中德刑事職業禁止制度比較研究

張亦然，行江

（安徽大學法學院，安徽合肥，230601）

中德刑事職業禁止制度比較研究

張亦然，行江

（安徽大學法學院，安徽合肥，230601）

德國刑事職業禁止制度包括禁止駕駛，擔任公職資格、選舉權和被選舉權的喪失，吊銷駕駛證和職業禁止命令四項內容。我國刑事職業禁止制度剛剛設立，存在性質定位不明晰、范圍界定不明確、相關程序制度缺失和相對確定期限太短等問題。借鑒德國的刑事立法，對比研究我國刑事職業禁止制度，首先，應當明確我國刑事職業禁止的性質為保安處分；其次，認定職業禁止制度的范圍不能太寬；最后，建議我國刑法引入相關的程序法比較適宜。

德國刑法；職業禁止；比較研究

隨著社會主義市場經濟的飛速發展，社會分工呈現精細化特征，各種利用職業便利實施的犯罪日益猖獗。而囿于傳統刑罰體系的設計，對于遏制此類犯罪顯得力不從心。客觀地看，我國刑罰措施建立在懲罰基礎上，而預防性措施在我國刑法典中尚付闕如。［1］349為了適應從報應刑向預防刑的刑罰觀念轉變，2015年8月29日第十二屆全國人大常委會第十六次審議通過《刑法修正案（九）》，第一條新增“職業禁止”規定。這一預防性措施的設立將有助于彌補刑罰體系的弊端，適應打擊犯罪的需要。但是其制度的性質定位和具體適用等方面仍然存在很多爭議。大陸法系國家中，德國、法國和意大利等國都規定了職業禁止制度。其中，德國刑法典對于職業禁止的規定較為豐富和完善。本文著重研究德國刑法總則中有關職業禁止的具體規定，以期對于完善我國立法、豐富我國刑法理論有所裨益。

一、德國刑事職業禁止制度立法概述

現行德國刑法于1998年11月13日頒布，經2002年8月22日作最近一次修改。根據罪責確定的刑罰，在實現刑法的犯罪預防的效果方面是有限的；從公眾的安全考慮，長期剝奪犯罪人與其罪責不相適應的自由是必要的；從被判刑人的再社會化要求考慮，對被判刑人施加與傳統的刑罰執行不同的影響也是必需的。因此，現行《德國刑法典》采用了刑罰與保安處分的雙軌制模式。同時，依據對“職業”內涵的不同界定，將其劃分為四項不同的職業禁止內容：

（一）“禁止駕駛”

在刑罰體系中，德國刑法第44條規定了“禁止駕駛”的附加刑，其第1款規定：“犯罪發生于駕駛機動車時，或與之有關或由于違反駕駛人員的義務，而被判處自由刑或罰金刑的，法院可禁止其于街道駕駛任何或特定種類的機動車，其期間為1個月以上3個月以下。在依315條c第1款第1項a、第3款或在第316條情況下依第69條未吊銷駕駛證的，通常應命令禁止駕駛。”［2］15后半部分法條內容表明在駕駛車輛時故意飲用酒或其他麻醉品或者過失犯危害公路交通安全罪，以及酒后駕駛不能安全駕駛交通工具的情形，判處禁止駕駛時，一般不問行為人是否具有駕駛執照。

（二）“擔任公職資格、被選舉權及選舉權的喪失”

此外，德國刑法第45條規定了“擔任公職資格、被選舉權及選舉權的喪失”的附隨后果。其第1款規定：“因犯重罪被判處1年以上自由刑的，喪失為期5年的擔任公職的資格和從公開選舉中取得權利的資格。”第2款規定：“法院可剝奪被判決人為期2年以上5年以下的第1款規定的資格，但以法律有特別規定為限。”第3款規定：“喪失擔任公職資格的，同時喪失他擁有的相應的法律地位和權利。”第4款規定：“喪失從公開選舉中取得權利的資格的，除法律另有規定外，同時喪失他擁有的相應的法律地位和權利。”［2］16從字面上理解，一旦某人獲得擔任公職資格、被選舉從事公務的權利，表明其可能從事代表政府處理公共事務的職業，必然屬于職業禁止的范疇。此外，擔任公職資格、被選舉權的喪失既可以附加適用，也可以單獨適用。

（三）“吊銷駕駛證”

