知識產權糾紛行政調解的服務轉向和制度供給

摘要：知識產權糾紛行政調解被視為是一種行政執法行為，公權力的過度介入往往帶來權力的濫用，違背當事人行政調解中的自治性，進而侵犯當事人的合法權益。由傳統的行政執法模式轉變為現代的行政服務模式，既是當代知識產權糾紛行政調解的發展趨勢，也是建設服務型政府的應然要求。從知識產權糾紛行政調解的制度嬗變、制度借鑒、制度設計、制度確立等角度系統地詮釋服務模式下的知識產權糾紛行政調解制度，能為未來的調解架構設計和操作實踐匡明思路和方向，提供相應的理論參考。

關鍵詞：知識產權糾紛；行政調解；行政執法模式；行政服務模式

中圖分類號：D9234 文獻標志碼：A 文章編號：1008-5831（2017）04-0086-09

隨著“十三五”時期公共服務行政的發展，知識產權糾紛行政調解制度將在中國知識產權行政保護體系中扮演著愈來愈重要的角色。由于受到傳統執法模式的限制，目前在知識產權領域，行政調解的功能并沒有得到有效的開發和培育。與此同時，學界針對知識產權糾紛行政調解的研究并未引起足夠關注[1]，這種理論的滯后與知識產權糾紛調解實務的發展形成了強烈的緊張關系，如何沖破傳統行政執法模式的桎梏，實現制度建構的創新，使其在現實中更具活力，并向現代的行政服務模式巧妙過渡，是一個頗具實踐意義的論題。

一、制度之嬗：一種社會歷史學語境的解讀

（一）從身份到契約的映射

19世紀，英國歷史法學的集大成者亨利·梅因在《古代法》一書中，以穿透歷史的眼光洞悉制度的理性發現了偉大的社會演進規律，并概括出“從身份到契約”的發展公式。在梅因的視域里，身份在古代是個人對父權制家庭的隸屬關系，是一種先賦的固定不變的條件，古代社會每個人被定格在家庭和群體的網絡里，凝為一種常駐不變的人格狀態。但在現代社會，隨著家族依附的消亡，身份的束縛性逐漸淡化，表征身份的地位、權威也開始弱化，身份更多地被個人義務的增長所取代，只能在整體契約化的框架下有限存在，退守一隅。契約是一種基于當事人意思自治而對各自權利義務的平等約定[2]。在社會的運動發展中，家族不斷地被個人取而代之，源自家族的各種權利義務關系也逐步被新的契約關系所代替，基于個人的自由合意產生新的契約秩序。正如梅因所言，當今之社會格局不同于舊日之歷代秩序的不同之處，主要在于契約在社會交往活動中的重要性相異，所占之范圍有別[3]，恰恰是這種變化彰顯了人類文明的進步，描述了人類發展史的實質性變遷。

從身份到契約是現代法治社會發展的主導性趨勢，是人不斷走向自由和獨立的必然過程。在當今中國，整個社會歷經了全面改革開放，無論是國家經濟體制還是社會文化風氣，都深深地印記著“從身份到契約”的社會轉型。在市場經濟條件下，商品生產和交換已充斥整個社會，競爭與妥協也制約著每個個體，個人可以通過自由訂立協定為自己創設權利、義務和社會地位而不受制于國家機構的權威或干涉，社會秩序之重建內在地開始朝著契約性整合的方向發展[4]。具體到知識產權糾紛領域，上述社會發展趨勢允許交易主體通過契約式的自愿達成某種程度的妥協或和解以解決知識產權糾紛。這種契約化解決糾紛的主張相應地要求參與調解的國家機關是以服務的姿態介入，積極促成當事人之間的糾紛化解，而不應該以執法的形式強迫交易主體扭曲自己的意愿達成。

（二）從沖突到和諧的呼喚

當今，中國正處在一個從傳統社會進入現代社會、從農耕文明邁向工業文明、從封閉式管制過渡到開放式治理的轉型期，隨著改革開放的不斷深化，社會格局發生了急劇變遷，體制機制遭遇了重大變革，利益關系面臨著巨大調整，思想意識得到了深刻重塑。這種空前的社會之大變局、利益之大調整、資源之大整合，雖然推動了中國經濟社會的蓬勃發展和公民意識的增強，但同樣帶來了或顯性或隱性的各種矛盾和紛爭，暴露出各式各樣的問題和病癥。由于人們日益增長的經濟文化需求、社會意識的多樣化和利益格局的切割化，不同的群體有著不同的利益主張和思想傾向，這就不可避免地滋生出復雜多重的利益關系，出現多元價值觀的沖突與碰觸，促使各種社會矛盾產生。這種情況下，如何化解各類矛盾和問題，建設社會主義和諧社會，便成為一個需要重視的問題。

