中國行政公益訴訟的法理檢視

摘要：近10余年來，無論是學界還是實務界皆對公益訴訟這個命題關注有加，尤其是對行政公訴，大量研究成果系統性地介紹了西方國家的行政公訴機制。但是，中國的檢察機關從權力性質上講是司法機關，從功能定位上說是憲法所專門規設的法律監督機關。如果置法治語境于不顧，強行賦予檢察機關以不符憲法定位的公益訴訟人身份，不僅存在著難以克服的濫訴風險，而且由此帶入行政公益訴訟程序中還會引發訴訟本身的異變，繼而生成一系列不利于公益保護的負面效應。然而這并非檢察機關刻意為之，歸根到底還是法律監督疲軟無力的問題。所以，為了行政公益訴訟的良好實施還需回到原點，在司法改革的背景下進一步完善法律監督機制及其運行架構。

關鍵詞：行政公益訴訟；法律監督；司法改革

中圖分類號：D925.11 文獻標志碼：A 文章編號：1008-5831（2017）06-0092-10

為貫徹落實黨的十八屆四中全會關于探索建立檢察機關提起公益訴訟制度的改革要求，最高人民檢察院于2015年7月2日發布了《檢察機關提起公益訴訟改革試點方案》（以下簡稱《方案》）。《方案》決定在北京、江蘇、安徽等13個省、自治區、直轄市開展公益訴訟改革試點，自此拉開了中國檢察機關提起公益訴訟的序幕。

事實上，近10余年來，無論是學界還是實務界皆對公益訴訟這個命題關注有加，尤其是對行政公益訴訟，大量研究成果系統性地介紹了西方國家的行政公益訴訟機制，也紛紛提出了中國化的構想與建議。公益訴訟可分為民事公益訴訟與行政公益訴訟，而后者之所以能成為人們目光的聚焦之處，無非是因為在諸如環境保護、國有資產保護以及國有土地出讓等行政機關負有監管責任之領域，由于行政違法現象的頻發致使“公地悲劇”不斷上演，公共利益不斷被侵損與蠶食，又因追訴主體的缺位而推助形成了行政領域的法外飛地與滋生腐敗的溫潤土壤。是故，當筆墨之中的行政公益訴訟落入凡間自然給予人們如保護公益、制約行政以及抑制腐敗等諸多期許。這些期許恐怕很大程度上來源于人們對域外經驗的總結與認知。就現實情況而言，由于政治體制不同與法治文化的差異，中國并無可能像西方國家那樣賦予檢察官以公共利益代理人身份這樣一種簡約的技術性處理就可促使行政公益訴訟合理有效地實施。由《方案》出臺后的相關案例來看，行政公益訴訟在實施過程中的確存在著相應的問題，如不認真對待并加以解決，終將有失制度建構的意義。

一、身份上的錯位：公益訴訟人身份隱有濫訴之風險

（一）公益訴訟人身份不符憲法之定位

一般認為，行政公益訴訟是“檢察機關認為行政行為侵犯了公共利益，以自己的名義提請法院對該行政行為予以審查的訴訟”。問題在于，中國的檢察機關應當以什么名義提起訴訟，或者說在訴訟中的身份是什么。對于這個問題，很多人直接根據域外經驗不加思索地認為中國檢察機關與西方一樣是基于公共利益的代理人身份提起訴訟的。事實上，西方的檢察機關或檢察官本源上只是國王的代理人，而后隨著資產階級革命的爆發，人民主權理念被奉為奎臬，檢察官才嬗變為公共利益的代理人。亦即，檢察官之公共利益代理人的稱謂是西方國家開啟憲政之治后的具體表征，也是其法治文化的組成部分。那么，基于這樣一種歷史淵源和法治文化，自然可以從公共利益的代理人這個身份延伸出檢察官的公益訴訟權。例如英國，“為了公共利益而采取行動是檢察總長的專利，他的作用是實質性的、合憲的，他可以自由地從總體上廣泛地考慮公共利益。因而他可以自由地考慮各種情形，包括政治的以及其他的”。可以說，正是公共利益代理人的豐富內涵賦予了檢察官在訴權領域較多的自由選擇。中國的法治語境中，僅僅是為了契合行政公益訴訟的“公益”主題及塑造表見上的正當性，以架空國家的歷史淵源與法治文化而強行賦予中國檢察機關以公共利益的代理人身份無疑在邏輯與語境上都存有不能自圓其說的重大缺陷。如有人就認為：“檢察機關在公益行政訴訟中的身份應是公益的代表，如果簡單地以法律監督機關的身份出現在公益行政訴訟中，體現不了公益訴訟特點。”顯然，這種不顧現實語境，僅以西方公益訴訟的特征來界定中國檢察機關訴訟身份的論證方式與那種以三權分立語境下的司法權特征來反證中國檢察機關不是司法機關的邏輯進路別無二致，在邏輯上都犯了本末倒置的錯誤。就概念之中的價值取向而言，行政公益訴訟當然是為了保護公共利益，此無可指責。但是，價值取向只能決定行政公益訴訟之法律概念建構的現實功能，而無法據此賦予檢察機關超越憲制框架與法治文化的特殊身份。亦即，我們不能通過將檢察機關包裝成公共利益代理人的方法奠定其稟有行政公訴權的正當性。

