)在我國境內(nèi)作出的裁決的國籍如何界定等問題均存有爭議。是以，我國相關法律之修訂亦可參考《說明》第31段之內(nèi)容。如此，既可有利于仲裁機構(gòu)在我國境內(nèi)的集聚，亦可促進上海自貿(mào)區(qū)“亞太仲裁中心”的構(gòu)建。

(三)仲裁庭應靈活掌握釋明權(quán)

2016年《說明》第11部分第71段在規(guī)定當事人所尋求的救濟和補償?shù)耐瑫r，顧及仲裁庭的釋明權(quán)：“如果仲裁庭認為一方當事人所尋求的救濟和補償不夠準確，比如說，其準確性不足以確保仲裁裁決的執(zhí)行，仲裁庭似可考慮將其關切告知各方當事人，同時謹記，仲裁庭一般都避免主動提議應請求新的救濟。”*A/CN.9/879，第71段。CIETAC《仲裁規(guī)則》及SHIAC《仲裁規(guī)則》對此均無規(guī)定，細究其由：其一，仲裁庭偏向一方的“釋明”有違仲裁庭之中立性、公正性之嫌；其二，“釋明”的自由裁量權(quán)系仲裁庭把控，如何公平行使實難掌握和評估；其三，契約性是仲裁的根本屬性，仲裁協(xié)議是國際商事仲裁的基石，仲裁庭審查范圍應限于仲裁協(xié)議之約定及當事人的申請，否則容易構(gòu)成“超裁”，從而無法獲得執(zhí)行。仲裁庭的“釋明權(quán)”一旦行使不當，即可能成為嗣后阻卻執(zhí)行的緣由。但上述理由忽視了仲裁作為一種爭端解決機制的宗旨即為解決當事人之間的爭議，2016年《說明》第71段即在此宗旨之下的舉措，這不但有利于節(jié)約當事雙方仲裁成本，亦有利于爭議盡早解決。就我國仲裁實踐而言，盡管上述做法對仲裁庭自由裁量權(quán)掌控的標準要求較高，但與其為避免仲裁庭的失誤裁判而不予規(guī)定，倒不如授權(quán)仲裁庭享受該權(quán)力而以提高仲裁員素質(zhì)來避免失誤。是以，我國仲裁機構(gòu)修訂仲裁規(guī)則時，宜當考慮納入類似規(guī)定。

(四)賦予仲裁庭要求披露文件的權(quán)限

仲裁程序中的文件披露制度發(fā)軔于英美法系訴訟程序里的證據(jù)開示制度*《美國法典》第28編第1782條對外國、國際訴訟與仲裁程序的協(xié)助進行了原則性的規(guī)定，其中包含了證據(jù)開示的內(nèi)容；《聯(lián)邦民訴規(guī)則》第26條規(guī)定了開示證據(jù)所遵循的標準，第69條對開示程序詳細地進行了規(guī)定。，2016年《說明》第76至78段對當事人提出文件披露申請的要求、被申請人的抗辯以及仲裁庭審查是否應予準許所考查的因素作出了與訴訟程序中證據(jù)開示制度類似之規(guī)定。

CIETAC《仲裁規(guī)則》第43條“仲裁庭調(diào)查取證”、SHIAC《仲裁規(guī)則》第45條“仲裁庭自行調(diào)查”系兩仲裁規(guī)則對仲裁庭調(diào)查取證方面的規(guī)定，仲裁庭無須當事人提出申請即得依職權(quán)自行調(diào)查事實、搜集證據(jù)。唯證明爭議事實之證據(jù)了解最清楚、關系最密切者非當事人自身莫屬，相較于仲裁庭根據(jù)案情的自行調(diào)查，爭議當事人提出具體證據(jù)線索更有利于案件真相的查明，且待當事人提出申請后，仲裁庭方考慮應否作出文件披露之指令，因而可避免仲裁庭有違公正之疑。是以，2016年《說明》賦予仲裁庭要求披露文件之權(quán)限亦有資于我國仲裁機構(gòu)修訂仲裁規(guī)則的借鑒，但應明確仲裁庭作出文件披露決定前所應考慮的因素。

(五)建立“一帶一路仲裁工具箱”

在貿(mào)法會第四十九屆會議準備過程中，瑞士仲裁協(xié)會向秘書處提交了一份建議*A/CN.9/893。，其目的在于推行“瑞士仲裁協(xié)會仲裁工具箱”的項目，以加強與貿(mào)法會的合作。日前，我國正在大力推進“一帶一路”的構(gòu)建，“一帶一路”建設是我國在新的歷史條件下實行全方位對外開放的重大舉措，推行互利共贏的重要平臺。由于沿線各國法律法規(guī)、交易慣例和風俗習慣的差異，致使在企業(yè)走出去和引進來的過程中，爭議解決是重要的考慮因素。在眾多爭端解決機制中，仲裁所特有的保密性、高效性、中立性、專業(yè)性及在裁決執(zhí)行方面的便利性，使之成為國際商貿(mào)、投資爭議中最受歡迎、廣為采納的爭議解決方法。根據(jù)《推動共建絲綢之路經(jīng)濟帶和21世紀海上絲綢之路的愿景與行動》，“一帶一路”的建設，不僅涉及沿線內(nèi)國家和地區(qū)，還將囊括所有有志于共同發(fā)展的沿線外的其他國家。這些國家不少已經(jīng)是一些國際組織的成員，如世界貿(mào)易組織(WTO)、世界銀行、石油輸出國組織等，有的也是區(qū)域性合作組織的成員，如海灣國家合作委員會(海合會)、東南亞國家聯(lián)盟(東盟)、石油輸出國組織(歐佩克)、馬六甲海峽與新加坡海峽合作機制，還有的國家雙方簽訂了一系列促進合作的雙邊法律文件，內(nèi)容涉及經(jīng)濟貿(mào)易、投資保護、口岸合作、技術合作、銀行合作、能源合作、跨境運輸、海關互助、避免雙重征稅和防止偷漏稅等領域。這些機制均包含自身特有的爭端解決機制，但對于參與到“一帶一路”構(gòu)建的私主體之間的爭議，依然需要尋助于仲裁機制。