欲發揮某種制度的解紛功能，其前提性條件就是要有適合其生長的制度性基礎。也就是說，無論這種糾紛解決機制的形態如何、功能怎樣、運行是否順暢、效果是否明顯，都是由其現實基礎和實踐條件所決定的。一般而言，在社會平穩發展的條件下，社會可以適當鼓勵當事人積極提起各種訴求，主張權利，同時適當強化司法審判功能。但在當今社會矛盾積聚的轉型期，必須慎重對待和及時妥善處理各種糾紛和訴求，充分利用協商調解機制化解矛盾，實現對社會的有效治理。因為調解不僅具有終結訴訟的效果[5]，同時它還能通過抑制糾紛維持公共秩序和經濟活動的有序運作。從法治文化來看，從沖突到和諧也是中國傳統倫理觀念的延續性要求。中國古代十分注重“和”文化，強調“天人合一”“以和為貴”“和諧大同”，合意型的調解解紛方式有著本土文化的根基。由于傳統的行政執法模式與社會需求愈來愈不符，要求知識產權糾紛行政調解必須由剛性壓制轉變成柔性勸說的行政服務模式，這樣才能彰顯這一機制的時代特色。

（三）從控制到疏導的漸變

縱觀人類發展史，社會的發展是由身份社會走向契約社會，國家政治組織的使命是由攘狄安邦、控制臣民走向維護公共秩序、疏導利益配置，通過強權介入的剛性控制手段正在逐漸讓位于通過疏導方式的柔性治理方式。“控制”一直是政治國家的伴生品，無論是融法入儒的中華法系，還是中世紀教法合一的大陸法系，抑或先例約束的英美法系，控制治理手段從未退出過歷史的舞臺。進入21世紀后，尤其是互聯網時代的到來，民主呼聲日益高漲，國民素質大幅提高，光靠傳統的控制手段堵不住個體權益主張的洪水，必須要向疏導的治理手段發生轉變，由堰塞懸河變成排洪泄澇。

在以往，政治國家對市民社會的鉗制，主要通過諸如法律、規訓、紀律、道德、神旨、權力等手段進行強制性控制，通過這種控制實現對反社會行為的抑制和對越軌行為的預防，進而以行為約束來維護社會秩序。隨著服務型政府的建設，政治國家對市民社會的影響，則更多地通過觀念的道義力量來影響人的思想，包括習俗、道德、宗教和輿論對人們的內在教育和疏導，并借助對現有制度體系的證成和正當性詮釋來實現人們自動自發遵循社會規范和自覺自愿接受秩序安排的目的。在龐德看來，所謂社會控制（social control），就是以某種工具或社會力量，使人們臣服于有特定目的的法律社會工程中，在這里人們能遵紀守法，捍衛和維持秩序的安定[6]。龐德認為，控制不單指權力控制，也指對人性的控制，在一定程度上暗含有疏導之意。中國正處于社會轉軌的關鍵時期，以國家權力為中心的傳統社會控制體系開始弱化，這在多發性、復雜性的知識產權糾紛領域表現得尤為突出，以前行政執法模式的調解由于不利于緩解當事人之間的利益沖突，有違當事人的真實意思，導致執行率低，這就促使其向行政服務模式調解轉型，以疏導、對話、協商的方式，鼓勵當事人在合意的基礎上和平解決糾紛，謀求各方都樂于接受的調解結果。

二、制度之鑒：一種比較分析法的研究

知識產權行政調解是中國糾紛解決機制的一個有機組成部分。放眼全球，有些國家的知識產權行政管理機關并不直接執法，而是交由警察或海關等部門強制實施，但仍在其職權范圍內積極作為，為知識產權的糾紛解決探索了有效的行政服務道路。在倡導服務型國家的時代，如何充分發揮行政主體在知識產權糾紛調解中的優勢和作用受到了許多國家和地區的高度重視。

