第三方支付平臺相關行為的刑法審視

摘 要 第三方支付平臺迅猛發展，本文以支付寶為例論述了其涉及到的四項罪名，擅自設立金融機構罪、挪用資金罪、非法經營罪和非法吸收公眾存款罪。支付寶平臺若涉及挪用資金罪自然應該處罰，但是其經營行為若涉及到擅自設立金融機構罪、非法經營罪和非法吸收公眾存款罪等準入型犯罪，出于從金融壟斷主義到金融交易主義的價值轉向考慮，應摒棄其無牌照即犯罪的定罪模式，而轉為以反欺詐的角度進行規制，且從二次違法性的原理出發，在行政監管已經相應跟上，也并未認定其違法時，刑法亦應本著謙抑的原則不需介入。

關鍵詞 第三方支付 支付寶 金融犯罪 金融交易主義 二次違法性原理

作者簡介：滕玉琳，上海交通大學凱原法學院研究生，研究方向：國際法。

中圖分類號：D924.0 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.188

隨著互聯網金融的迅猛崛起，第三方支付也作為其中重要一支在短短幾年內迅猛成長。同時，相應的監管措施也隨之出臺，2010 年，央行接連頒布《非金融機構支付服務管理辦法》和《非金融機構支付服務管理辦法實施細則》，2013 年出臺《支付機構客戶備付金存管辦法》，央行分別從政策、市場準入、業務準則等方面將第三方支付平臺納入到金融監管體系之中。在行政監管之外，第三方支付平臺的相關行為是否已觸及到刑事犯罪，也引起了各界的廣泛關注和大討論。本文就打算以在互聯網支付市場交易份額占 50%左右的支付寶為例，對其相關行為從刑法角度進行審視，并探討刑法在面對新興的第三方支付平臺時該如何應對。

一、支付寶相關行為的刑法分析

無行為則無責任，對支付寶平臺的刑法分析應關注其操作的流程。關于其操作首先是在支付寶平臺注冊虛擬賬戶，并進行身份認證和綁定銀行卡；接著有三種模式可供選擇，第一可以選擇直接從銀行卡將款項打入支付寶賬戶；第二是提前充值，支付時從支付寶余額進行劃轉；第三是將余額轉賬到余額寶即購買了天弘基金。因其涉及貨幣的支付清算和貨幣基金的銷售，可能觸及擅自設立金融機構罪，挪用資金罪，非法經營罪與非法吸收公眾存款罪。

（一） 支付寶平臺與擅自設立金融機構罪

《刑法》第 174 條規定，擅自設立金融機構是指未經國家有關主管部門批準，擅自設立商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構的行為。那支付寶平臺是否是金融機構呢？《商業銀行法》第二條規定，商業銀行是指依照本法和《中華人民共和國公司法》設立的吸收公眾存款、發放貸款、辦理結算等業務的企業法人。表面上看支付寶平臺需要注冊虛擬賬戶，其提供的資金結算服務屬于商業銀行的貨幣結算業務，其保管沉淀資金（包括第一種模式的在途資金及第二種模式的充值資金）及其孳息則屬于商業銀行吸收公眾存款的業務范疇，支付寶客觀上已具備了某些銀行的特征。 但筆者不同意上述觀點：

第一，吸收公眾存款是銀行的一項獨立業務，并且銀行可利用存款發放貸款；而支付寶保管的沉淀資金則是支付業務的一項附隨業務，在互不相識的網絡交易買賣雙方介入第三方的信用保證，買方將錢轉入支付寶賬戶后賣方發貨，買方收到貨后進行確認，支付寶將買方的錢支付給賣方，且根據《支付機構客戶備付金存管辦法》第四條規定，客戶備付金只用于辦理客戶委托的支付業務和本辦法規定的情形，支付寶是沒有資格動用客戶備付金的，更別說發放貸款。