既然西方檢察機關的公共利益代理人身份非隨意擬設，那么中國檢察機關以何種身份提起行政公益訴訟還應從檢察制度本身的歷史淵源方面進行考察。中國的檢察制度移植于蘇聯，其初衷是為了有效地維護法制的統一，故而在憲法上將檢察機關設為專門的法律監督機關。法律監督的本義是監督法律的統一實施或遵守，法律監督機關則意指監督法制的機關。然而，又由于法律監督權本質上仍是程序性的權力，所以“檢察機關法律監督職能的有效行使是不能脫離開具體的訴訟職能的”。亦即，“監督和訴訟兩者之間存在著內在的聯系，都具有維護法制的作用，訴訟是監督的主要手段，而監督又可以通過訴訟來實現”。簡言之，訴訟職能乃是法律監督的重要組成部分，不可或缺。在蘇聯語境中，法律監督的伸張主要倚賴一般監督權的廣泛存在，而一般監督權的實現方式包括：因國家工作人員或普通公民的違法行為侵損國家或勞動人民利益時，可以提起民事訴訟或直接參與民事訴訟。可見，前蘇聯檢察機關以訴訟之法保護國家利益本質上還是法律監督運轉的具體表現。而且，蘇聯檢察機關為保護國家利益提起訴訟是鑒于國家機關工作人員或普通公民的違法行為與受損國家利益之間的因果關系，而不是簡單地從維護公共利益的角度出發而理所當然地成為適格的訴訟主體。就當下而言，承襲蘇聯衣缽的俄羅斯在檢察制度方面依然保留著以一般監督權為核心的法律監督傳統，所以當行政行為涉嫌違法，侵犯眾多公民的權利與自由，或者基于其他原因而導致侵犯行為造成重大社會影響時，檢察長向法院提起的是立足在法律監督權能中的行政違法訴訟，這種訴訟的提起旨在矯正行政違法或消除違法之根源，只不過與之直接相關的公民權益救濟定著在訴訟目的之上。中國檢察機關提起的行政公益訴訟與蘇聯的民事訴訟以及與俄羅斯的行政違法訴訟有些許差別，但是就法律監督這一功能上的憲法定位而言并無本質上的區別。也就是說，在中國，行政公訴權作為檢察機關訴權類型的擴展實質上還是為了滿足法律監督的需要，并且也只立足在此權能之中。再者，“在‘議行合一’的社會主義國家，政權體制采取的是人民代表大會制的政權結構模式”，檢察機關具體監督權能的添設需要最高權力機關的背書與授權，故而最高人民檢察院制定的《方案》是在得到全國人大常委會授權之后才得以正式頒布，具有規范性的效力。不過，在此，全國人大常委會也只是為檢察機關的法律監督權能增設一個具體權能，不可說是超越憲法為檢察機關重新塑造一個角色——公益訴訟人。

可見，行政公訴權乃是立足在法律監督權能之中，檢察機關是以法制統一守護人的身份提起行政公訴。《方案》雖然明確了這一要旨，但卻又賦予檢察機關以公益訴訟人之身份。所謂公益訴訟人與前面所提到的公共利益代理人別無二致，這種方鑿圓枘的身份賦予實質上是在模糊原本清晰的憲法定位，不僅存在著兩種身份在法理邏輯上難以自洽的問題，而且不免有長期演化后據公益訴訟人之身份濫用訴權的風險。