（一）世界知識產權組織仲裁和調解中心的調解程序

當今世界，與知識產權創造和使用相關的交易越來越具有國際性，而創新模式也正在發生巨大的變化，由多方參與者訂立合同、共同創造和共享知識的開放式創新更為常見。這也導致了國際知識產權糾紛的大幅增長，國際范圍內出現了大量的對知識產權糾紛調解服務的需求。世界知識產權組織仲裁和調解中心是隸屬于世界知識產權組織國際局的一個行政管理單位（an administrative unit），于1994年成立。該中心主要是為商業實體提供仲裁和調解服務，以解決其在商事交往活動中的知識產權摩擦或糾紛。根據《世界知識產權組織調解規則》之規定，知識產權糾紛的調解程序主要有單行調解、先調后裁兩種類型WIPO仲裁與調解中心管理的ADR程序主要有：單行調解、先調后裁、單行仲裁、快速仲裁和域名爭議解決程序。針對不同的爭議解決程序WIPO仲裁與調解中心分別制定了《WIPO調解規則》《WIPO仲裁規則》《WIPO快速仲裁規則》《WIPO統一域名爭議解決規則》等。 。其中，調解程序的啟動由當事人申請，調解員的確定可以雙方協商選任或由中心指定，調解方式可以選擇引導式調解或評判式調解，調解員的角色定位于始終為當事人溝通提供便利、評估、撮合的服務。在這里，引導式調解不作實質性評判，也不對實體內容發表意見，只為當事人提供程序性的溝通渠道；評判式調解則可以提出不具約束力的評估意見和可供選擇的調解方案，是否接受則由雙方自主決定，即使雙方當事人作出選擇也沒有任何強制性的執行力。如若一方不履行，對方只能再尋求司法途徑予以救濟。而先調后裁程序是指先經過調解程序予以救濟，如未在指定期限內達成一致，導致調解失敗或一方拒絕，則轉為仲裁程序予以強制解決，這可以促使雙方更積極善意地對待調解。由于該中心能以溫和又不失專業的方式解決知識產權爭端，因此備受世界各地自然人或企業的青睞。由此可知，WIPO調解程序的服務定位明顯有別于中國過去一直奉行的執法定位，其作用機理值得我們深思。

（二）英國知識產權局增設的調解服務

自20世紀90年代以來，英國知識產權局開始大力提倡當事人利用調解程序來解決知識產權糾紛，并于2004年修改《專利法》新增第74條，規定任何人可以請求專利局在專利有效性或侵權問題上給出一個不具有約束力的意見。在新的商標異議程序中，也規定了更長的冷卻期，以促成當事人盡量采用協商調解方式。從2006年4月起，英國知識產權局正式對外提供具有保密性、中立性和自愿性的“調解服務”（mediation service），協助所有適合調解的案件當事人進行調解。他們做法的獨特之處在于區別了適合調解的案件和適合審查或訴訟的案件，將調解鎖定在服務的范疇內，主要從積極因素和消極因素兩個方面來考慮相關糾紛是否適用調解程序

英國知識產權局建議當出現下列積極因素的時候，調解可能具有優勢：訴訟成本過高；問題高度復雜或者涉及多方當事人；當事人涉及多個訴訟；雙方當事人在現有的談判中已面臨僵局；當事人在爭議解決后仍希望繼續維持其原有的合作關系；爭議涉及敏感資訊的披露；雙方當事人不希望在訴訟過程中公開隱私與爭議等。當出現下列消極因素時，則不適合調解：糾紛通過訴訟程序可以迅速得以判決；當事人迫切需要禁止令或者其他保護性救濟；有必要使該案例成為判例；雙方當事人希望獲得社會公眾的關注等。，[7]。對于涉及公共利益的考量，不論是對商標顯著性條件、商標異議和對無效程序中絕對條件的認定，還是對專利權有效性的認定，都需要通過英國知識產權局的審查核準，限制由當事人以私人間協商談判的方式來解決。

英國知識產權局的調解服務由其內設機構“查詢和建議服務處”來提供

“查詢與建議服務處”設置在英國知識產權局，所提供的服務原為商標檢索與建議、新式樣設計檢索、可專利性信息檢索、專利不侵權信息檢索、專利有效性檢索以及研究成果授權等相關信息。在英國知識產權局決定增加調解這一糾紛解決方式后，在該服務處便新增了調解服務的內容。，有一支處理知識產權糾紛技術嫻熟、經驗豐富的調解員團隊，任由當事人自主選擇。選擇調解員時，英國知識產權局建議當事人應注重于該調解員能否為當事人所信賴、能否把控調解現場的緊張僵著狀態、能否抓住調解的問題癥結和雙方的利益需求、能否提出令雙方滿意的可行方案。為了能更便捷、更有效地解決知識產權糾紛，調解程序應充分尊重當事人的合意，即使調解無法達成，仍可請求調解員制作一份不具有拘束力的調解條款建議書，在今后的訴訟中為法官裁判提供重要的參考。若當事人達成調解協議，該協議原則上僅具有民事合同效力。若當事人認為有必要時，也可以請求法院將調解內容制作成同意令（consent order），使其具有強制執行的可能。此外，在英國雖然注重調解的非強制性，但法院仍可對無理拒絕調解或不理會法庭調解建議的一方采用訴訟費用罰則，以激勵雙方在某些具有調解適宜性的案件中盡量選擇調解方式[8]。

無論是調解建議的制定，還是對調解程序的把控；無論是調解場域的布置，還是調解時間的安排；無論是調解人員的設置，還是調解協議的達成，其方方面面都體現了英國知識產權局對于調解制度的服務精神有著充分的理解和把握，充分尊重當事人的意愿，強調提供高效便捷的行政服務。這不同于中國現行的行政執法模式下的知識產權糾紛行政調解，更適合于知識產權爭議解決的高度專業性以及商業競爭層面的需求。