德國刑法第61條規定了矯正和保安處分種類。其中第5項“吊銷駕駛證”和第6項“職業禁止命令”作為限制人身自由的處分被視為職業禁止制度的內容。其中，第69條第1款規定：“因駕駛機動車輛時的違法行為，或違法行為與之有關，或違反機動車輛駕駛人員義務實施的違法行為而被判刑的，或僅僅因為被證實或者不排除行為人無責任能力而沒有被判刑，且其行為表明不適合駕駛機動車輛的，法院應吊銷駕駛證。”第69條第2款規定：“第1款的違法行為構成下列輕罪之一時，原則上認為行為人不適合駕駛機動車輛：（1）危害公路交通；（2）酒后駕駛；（3）行為人明知或可能知道，在事故發生時有人死亡或受重傷，或給他人的財產造成重大損失，而非法逃離肇事現場；（4）與第1項至第3項所列行為之一有關的醉酒。”［2］35由此可見，德國刑法對于行為人駕駛機動車的違法或犯罪行為，都有可能被吊銷駕駛證。第69條a還規定了“禁止授予駕駛證”的期限和例外。其中第1款規定：“經法院吊銷駕駛證的，應同時規定在6個月以上5年以下的期間內，不得授予新的駕證。如認為法定最高期限仍不足以防止由行為人所造成的危險的，可命令永遠禁止授予駕駛證。行為人原來未獲得駕駛證的，只要求禁止授予即可。”第69條a第3款規定：“如行為人在行為前3年內已受一次禁止宣告的，其禁止期間不得少于1年。”第2款規定：“如有特別情況表明，對特定種類的機動車輛的駕駛不予禁止不會因此妨害處分目的的，法院可對特定種類的機動車輛不予禁止。”［2］36

（四）“職業禁止命令”

德國刑法第70條規定了職業禁止命令。第70條第1款規定：“因濫用職業或行業實施的違法行為，或嚴重違反有關義務實施的違法行為而被判處刑罰，或因證實無責任能力或不能排除無責任能力而未被判處刑罰的，對行為人和其行為進行綜合評價后，認為其繼續從事某一職業或職業部門的業務，行業或行業部門的業務，仍有發生上述嚴重違法行為危險的，法院可禁止該人在1年以上5年以下的期限內從事職業、職業部門的業務，行業或行業部門的業務。如認為職業禁止的法定最高期限仍不足以防止行為所造成的危險的，可永遠禁止其執業。”第2款規定：“行為人被暫時禁止執行職業、職業部門的業務，行業或行業部門的業務的，禁止的最短期限減去暫時禁止的有效期間。但縮短后的期間不得少于3個月。”第3款規定：“在禁止期間，行為人不得為他人執行職業、職業部門的業務或行業、行業部門的業務，或者指示其從屬人員為自己從事此等職業或行業。”［2］37一般認為，這里的“職業”是需要經過官署特許的特種行業或應具備特種資格的職業或營業。［1］401職業禁止命令也是最狹義的職業禁止內容。

二、我國刑事職業禁止制度的立法評析

《刑法修正案（九）》第1條將新增職業禁止制度作為《刑法》第37條之一。適用的實質要件是因利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰。適用的前提要件是要求根據犯罪的情況和預防再犯罪的需要。適用的時間要件是禁止其自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業三至五年。違反后果一般是由公安機關依法給予處罰；情節嚴重的依照拒不執行判決、裁定罪處理。雖然法條寥寥百字，但是很多立法問題仍然不明晰。

（一）“職業禁止”的性質定位不明晰

德國刑法按照所禁業的內容不同將其分別歸入資格刑和保安處分中。自從我國刑法規定了“職業禁止”制度，有關對其性質的爭論便層出不窮。代表性的有以下幾點：（1）主張將職業禁止納入資格刑的刑罰體系中，增加我國資格刑的種類，構建新的刑罰體系；［3］（2）主張我國刑法新增職業禁止是一種新的保安處分措施；［4］（3）主張刑法既然將職業禁止放在刑法第37條后面，那么它既不是資格刑，也不是保安處分，而就是一種非刑罰處罰措施；［5］（4）主張將職業禁止當成是一種刑罰的附帶處分。［6］

（二）“職業禁止”的范圍界定不明確

德國刑法依據對“職業”內涵的不同界定，將職業禁止分為廣義與狹義的內容。其廣義的“職業禁止”包括“禁止駕駛”，“擔任公職資格、被選舉權及選舉權的喪失”，“吊銷駕駛執照”，“職業禁止命令”；狹義的“職業禁止”僅僅指“職業禁止命令”。反觀我國刑法并沒有明確“職業禁止”的范圍，其概念是廣義的還是狹義的不得而知。其次，有觀點認為職業范圍明顯包括了職務，利用職業便利當然也包含利用了職務便利，違背職業要求當然也包含要求職務便利，這是職務與職業的關系。［7］也有觀點認為職業范圍包括三類：第一，利用職務便利；第二，行政法規中所涉及的禁業處罰的特定職業；第三，金融業犯罪。［8］還有學者認為應當依照《中華人民共和國職業分類大典》將行為人的職業活動細化到最小范疇，對行為人的職業活動作出盡可能少的限制。［9］