（二）公益訴訟人身份的濫訴風險

“如同‘正義有著一張普洛透斯似的臉’一樣，公共利益也有著一張普洛透斯似的臉”。所以，“公共利益的外延具有不確定性，不同國家、不同時期對公共利益的理解各不相同，各國允許提起行政公訴的范圍也寬窄各異”。中國《方案》較為謹慎地規定了檢察機關提起行政公訴主要集中在生態環境和資源保護、國有資產保護、國有土地使用權等這些“公地悲劇”頻繁上演的重災區。然而，即使如此，公共利益的不確定性、抽象性程度并不會因此而有所消減，這些領域內的公共利益也都不可能被窮盡列舉，其中的內容、范圍以及形態等皆如同彈簧一般可以被無限拉長。將原本作為法制統一守護人的檢察機關擬化為公益訴訟人，自然會本能地篩選辨別何為公共利益以及是否受到侵害，一方面徒增檢察機關的工作負荷；另一方面，更重要的是，極大地擠壓了法律監督原則。

《方案》出臺后的首例國有資產保護行政公訴案，即甘肅省酒泉市肅州區工信局未嚴格按照《淘汰落后產能中央財政獎勵資金管理辦法》審核把關，使得不符合條件的企業（即原酒泉市興盛紙品廠）獲得獎金44萬元，嗣后甘肅省財政廳要求相關財政部門予以追繳，肅州區人民檢察院據此認為肅州區財政局不履行行政監管職責，致使國有資產仍處于受侵害狀態，于是向玉門市人民法院提起行政公益訴訟。事實上，所謂國有資產仍處于受侵害狀態源于肅州區工信局的行政給付違法（即違反《淘汰落后產能中央財政獎勵資金管理辦法》這一部門規章），而肅州區人民檢察院根據甘肅省財政廳要求相關財政部門追繳并上交省廳的行政命令就對區財政局提起行政公訴來說顯然不妥。一方面，上級財政部門對下級財政部門的行政命令乃是行政內部關系，并非屬于法律監督據以考量的范疇；另一方面，財政部門本身沒有明確的國有資產監管職責，更何況此案國有資產流失是由區工信局的違法行政行為所致，肅州區財政局就更不應負有相關的法律責任。從此案可見，肅州區人民檢察院固然還沒有直接表現出篩選辨別公共利益的自主性，但其過于注重國有資產流失這一利益層面的問題，未能完全從法律監督的角度出發，忽略作為違法行政行為的肅州區工信局而徑直起訴與之無任何法律關聯的肅州區財政局，就頗有濫用訴權之嫌虞，也無疑說明了公益訴訟人身份對于法律監督原則的擠壓效果。

其實這起關于國有資產保護的行政公訴案的案情本身并不復雜，其中的法律關系亦較為明晰，然檢察機關的訴權行使卻有脫離法律監督軌道的跡象，顯露出濫訴之端倪。那么，在國有資產的市場經營與國有企業的改制、合并以及分立等領域，國有資產必然要承受一定的市場風險，不可能永遠保盈持泰，如果檢察機關不是從法律監督的角度出發，而是據以公益訴訟人身份對國有資產消減的“不法”與“不幸”不加區分而濫用訴權無疑是在倒逼負有國有資產監管職責的行政機關乃至與之相關的行政機關動用行政資源干涉市場的競爭環境，以保證國有資產免于任何“不幸”。如此，不啻為以犧牲良好市場環境的公共利益換取國有資產的保值、增值，非“舍本逐末”不能評價。所以說，行政公益訴訟的良好實施首先需要檢察機關立足于法律監督權能，而據以公益訴訟人身份則極易破壞原本的機理結構，形成濫訴之勢。

在公益訴訟方面，過往之研究可謂是“言必稱西方，動輒說借鑒”。事實上，即便是從域外經驗來看，“在中歐、東歐國家，公益訴訟的實施本就有助于鞏固法治”。在法治未臻成熟的國家，尤需通過公益訴訟尤其是行政公益訴訟填補、修復法秩序的缺口，進而助力于法治的發展，這當然也是在為公共利益的葆有與實現創造最為基本的秩序環境。檢察機關是守護法制統一的法律監督機關，就此而言，賦予檢察機關行政公訴權只是延展其守護人角色的職權而已，再重塑一個公益訴訟人身份無疑是在畫蛇添足。