（三）韓國政府支持下的知識產權糾紛行政調解

韓國知識產權行政管理機關包括專利廳（專利、商標及新知識產權）、文化觀光部（版權）、信息通信部（計算機軟件）及其下設的各類審議調解委員會。其中，專利廳下設的布圖設計審議調停委員會主要是審議布圖設計權、獨占利用權和普通利用權等相關事項，調解法律保護權益等相關糾紛，其審議職能帶有咨詢性質，而調解職能具有糾紛仲裁機構的職能。著作權審議調停委員會

著作權審議調停委員會于2007年7月隨著新修訂的著作權法的施行而改稱為“著作權委員會”。是于1987年7月1日依據《著作權法》設立的法定委員會，隸屬韓國文化觀光部，是韓國對版權業務進行實質性管理的主要機構，主要職能為審議、登記版權以及調停版權有關糾紛。依據《計算機軟件保護法》設立的計算機軟件審議調解委員會

計算機軟件審議調解委員會后來改稱“軟件著作權委員會”，韓國現行《計算機程序保護法》第5章對其職能有專門規定：（1）軟件著作權保護，包括軟件著作權事務審議，軟件著作權爭端的調停、調解和仲裁以及軟件著作權鑒定；（2）促進軟件的合法使用，包括進行教育和宣傳、建立軟件著作權管理系統、設立軟件盜版報告中心；（3）軟件綜合管理，包括軟件登記、軟件源代碼托管、軟件信托管理；（4）法律和政策研討，包括進行調查研究、開展國際交流等。，是保護軟件知識產權的專門機構，隸屬于信息通信部

長期以來，韓國著作權保護由文化體育觀光部管轄，計算機程序保護則由信息通信部管轄。2008年信息通信部被并入新成立的知識經濟部，知識經濟部取代信息通信部主管軟件產業，但不再管轄計算機程序保護，軟件著作權保護的職能劃歸文化體育觀光部，該部成為同時管轄著作權和計算機程序保護的部門。，主要是審議計算機軟件著作權及與軟件相關的事項，調解計算機軟件相關糾紛。2002年，韓國信息通信部在韓國互聯網信息中心下設域名糾紛調解委員會，專門負責與國家互聯網域名（.kr）相關糾紛的調解。

在韓國，如果糾紛當事人利用知識產權調解制度，調解程序簡便，調解費用極其低廉且可免交，除商標、專利等無效、撤消判斷以外的知識產權糾紛都可申請調解，其中最突出的也最有成效的是著作權糾紛調解制度。“韓國模式”的特點是建立了政府支持下的著作權社會管理體制，尊重著作權的私權屬性和市場規律，同時又全面考慮到了著作權管理的特殊性以及亞洲發展中國家的法治文化。韓國采取下設半官方機構的方式將大量著作權行政管理事務下放，將行政調解交由韓國軟件著作權委員會和韓國著作權委員會這兩個機構具體負責。著作權糾紛調解可以保密，一旦調停成立，便具有與通過裁判達成的和解同等的效力；如調停內容未被履行，根據韓國大法院規定，委員會擁有自所在地法院取得強制執行函、無需再經裁判即可強制執行的權力。也就是說，雙方當事人一旦達成調解協議，權利義務關系就此確定，任何一方不得再行起訴，其生效后，便具有和生效判決同樣的法律效力，可以作為強制執行的依據

韓國的《軟件產業振興法》規定的軟件事業糾紛調解委員會、《電子商務基本法》規定的電子商務糾紛調解委員會、《發明振興法》規定的產業財產權糾紛調解委員會等機構所進行的調解，在效力上等同于民法上的和解協議。。

雖然韓國知識產權調解制度具有鮮明的司法色彩，通過立法直接賦予行政調解協議以等同于司法調解的效力，使其產生類似司法裁判的法律效力，但這種調解既不像仲裁一樣要求選擇程序及準據法，也不像訴訟一樣公開進行，但在處理糾紛過程中要求盡可能吸納當事人的意見，因而具備了更多的服務性特征。

（四）中國臺灣地區比較成熟的著作權糾紛行政調解機制

中國臺灣地區較好地傳承了很多優秀的文化傳統，也十分倡導“和”文化，因此在糾紛處理中很重視調解，并在歷次知識產權相關的法律修訂及機構設置中陸續將行政調解機制引入到知識產權法律體系中。在著作權法領域，專門出臺了《著作權爭議調解辦法》《積體電路電路布局鑒定暨調解委員會設置辦法》《經濟部智慧財產局著作權審議及調解委員會組織規程》等，其中新修訂的《著作權法》第82條在主體方面、程序方面、效力方面、錯誤糾正方面都做了明確規定，內容系統全面，制度相對合理。根據該法相關規定，行政主管機關設置著作權審議及調解委員會，辦理下列事項：（1）為教育目的利用他人已公開發表著作涉及的使用報酬率之審議；（2）著作權中介團體與利用人間對使用報酬爭議之調解；（3）著作權或制版權爭議之調解；（4）其他有關著作權審議及調解之咨詢。