（三）“職業禁止”的相對確定期限太短

德國刑法規定的“禁止駕駛”的期限是1個月以上3個月以下。法院可以剝奪被判決人2年以上5年以下的“擔任公職資格和從公開選舉中取得權利的資格”。因犯重罪被判處1年以上自由刑的期限提升至5年。“吊銷駕駛證”的期限是6個月以上5年以下，如認為不足以防止由行為人所造成的危險的，可命令永遠禁止授予駕駛證。“職業禁止命令”的期限為1年以上5年以下，如認為法定最高期限仍不足以防止行為所造成的危險的，可永遠禁止其執業。對此，我國刑法中職業禁止制度統一規定了3—5年的期限。但是，我國其他法律和行政規章設定的禁止或限制從業的期限都要長于或者等于刑法中職業禁止的期限。在司法適用上如何解決適用期限的沖突，存在兩種觀點。第一種認為職業禁止屬于刑事制裁，這確定了沖突下該條款應當優先適用，而且在兩者不沖突的情況下，適用處罰較重的規定，是一種現實的選擇；［1］353第二種認為在其他法律、行政法規另有禁止或限制性規定時，不僅由行政機關宣告職業禁止，而且必須由法院宣告職業禁止，“從其規定”也只是針對適用期限而言。［10］34

（四）“職業禁止”的相關程序制度缺失

縱觀德國刑法，其職業禁止制度規定了較為完善的程序制度。其中，第45條b規定了資格刑的復權制度。德國刑法第70條a第1款規定了職業禁止命令暫緩執行的考驗制度，即“命令職業禁止后，有理由認為行為人已不存在實施第70條第1款所規定的重大違法行為危險的，法院可將職業禁止暫緩執行交付考驗”。該條明確了暫緩執行的宣告主體是法院。第2款規定了暫緩執行的時間前提，即“職業禁止未經過1年的，不得下達暫緩執行命令”。第70條b第1款規定了暫緩執行的撤銷制度，即“被判決人在考驗期間濫用職業或行業，或嚴重違反有關義務而實施違法行為的；嚴重或屢次違背指示的；屢次逃避考驗幫助人的監督和指導的。法院應撤銷職業禁止的暫緩執行”。第70條b第2款規定了暫緩執行的終結制度，即“在考驗期間發現有不應暫緩執行的情況，表明仍需要職業禁止才能達到職業禁止目的的，法院應撤銷職業禁止的暫緩執行”。［2］37我國刑事職業禁止制度并未規定程序制度。刑法第37條之一也僅僅規定了違反職業禁止命令的法律后果，包括行政處罰和刑事處罰兩方面。

三、比較研究與借鑒

（一）對“職業禁止”性質的澄清

在現行德國刑法中，刑罰與保安處分都是作為法律后果而明文規定在刑法典中。德國刑法中的職業禁止制度分為四類。其內容既具有資格刑屬性，又具備保安處分屬性。其中，資格刑是基于社會保安的需要，是為了防止行為人利用某種資格進行犯罪，因而具有明顯的保安處分性質。例如，德國刑法第44條將禁止駕駛規定為附加刑，第61條將吊銷駕駛證和職業禁止規定為保安處分。［11］這種主張職業禁止是一種具有資格刑屬性的保安處分理論是德、日、法等國主張部分刑罰具有保安處分屬性的表現，它的本質是試圖將職業禁止的依據納入相對的報應刑之下，否認職業禁止是單純追求特殊預防的社會防衛工具，強調職業禁止的刑罰性強于保安處分。［12］但是，我國刑法中的職業禁止制度是在刑罰執行完畢或假釋之日起開始適用。表明我國職業禁止并不是刑罰，其只能以特殊預防為唯一目的，不能將這一事實表述為保安處分具有刑罰屬性。因此，我國刑法中的職業禁止制度應當更類似于德國刑法第70條規定的職業禁止命令，屬于狹義的職業禁止制度。