2015年7月最高人民法院出臺《關于人民法院為“一帶一路”建設提供司法服務和保障的若干意見》(以下簡稱《若干意見》)，旨在為“一帶一路”建設方略的實施提供司法保障。《若干意見》要求“促進國際商事海事仲裁在‘一帶一路’建設中發(fā)揮重要作用”，而如何發(fā)揮仲裁在“一帶一路”建設中的作用則是一個系統(tǒng)的工程，非一國也非朝夕能成。不過，國內(nèi)也有地方仲裁委員會邁出了試探步伐，如武漢仲裁委從多方面開展了“一帶一路”構(gòu)建的專項仲裁服務[4]。最高人民法院及地方仲裁委員會的舉措對促進仲裁在“一帶一路”構(gòu)建過程中爭議的解決無疑大有裨益，但均缺乏系統(tǒng)、詳細的指引和全面周到的服務。“瑞士仲裁協(xié)會仲裁工具箱”項目的創(chuàng)意則值得我國借鑒：第一，系統(tǒng)性。著眼于提醒使用者(當事人、仲裁員、法律顧問)，他們可以根據(jù)每一案件具體情形設置其程序，對于仲裁的任一環(huán)節(jié)(從仲裁員的選定到仲裁裁決的執(zhí)行)均提供了全面的指引和疑點答復。第二，靈活性。將就如何以最佳方式調(diào)整程序使之適應每一特定仲裁的具體要求從而盡量提高程序效率提供指導，且每一選擇均只是建議性的。第三，服務性。將提供一種針對仲裁員以及法律顧問和機構(gòu)內(nèi)法律顧問的需要設計的互動式在線電子手冊，該手冊將包含關于如何最好地處理具體程序問題的說明性和解釋性指導意見，且電子手冊便于使用者隨時操作。有鑒于此，我國在推進“一帶一路”建設的過程中，以中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會為載體，可構(gòu)建“一帶一路仲裁工具箱”，從系統(tǒng)性、靈活性、服務性入手，致力于服務所有參與“一帶一路”構(gòu)建的市場主體。

四、結(jié) 語

《說明》的修訂在廢除滯后部分內(nèi)容、調(diào)整已有但需要變更的條款、加入新的滿足仲裁實踐需求及具有前瞻性的條文的同時，吸收了不同法域的最佳經(jīng)驗和先進實踐，使之“與時俱進”地引領國際商事仲裁的發(fā)展，并繼續(xù)為仲裁從業(yè)人員及參與者提供了一套涵蓋仲裁程序、仲裁執(zhí)業(yè)規(guī)范及仲裁相涉行為的活動指南。盡管《說明》并不具有強制性適用性，亦不構(gòu)成仲裁參與者據(jù)之要求其他當事人承擔責任之依據(jù)，唯俟其條文被國內(nèi)立法或仲裁規(guī)則吸收后方具有約束力，但《說明》幾乎涵蓋了仲裁程序所涉及的方方面面，對于國際性仲裁機構(gòu)、各國國內(nèi)仲裁機構(gòu)修訂仲裁規(guī)則起到了示范作用，對仲裁參與人員了解仲裁程序、把控自身權(quán)益起到了保駕護航的作用，甚至對一些國家修訂仲裁類的法律、法規(guī)亦起到了借鑒的意義。自2009年最高人民法院頒布《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》之后，我國即致力于推動多元化爭議機制的發(fā)展，仲裁機制無疑是其間最重要的一部分，而目前《仲裁法》及一些仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則尚存束縛仲裁發(fā)展的規(guī)定。是以，在我國大力推進“一帶一路”構(gòu)建、國內(nèi)自由貿(mào)易試驗區(qū)構(gòu)建的大背景下，應抓住上海構(gòu)建亞太仲裁中心的有利時機，借鑒2016年《說明》所總結(jié)的最佳經(jīng)驗和先進實踐，適宜修訂國內(nèi)仲裁法律法規(guī)及仲裁規(guī)則之規(guī)定，以促進仲裁的發(fā)展，完善多元爭端解決機制的構(gòu)建。

[1]趙秀文.論法律意義上的仲裁地點及其確定[J].時代法學,2005(1):14.

[2]PAULSSON J. Arbitration unbound: award detached from the law of its country of origin[J]. International and Comparative Law Quarterly, 1981, 30(2): 360.

[3]REDFERN A, HUNTER M. Law and practice of international commercial arbitration[M]. 3rd ed. London: Sweet & Maxwell, 2003: 345.

[4]耿珊珊.武漢仲裁委為“走出去”企業(yè)保駕護航率先開展“一帶一路”專項仲裁服務[N].長江日報,2016-08-22(5).

2016-12-25 基金項目：華東政法大學科學研究項目(15HZK011) 作者簡介：張 虎(1984-)，男，博士，講師；E-mail:stevenzhanghu@163.com

1671-7031(2017)01-0029-08

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