在中國臺灣地區，著作權審議及調解委員會制作的調解書本身并沒有法律強制力，但可以通過專門的司法審核賦予知識產權糾紛行政調解書以法律效力。根據相關法律規定，調解書須由著作權審議及調解委員會在做出后7日內及時送至管轄法院，予以司法審核，否則將不具備強制執行力。由此可見，雖然說調解書是由行政機關主動送請法院審核，帶有類似中國大陸執法模式的痕跡，但這樣做的前提是充分尊重當事人雙方所為的程序處分意愿，促使已達成的調解協議盡快實現，為當事人提供更高效、便捷的服務。法院應盡快審核調解書，除有違反法令、公序良俗或不能強制執行者外，應由法官簽名并蓋法院印信，除抽存一份外，發還著作權主管機關送達當事人。調解經法院核定后，當事人就不得再對同一案件提起訴訟，也不得向其他機關請求告訴或自訴。一旦民事調解獲得管轄法院的核定，該調解就與民事判決具有同一的確定力和執行力；經法院核定的刑事調解，以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量為標的者，其調解書具有執行名義。此外，還規定了行政調解協議的司法救濟程序，即民事調解經法院核定后，有無效或得撤銷之原因者，當事人應于法院核定的調解書送達后30日內，向原核定法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴。由此，在一定程度上實現了著作權糾紛行政調解與司法程序的良性銜接，不過行政調解是否具有強制執行力仍有賴于公權力的作為及服務功能的發揮。

從WIPO仲裁與調解中心及英、韓、中國臺灣地區的知識產權糾紛行政調解實務中，不難發現各地的行政調解存在一種趨同化現象，更多地強調行政管理機關在知識產權糾紛處理過程中的服務傾向，管理機關能夠最大化地尊重當事人之間的自由協議，而非使用強制性的意志逼迫當事人雙方或向有主觀偏袒的一方妥協。而且，這種趨勢隨著服務理念的倡導，在世界各國越來越得到強化，這就要求我們必須對中國現有的知識產權糾紛行政調解制度進行新的審視和構建。

三、制度之維：一種基于建構論的應然設計

建構論（constructionism）是20世紀80年代以來興起的一種試圖超越現代主義和后現代思想的科學理念，尋求的是理解個人的和主體間的意義和動機，認為人能積極創造或主動建構社會世界，而社會是人類意圖的產物，是主觀見之于客觀的改造。從人類理性出發，行政服務模式下的知識產權糾紛調解機制會是怎樣的，應從哪些維度進行建構，筆者試從以下方面予以闡述。

（一）調解主體的居間性

知識產權糾紛行政調解是雙方當事人就知識產權引發的民事糾紛，提請知識產權行政主管機關予以解決，其不是采取壓制性的方式，而是在其職能范圍內采取服務性的方式，對當事人予以勸導、說服、調和，使其在共情性的平等交涉中予以互諒互釋，并達成一致協議的過程。從調解制度的主體結構看，調解制度有別于訴訟制度中的“等腰三角形”結構，更多的是一種線性結構，行政調解機關居于“關系線”的中間，線端為糾紛的雙方當事人。這種關系結構與訴訟主體結構的不同在于訴訟程序中法官是居于等腰三角形的頂端，以超然中立的態度進行居中裁判，力求做到不偏不倚，而調解程序中行政管理機關的調解員是融入到當事人的關系線之中，以居間調處的方式進行斡旋，通過教育疏導促成當事人各方自愿達成解紛方案。究其不同，這是由行政調解制度的本質屬性所決定的，有學者認為行政調解解決糾紛屬于行政機關在行使管理職能時的附帶行為，不是行政處分行為，本質上符合行政指導行為的特征和原則[9]。行政指導多為實現一定行政目的之行為，將行政調解定性為行政指導仍待商榷，但屬于廣義上的行政服務行為卻無疑義，正是這種服務性使得知識產權管理機關要轉變以前執法模式下的錯誤定位，將角色重新拉回到居間服務的地位，調解員既不能像法官一樣消極被動，又不能像執法員一樣強制主動，但應積極為當事人雙方提供解決糾紛的溝通機會與互動平臺。在知識產權糾紛行政調解過程中，調解員要從服務的角度幫助當事人澄清爭議事實，向當事人傳遞與糾紛有關的法律信息，界定并明晰雙方利益與觀點，用傾聽和化解的方式而非“逼人就范”的執法手段來軟化彼此的對立情緒，消解雙方分歧，引導其就糾紛解決方案進行協商，促使調解協議達成。