第二，無論是買賣雙方還是支付寶的客戶備付金賬戶都是在銀行開立的，最終進行結算業務的仍然是商業銀行而非支付寶平臺。因此支付寶平臺并不能被界定為商業銀行。

那支付寶是不是非銀行金融機構呢？銀監會頒布的《非銀行金融機構行政許可實施辦法》第二條 對非銀行金融機構進行了種類上的規定，而概念上講傳統意義的非銀行金融機構 （non-bank financialintermediaries）是指以發行股票和債券、接受信用委托、提供保險等形式籌集資金，并將所籌資金運用于長期性投資的金融機構。認為支付寶是非金融機構的觀點是，支付寶在資金轉移中起到了信用中介和交易中介的作用。 但是支付寶畢竟不同于將所籌資金運用于長期性投資的金融機構，正如上文所述其不能動用備付金，且其提供的資金轉移中介服務也是免費的，只不過是支付行為的附屬行為，并不能完全符合非銀行金融機構的概念。

正如《非金融機構支付服務管理辦法》第二條的規定，將支付寶納入非金融機構支付平臺范疇，實施支付業務許可證制度，與金融機構進行適當的區分，已成為當前的行政管理措施，支付寶平臺的性質決定了刑法中擅自設立金融機構罪將不適用于支付寶平臺的相關業務。

（二）備付金與挪用資金罪

在操作流程的模式一和二中會有客戶的備付金沉淀下來，模式一是由于交易的時間差而存于支付寶中的在途資金，模式二則是對支付寶虛擬賬戶的充值資金。目前的觀點認為這是一種保管關系。 根據民法一般原理，特殊種類物的所有權隨占有而轉移，而貨幣屬于特殊種類物，當貨幣占有轉移，即交付給保管人起，保管人即享有所有權，而托管人對保管人只有債權上請求權。但是對于第三方支付而言，其只是作為交易過程中的一種信用擔保，平臺并不享有資金的所有權，所有權仍歸客戶。 依照我國刑法，挪用資金罪對象指向的是單位自有資金，這樣的話第三方支付平臺豈不是不會涉及挪用資金罪的問題？但筆者認為刑法犯罪事實的認定有時并不受民事法律關系影響。在刑法中就有一些規定，其概念的界定等與民法上并不一致。例如《刑法》第 93 條第2款對公共財產的界定： 在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產，以公共財產論。看來刑法中對公共財產的定義在此處是有別于民事法律關系的，因此筆者認為雖然民事法律關系上，平臺并不享有資金所有權，但這并不影響刑事上將其按照平臺自由財產定罪量刑。沉淀資金一旦進入第三方支付平臺，在刑法上以第三方支付平臺的財產論。因此如果支付寶平臺挪用了備付金，也將構成挪用資金罪。

（三）余額寶與非法經營罪和非法吸收公眾存款罪

支付寶的第三種模式是將資金轉入余額寶同時即認為購買了天弘基金的增利寶貨幣基金。而這種銷售方式也被質疑為基金代銷也涉及到非法經營罪，同時增利寶貨幣基金 85%的用于銀行的協議存款，提高了銀行的融資成本，一定程度上破壞了金融秩序也涉及到了非法吸收公眾存款罪。