雖然職業禁止制度是一項預防性措施，但是其性質定位在學界仍然存在很大爭議。澄清一項法律措施的性質，會影響其能否得到合法且正當的適用。首先，由于修正案并未修改《刑法》第33條、第34條，其上述條文所確立的主刑、附加刑種類、體系并未發生改變，所以至少目前不能認為其屬于資格刑；其次，職業禁止制度作為刑法37條之一，并不能說明其就是非刑罰處罰措施。因為非刑罰處罰措施可以單獨適用，而職業禁止不能單獨適用；最后，將職業禁止當成一種刑罰的附帶處分不符合我國目前對于刑法體系的整體認識，是一種不切實際的看法。因此，筆者認為將職業禁止解釋為保安處分更具有說服力。

一直以來，有學者認為我國一直實行的是行政處罰—刑罰的二元制裁體系。在刑法典中，也并無專章規定保安處分的地位。但這并不代表我國刑法中沒有絲毫關于保安處分措施的規定。我國現行刑法總則中，除了第33條和第34條規定的刑罰種類外，還包括收容教養、禁止令、緩刑監督、緩刑假釋、沒收、強制勞動等保安處分措施。正所謂我國現行法律中雖無保安處分的概念，但在刑法中已實質性地存在保安處分，其與刑罰共同構成刑法所規定的法律后果，由此形成“隱形雙軌制”的格局。將職業禁止制度納入制裁體系，更加堅定了這種改革趨勢。［13］

（二）對“職業禁止”范圍的界定

前文所述，根據職業禁止的性質定位，我國的職業禁止制度類似于德國刑法第70條規定的職業禁止命令。一般來說，這里的“職業”是需要經過官署特許的特種行業或應具備特種資格的職業或營業，但并未具體說明職業的范圍。德國刑法第62條規定了適當性原則，強調保安處分與行為人行為的嚴重性、將要實施的行為以及由行為人所引起的危險程度相適應。根據德國刑法學界的通說，適當性原則由合目的性原則、必要性原則和比例原則三部分組成。其中，合目的性原則是指保安處分措施的適用必須能夠達到監管具有持續危險人的目的。必要性原則又稱從屬性原則，是指法官在判處保安處分措施時必須考慮對行為人適用這一處分是否必不可少，只有在不存在其他更加有效或更為輕緩的選擇方案時才能夠適用保安處分措施。比例原則是指法官對行為判處的具體保安處分措施與法官希望達到的效果之間必須符合手段目的之間的比例關系。［14］德國判例指出，假如行為人利用教師職業便利猥褻兒童，那么職業禁止的范圍就不得包括成人夜校的教學崗位。同理，假如行為人利用醫生職業便利強制猥褻婦女，且沒有證據表明他試圖猥褻男性，就沒有必要剝奪他為男性診療的機會。①Vgl,BGH 2 StR 13/95因此，我國刑事職業禁止制度應當借鑒這一原則。在合目的性方面，強調犯罪與職業的緊密關聯性，突出某種職業被利用實施犯罪具有極大的危險性。首先應當以《中華人民共和國職業分類大典》為藍本，嚴格劃定職業范圍；其次，客觀上必須利用職業便利實施了違法行為。“犯罪情況或預防再犯罪的需要”只是保安處分意義上的違法行為，該行為與危害結果之間存在相當的因果關系即可。在必要性方面強調職業禁止的刑法謙抑性，在其他法律、行政法規已有規定的情況下，如果行政處罰能夠較好地打擊各種利用職業便利而實施的犯罪，則不必再適用職業禁止。例如，《道路交通安全法》第91條規定飲酒或醉酒駕駛機動車發生重大交通事故，構成犯罪的，由公安機關交通管理部門吊銷機動車駕駛證，終生不得重新取得機動車駕駛證，就不需要再適用刑事職業禁止。在比例性方面，假如職業禁止剝奪就業自由對勞動權造成極大損害，給回歸社會帶來的阻礙大于其保護的法益，職業禁止不得適用。職業禁止追求社會防衛作為正當性基礎，在適用時必然要考慮職業所帶來的社會效益。