（二）調解范疇的相容性

一種糾紛解決機制的生命力，不僅體現在其程序設計的合理性，或具有與其他糾紛解決方式的差異性，能填補其他方式功能設計的空白外，還體現在其調整范疇的相容性，能吸納足夠量的各種爭議。目前，中國的知識產權糾紛涉及確權、侵權、許可、轉讓、出資、獎酬、異議、復審、無效等多種類型，但專利、商標、集成電路布圖設計、奧林匹克標志、動植物新品種等相關的法律法規僅就侵犯相應知識產權的賠償數額規定了調解，甚至在著作權領域尚無可以適用行政調解的明確法律規定。2010年修訂的《專利法實施細則》第85條對于可調解的5種專利糾紛予以列舉，包括專利權和專利申請權的權屬爭議、發明設計人的主體資格爭議、職務發明的獎酬爭議、臨時保護期間的許可費用爭議及其他爭議，其中第五款的表述彰顯了擴充性。這也反映了一種新的立法趨勢，說明調解的可適用空間正在擴張，因而應當合理地拓展知識產權糾紛行政調解的范圍。建議借鑒英國的區分模式，對適合行政調解的或不適合行政調解的案件進行類型化，然后給出服務性的建議指引，凡是當事人可合意處分的又不損害公共利益或第三人利益的，均可納入行政調解服務范圍之內。對于一般的知識產權民事糾紛原則上均可由知識產權行政管理機關調解處理，對于與知識產權授權審查、強制實施相關的糾紛則不宜進行行政調解，因為專利、商標等權利的取得、確認或強制許可關涉到申請人和公眾利益的平衡，不得通過私人處分造成對公眾利益的限制或侵害。

（三）調解程序的正當性

程序正當性可以說是知識產權糾紛行政調解的靈魂，是當事人選擇以行政調解方式處理爭議的吸引力之所在。正如彼得·斯坦和約翰·香德所言，不管實體規則是好還是壞，人們僅關心那些規則能否得到公平地實施，是否符合程序正義[10]。在知識產權行政調解程序中，最首要的是保障參與者在調解中法律地位和權利義務的對等性，并得到調解員的平等對待和對其自主意思的尊重。如果爭議雙方地位不平等，就不可能在相互妥協的基礎上達成合意，也不可能阻止公權力對私人處分的過度干涉，無法扭轉現行行政執法模式下“以勸壓調、以拖壓調、以罰壓調、以誘壓調”的不理想局面。形式的表象、窮究應歸結為程序本身的內核。從這一層面而言，自愿原則才是調解制度的基石，也是其正當性的源泉，由其衍生的可選擇性和處分性是要求形式公平的內在因素。知識產權糾紛行政調解要求經過雙方當事人同意才可啟動程序，且行政機關應充分尊重當事人的意思自治，在中立克制的立場上為兩造增進信息之傳達和溝通之便捷，不得強制調解、以權壓調、久拖不調或懸而未決。調解的魅力就在于它的靈活性和變通性，在于它的合意志性和合目的性，能以較少的強制實現化解糾紛的獨特張力，弱化法律的剛性，使爭議解決留有余地[11]。調解員應從總體上協調當事人的動意，避免相互的僵持，使知識產權權利人與侵權人之間難以調和的利益得到最大程度的平衡與滿足，使當事人之間原有的合作抑或良性的競爭關系得以維持。

（四）調解期待的可致性

人類社會中，任何一種制度都是合目的性的存在，這里的目的既可能指制度創設者的目的，即制度創設之后本身所具有的工具價值，也可能指制度參與者的目的，即參與者遵守、服從制度所帶來的目的的實現。在知識產權糾紛解決過程中，人們之所以選擇行政調解，最重要的決策因素說到底就是他們的調解期待能否滿足、能否達致。而能否實現當事人的調解目的，并非在于解決方案嚴格基于法律而形成，而在于當事人雙方對解決方案的認同。這是知識產權行政調解機制與知識產權審判機制的重大不同，也是知識產權行政調解與知識產權行政執法的重大差異。在由傳統的行政執法模式轉向現代的行政服務模式的過程中，當事人的自由意思越能保障，調解的功能越能最大化，價值越能實現，可接受度和認同度就越高[12]。在行政調解中，如果沿用行政執法模式的思維，違背當事人的意志強制調解，在相當多的場合將致使當事人選擇調解的目的落空，導致調解協議無法達成或難以履行。如果不規范原來行政執法模式下權力的濫用，不僅違背了行政調解服務行為的本質屬性，而且無法利用程序公正消解當事人的不滿，致使當事人對調解的公正性產生合理懷疑，影響調解的執行力和制度初衷。調解期待可致的前提是自愿，保障卻在于調解協議的效力確定。因此，通過司法程序確認知識產權糾紛行政調解協議，賦予其一定的強制執行力，不僅是必要的，也是當然的。只有通過司法確認程序或其他類似的程序，賦予具有確定性的給付內容[13]，保障行政調解協議的可執行性，才能使預期的調解目的實現，更好地維護社會秩序。