1.基金代銷與非法經營罪

從支付寶與天弘基金關系來看，天弘基金作為基金公司，可以銷售基金，而支付寶僅取得了基金銷售支付牌照，而非基金銷售牌照，僅可以為基金公司和投資者提供基金第三方支付結算服務，如果支付寶想代銷基金產品還應取得相應的行政許可。支付寶和天弘基金的合作方式受到了廣泛質疑，原本應該由天弘基金主導的貨幣基金銷售行為，由于支付寶擁有大量的客戶資源，掌握著銷售渠道，并且支付寶控股天弘基金 51%的股權，實質上就是支付寶進行的基金銷售，其通過外圍收購基金公司而繞開了自身銷售基金的行政許可，違背了行政許可的初衷。 同時，所謂直銷一般指在基金公司官網上售賣產品。而代銷模式中基金購買者在代銷機構開立賬戶，代銷機構建立自己的基金清算、風控等后臺系統，承擔基金產品投資顧問的推介角色，盈利模式是基金公司的傭金分成。再來看看支付寶，最初的余額寶產品單一或許還難以說其承擔了不同基金產品功能的推介功能，但隨著不同基金產品的出現，其基金推介角色亦得到了進一步發揮，最后從支付寶購買基金也并非是免費的，支付寶亦獲得了收益。 所以筆者認為支付寶銷售的這些“寶寶們”已越來越滑向了基金代銷的一邊。刑法第 225 條規定了擾亂市場秩序的非法經營罪，基金代銷的行為符合刑法 225 條的規定，其行為已觸犯了非法經營罪。

2.銀行協議存款與非法吸收公眾存款罪

根據 2014 年第四季度的資料顯示余額寶 84.69%投向了銀行的存款協議，余額寶在儲戶和銀行之間設置了中間環節，儲戶原本將錢直接存入銀行，而現在先存入余額寶，余額寶再存入銀行，實質上是間接經營銀行的存款業務，增大了銀行的吸儲成本，破壞了原本的金融秩序，其行為涉嫌非法吸收公眾存款罪。

《刑法》第 176 條及2010 年 11 月最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定了該罪的構成要件及其具有的非法性、公開性、利誘性和社會性四個特征。 如此說來，支付寶代銷余額寶未取得代銷資格具有非法性，利用互聯網向社會公開宣傳，承諾給予回報，向社會公眾也即向不特定對象吸收資金，支付寶的相關行為完全符合非法吸收公眾存款罪的構成要件。

二、刑法應對

關于第三方支付平臺代表支付寶涉及到的四項犯罪，支付寶平臺若涉及挪用資金罪自然應該處罰，但是其經營行為若涉及到擅自設立金融機構罪、非法經營罪和非法吸收公眾存款等準入型犯罪，出于從金融壟斷主義到金融交易主義的價值轉向考慮，應摒棄其無牌照即犯罪的定罪模式，而轉為以反欺詐的角度進行規制， 且從二次違法性 的原理出發，在行政監管已經相應跟上，也并未認定其違法時，刑法亦應本著謙抑的原則不需介入。對于第三方支付平臺，大家經常提到的就是“鯰魚效應”，第三方支付平臺這條活躍的鯰魚跳進安靜平穩的金融市場中，攪動一池春水，從而刺激一些企業活躍起來投人到市場中積極參與競爭，從而激活市場中的同行業企業。支付寶的成功就在與其一系列的便民措施，使得投資起點更低，基金服務具備活期存款功能的便捷，并高度透明化， 使普通大眾獲得了更高的利率回報，在其競爭下有利于刺激銀行等金融機構不斷創新，提高服務質量，并進一步倒逼利率市場化，畢竟銀行若想留住客戶，向儲戶提供一定具有吸引力的利率標準也是不可少的。對于我國舉步維艱的金融市場改革支付寶平臺無疑是起到推動作用的，從鼓勵創新角度而言刑法的適當寬松也是大勢所趨。

注釋：

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第二條規定：“本辦法所稱非銀行金融機構，包括銀監會批準設立的信托公司、企業集團財務公司、金融租賃公司、汽車金融公司、貨幣經紀公司、境外非銀行金融機構駐華代表處等機構。”

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《非金融機構支付服務管理辦法》第 24 條規定：“支付機構接受的客戶備付金不屬于支付機構的自有財產，支付機構只能根據客戶發起的支付指令轉移備付金。”

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余額寶類貨幣基金會扣服務費嗎，http：//finance.sina.com.cn/money/lczx/20140814/ 16 5120013428.shtml.訪問日期：2017年2月8日.

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