（三）對“職業禁止”期限的審視

立法者將刑事職業禁止的期限統一限制在3～ 5年，但是我國立法體系中仍然存在大量的法律法規也對職業禁止的期限作出了規定。例如，《公務員法》、《警察法》、《律師法》等法律法規規定的期限比刑事職業禁止更長，有的甚至是永久性禁止。有學者認為我國規定3～5年的期限也體現了必要性原則，對職業選擇自由進行過久乃至終生的限制，實際上是認為人不可能改惡從善，是對人格的否定。但是職業禁止判斷標準之一則基于人身的危險性，而人身危險性的消除往往不能依據相對確定期限的刑罰。正如菲利指出：“實證派犯罪學主張保留不定期隔離的方式，因為在犯了重大罪行的危險退化者的案件中，事先規定出期限是不合理的。我們主張不能隨便把他們關上一個時期，而應當關到他們能適應正常的社會生活為止。”［15］因此，我國刑事職業禁止制度也應當借鑒德國刑法引入終身禁業的規定。同時，考慮到職業禁止的法源眾多，協調法條間的適用至關重要。筆者認為，盡管刑事職業禁止是特殊預防的要求，而行政處罰更多體現懲罰的意義，但是其法律效果可能是相同的。例如，罰款和罰金雖然不能同日而語，但都是對犯罪人施加的財產罰。當下強有力的觀點認為不管行政機關宣告職業禁止沒有，法院都必須宣告刑事職業禁止，“從其規定”僅針對適用期限。［10］34這種觀點無疑違反了必要性原則，刑法第37條之一第3款應當理解為注意規定，為避免行政職業禁止與刑事職業禁止出現重復適用的情形，“從其規定”讓行政職業禁止生效即可，這也是刑法謙抑性的體現。假如行政職業禁止能夠滿足預防再犯罪的需要，則司法機關沒必要再適用刑事職業禁止。

（四）對“職業禁止”相關程序制度的引入

作為一項新興的刑法制度，我國刑事職業禁止也應當引入相關程序制度，從而制約公權力的濫用及加強犯罪人的實體和程序權利。

其一，職業禁止的提出。刑事職業禁止的提出主體首先包括偵查機關和檢察機關。偵查機關在發現可能適用職業禁止規定時，應當寫出適用職業禁止的意見書，移送檢察機關。檢察機關在提起公訴時，認為有必要對犯罪嫌疑人、被告人適用職業禁止，應當在起訴書中寫明詳細事實和理由，提請法院依法判決對犯罪嫌疑人、被告人適用職業禁止。除此之外，如果檢察機關并未提出建議，法院也可以依職權自行決定是否對被告人適用職業禁止。無論偵查機關、檢察機關或者是法院，均應當充分保障犯罪嫌疑人、被告人充分的辯護權，允許其發表意見和說明理由。

其二，職業禁止的宣告。刑事職業禁止只能由法院來宣告，這是由司法特性決定的。任何涉及限制和剝奪人身權益的決定，都要經過司法程序。法院在依法判決的同時，應當寫明適用職業禁止的事實和理由。當事人對一審刑事判決、裁定不服或者有異議，有權對判決、裁定結果提出上訴；檢察機關認為法院對職業禁止的法律適用有錯誤，應當提出抗訴。

其三，職業禁止的執行。刑事職業禁止只能交由社區矯正機構來執行。首先，從功能上看，社區矯正屬于非監禁執行機構，其目的對罪犯進行再社會化改造，通過社會監督矯正罪犯的行為預防其再犯罪，與職業禁止不謀而合。其次，社區矯正機構屬于最基層的司法機構，大量的人力、物力為執行提供了司法資源。最后，社區矯正有利于被禁止從業人員與社會相銜接，盡早促進其回歸社會。

其四，職業禁止的考驗制度。德國刑事職業禁止規定的考驗制度是其一項特色，其內容包括了暫緩執行，暫緩執行的撤銷、終結。我國刑法應當借鑒。其中，德國刑法規定暫緩執行的前提是已經被職業禁止達1年的期限。筆者認為，如果刑事職業禁止的最低期限超過原判期限的1/2且有理由認為行為人不具備利用職業便利或違背特定職業義務實施重大違法行為的危險的，可以宣告暫緩執行。暫緩執行的考驗期為剩余的刑期，這與我國的緩刑制度相協調。申請暫緩執行的主體可以是被職業禁止人、檢察機關，法院也可以自行決定。當然，法院如果發現行為人在考驗期間濫用職業或行業，或嚴重違反有關義務而實施違法行為的；嚴重或屢次違背警告；逃避矯正機構的監督和指導；以及在考驗期間為他人職業或指示他人為自己職業都應當撤銷考驗，交付執行。法院在考驗期間發現有不應暫緩執行的情況，表明仍然需要職業禁止才能達到職業禁止的目的，法院應當終結職業禁止的暫緩執行。

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D924

A

安徽大學2014級研究生學術創新研究扶持項目（YFC100205）；安徽大學廉政法治協同創新中心2015年度重點項目“安徽省賄賂犯罪實證研究”（ADLZFZ15ZD09）

張亦然（1992-），男，碩士研究生，研究方向為刑法學。行江（1977-），男，博士，副教授，碩士生導師，德國哥廷根大學訪問學者，研究方向為刑法學。