四、制度之立：一種范式轉換下的現實回應

社會范式（sociological paradigm）是不同階段社會構成和存在以及人的生存和存在的具體范式，該術語最早由美國科學史家T.S.庫恩在《科學革命的結構》（1962）一書中使用。隨著社會的發展，不同范式的更迭要求不同的社會治理，也就相應要求不同的法律制度。從制度供給來看，中國行政調解存在嚴重的供給不足[14]，行政服務模式下的知識產權糾紛調解制度的建立恰好是中國社會轉型破除行政執法模式流弊的要求，是對建設服務性政府的某一側面的回應。要確立這一新的制度，需要從以下方面著重做好相應工作。

（一）理念更新：回歸行政服務定位

知識產權糾紛行政調解是知識產權行政管理機關根據糾紛當事人的要求，為其提供法律幫助或促成糾紛解決的行為，從某種意義上說，屬于行政機關在行使管理職能時的衍生行為，不是行政處分行為，更多的符合行政服務行為的本質和特征。在整個社會民主秩序的框架下，建設以公民服務為宗旨并承擔服務責任的政府已成為全球趨勢，權力本位不再是主導原則，而代之以社會本位或公眾利益本位，政府權威的樹立和鞏固不再是來源于手中掌握的權力，而是在于政府具有滿足公眾現代化需求，提供公共產品和服務的能力。知識產權糾紛行政調解的強化，無疑契合當前世界各國紛紛倡導建設服務型政府的發展趨勢。

目前，中國的知識產權糾紛行政調解采取的還是傳統思路，沿用政府主導的行政執法模式，行政執法和行政調解的雙重身份決定了知識產權管理機關習慣于按照自己的意志行事，導致行政調解出現定位偏差，行政執法色彩較濃，調解期待不能實現。隨著社會轉型，以“命令—服從”關系運行的行政管制模式已經不能適應當前社會治理的現實需要，應調整為“服務—合作”關系運行的公共服務模式。由“壓制型政府”走向“服務型政府”，這是歷史發展的必然，也反映了國家治理理念的革新，為人民服務理應成為國家體制及其機構存續、運轉和發展的基本宗旨[15]。知識產權糾紛行政調解以當事人自愿接受為其產生預期效果的前提條件，是一種以理服人的軟性行政手段，這一過程本身就是促進對話和相互協商的進程。它的核心價值是通過當事人之間的博弈、對話，在合意的基礎上謀求雙方都樂于接受的調解結果。在現代行政服務的模式下，行政調解主體有必要回歸行政服務的定位，重塑行政服務的理念，以中間人的身份介入糾紛的處理，以達成共識性的解決方案為基本驅動，盡可能讓不同利益訴求的當事人在調解中有充分的發言，相互之間減少不必要的對抗而增加更多的對話與合作機會，引導雙方當事人在平等、自愿的調解氛圍中溝通，促使當事人在互利、共贏的基礎上實現妥協的正義。

（二）完善立法：健全行政調解規范

目前，中國知識產權糾紛行政調解缺乏頂層設計和統一構架，不同知識產權類型和子領域的有關規則良莠不齊，要么簡陋，要么缺失，要么不協調，規則的矛盾與沖突對發揮知識產權管理機關定紛止爭的功能較為不利。這反映在如下方面：其一，原本具有行政可調解性的案件并未納入立法范疇，導致知識產權糾紛行政調解的類型較少、范圍過窄。其二，行政調解主體沒有獨立的機構設置，沒有強制的法律約束，缺乏制度性的束縛，致使強制調解、忤逆調解、越權調解等現象時有發生。其三，行政調解沒有嚴格的程序性規則，規定既不統一也不系統，不能很好地維護調解程序的正當性。其四，行政調解的效力缺乏法律的保障，導致調解協議成為一紙空文，無法執行。

因此，有必要進一步完善立法，健全知識產權糾紛行政調解的制度規范，在《著作權法》《商標法》《專利法》等法律中，設置專門條款，對其原則、范圍、方式、程序、效力與法律責任等作出原則性規定。在行政法規、部門規章、司法解釋、地方政府規章等層面，進一步深化規定該制度的實體內容和程序規范，也可以專門制定《知識產權糾紛行政調解辦法》。建議重點予以立法規范的內容有：（1）程序的啟動：由當事人共同提出，一方提出調解申請，另一方同意調解的視為共同提出；（2）程序的展開：明確自愿和處分原則，當事人可自由選擇調解員、調解場所或時間，可自行擬定調解方案或作出非公平的讓步；明確保密和服務原則，調解機關只能在中立的立場上積極引導調解達成，為當事人提供政策法律、技術判斷等服務上的幫助；（3）程序的終結：調解成功的，制作行政調解書，并告知當事人可向有管轄權的法院申請司法確認，以獲得強制執行力；調解不成的，告知當事人可向人民法院起訴。

（三）人才保障：加強專業人才培養

鑒于行政執法模式下調解機構與執法機構常常混同，導致知識產權糾紛行政調解的功能發生異化，正如棚獺孝雄所言：“在仔細觀察中，你不難發現實際的調解過程存在著很多決定性的因素，這些因素疊加在一起就會使‘強制性合意’成為可能。因為調解主體可能在具體爭議的處理中帶有自身的偏見或關涉其自身的利益，這時他就會為了一己之利迫使促成合意達成，以至于使其對當事人產生事實上的影響力。”[16]正因為存在這種現象，知識產權糾紛行政調解才有必要走專門化的道路，實現職業化的路徑選擇，通過設立獨立的機構，整合專業的調解人員，使其成為當事人信任的解紛渠道。

人是保障制度落實的軟層面中最核心的要素，調解員的素質直接決定了知識產權糾紛行政調解機制運行的有效性和健康性。既要從組織設置上著手，優化調解機構的資源配置，又要從人才培養上使力，儲備一支跨領域、高素質的人才隊伍，籌建一個多元化、高標準的調解專家庫。專家庫成員的組成不限于知識產權相關領域，還應包括技術類、評估類、信息類、經管類、商務類的人才，不限于行政部門，還應包括高校、中介、社團等企事業單位的專家。這種多元化的設置，能確保專家庫提供的調解具有相應的分工協作性、專業權威性、獨立服務性，推動行政調解向專門化和職業化的方向轉型。在調解員的篩選和培育上，除了考量法律知識的掌握情況外，還要特別注意溝通技能、調解技能的培訓，因為只有調解員善于提煉雙方當事人爭議的焦點，充分了解糾紛產生的背景，耐心傾聽當事人的表述，做到以當事人為導向，才能緩解當事人的對抗心理，獲得當事人對其專業性、權威性的認同，進而有效地解決知識產權糾紛。

（四）訴調銜接：建立審查救濟制度

構建“服務型政府”，就是希望在合法的基礎上充分發揮行政權力的積極能動性，為公民、法人和其他組織提供高效便捷的服務。行政機關介入民事糾紛處理是現代行政的重要內容，但要充分發揮這項行政服務的效能，一方面有必要遏制行政權力的濫用，另一方面需有途徑確認行政調解的效力，避免行政服務資源的浪費。這就要求我們在知識產權糾紛行政調解的制度構建上參考韓國、中國臺灣地區等法域的做法與經驗，增設司法審查和救濟制度，通過司法機關的效力監督來減少強制調解發生的可能性，使非自愿達成的或損害公共利益及第三人利益的調解獲得司法救濟，有效實現行政調解與司法訴訟的程序銜接。

其一，要破解行政調解的定性問題，賦予行政調解協議相應的效力。知識產權糾紛行政調解作為一種行政服務行為，是為了促成雙方當事人達成調解而實施的勸導、告誡、建議，這種行為不同于行政執法，不具有強制力，也不產生行政法上的直接效果。但這種行為又有別于行政合同行為，因為行政合同可以直接產生民法和行政法上交叉的契約效果。行政調解協議類同于人民調解協議，只具有約束雙方當事人的民事合同性質，當事人基于此得請求民事之訴，而非請求行政之訴。

其二，要建立知識產權糾紛行政調解司法審查機制。如果一方當事人對行政調解不服或對行政調解協議反悔，那么他可以再行請求法院予以司法救濟，法院受理后會對其先進行形式審查，再對其調解達成的意思真實性和協議合法性審查，以判定其最終效力。如果管轄法院認為并無違反法律法規強制性規定的情形，也不存在損害第三人利益或違反善良風俗的情形，就可以裁定確認行政調解協議，否則裁定不予確認、撤銷或駁回申請，當事人可以直接提起民事訴訟或者要求重新作出調解。一旦調解協議經司法確認，那么該行政調解協議就被賦予了判決的等同效力，當事人得請求法院直接予以強制執行。通過司法確認機制，司法審查能確保行政調解的有效化和調解協議效力的穩定化，同時能防止行政調解解紛機制的虛置，減少行政調解協議可能存在的瑕疵和錯誤。

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Abstract： The administrative mediation of intellectual property disputes is deemed as an administrative law enforcement，which often brings power abuse because of excessive intervention of public power，violates the autonomy of parties in administrative mediation，infringes the legitimate rights and interests of parties.The traditional model of administrative law enforcement has been shifting into the modern model of administrative services，which is a development trend of contemporary administrative mediation of intellectual property disputes as well as a due demand of the construction of service-oriented government.From the perspective of system evolution，system reference，system design and system establishment，this paper interpretated the administrative mediation of intellectual property disputes under the service model，to ascertain the trend of intellectual property mediation practice and provide corresponding theoretical reference.

Key words： intellectual property disputes； administrative mediation； the model of administrative law enforcement； the model of administrative services

（責任編輯 胡志平）