二、實施中的異變：司法“共謀”傾向扭曲行政公訴之本義

（一）程式上的偏頗：司法“共謀”消解倫理說服力

博登海默認為，“我們很難想象，一個現行有效的行政法制度在未規定法院或某種其他公正機構及裁判庭對政府官員的行動至少做一種有限的審查的情況下，就能防止政府官員任意濫用權力的現象”。與民眾利益息息相關的行政權極易被濫用，這一先驗性的假設似乎已經成為了人們普遍性的心理傾向，而中國近年來以消費公共利益為代價的大量行政違法現象無疑是在經驗性地反復確證這一先驗假設。正因如此，國家權力機關才延展了檢察機關的法律監督權，試圖以行政公益訴訟來填補行政監督機制的缺口。然而，從邏輯上講，不能因為行政違法現象的頻發就推定一切行政行為皆有違法之嫌，一切行政行為皆有吞噬公益之傾向。相反，“在行政法傳統模式下，行政機關依據代表民眾合意的立法機關授權做出決定，本身就是從根本上維護了公共利益，它的合法性及公益性來自立法機關”。而且，基于行政法的信賴保護原則，我們應該對行政行為進行有效推定，這實質上也是社會公益與安定秩序的根本保證。是故，作為司法機關的檢察機關提起行政公訴，尤需謹防將行政主體“濫權違法”之“前見”注入訴訟程序中，以免未審先判，引發司法程式上的偏頗，使訴訟喪失法治意義上的倫理說服力。

通過《方案》出臺后首例行政公益訴訟案看，上述之隱憂著實已經開始顯現。山東省慶云縣人民檢察院在履行職責中發現，山東慶云慶順化學科技有限公司自2008年8月以來，在未通過建設項目環保設施竣工驗收的情況下，違法生產，排放大量污水造成環境污染，慶云縣環保局在監管過程中存在違法行政行為。在發出檢察建議無果的情況下，慶云縣人民檢察院于2015年12月16日對慶云縣環保局依法提起行政公訴，最終慶云縣人民法院判決慶云縣環保局批準企業試生產及試生產延期的行政行為違法。從表象上看，此案的確實現了人們先前賦予行政公益訴訟機制的功能期待——行政違法得以矯正，公共利益得到救濟。然而，細加探析就可發現其中的問題。山東省人民檢察院新聞發言人、宣傳處處長徐安江就此案接受中國青年報記者采訪時透露，“庭前，省、市、縣三級院與法院多次召開庭前會議，就相關問題進行溝通協調；同時，統籌謀劃協調大量固廢、廢酸處理等系列問題，確保案件辦理扎實，案外處理妥善，實現最佳效果”。一方面，省市縣三級檢察機關與審理該案的縣級審判機關進行溝通協調，無疑是對審判機關施加影響與壓力，以謀求立場上的一致性；另一方面，在庭前會議之同時，檢察機關已與審判機關統籌謀劃污染物的處理問題，這就暴露出未審先判之痕跡，此乃司法“共謀”無疑。

檢察機關強行捆綁審判機關，形成未審先判的司法“共謀”，如此確能營造出司法權共同制約行政權之表現，然行政公益訴訟會因司法程式上的偏頗而喪失法治意義上的倫理說服力。由此，也足可見公益訴訟人身份與司法機關這兩個要素相結合所產生出的化學反應效果。不過，司法程式的偏頗只是肇端，其后更有進一步的輻射后果——法律作業的荒廢與權能界限的突破。

（二）法律作業的荒廢：葆有公共利益的工具體系失靈

公共利益伴隨著民族統一國家進入民主立憲時代應運而生，其作為一項連貫國家與社會的流行價值仍需借助一定工具體系才能獲得具體的形式與內容。一般而言，這一體系由“法律、政策以及政府的外向行政行為等基本工具構成；而在法律、政策以及行政行為所構成的工具體系中，法律具有最高性，政策其實是法律的臨時性形態，而行政行為也需要依法展開，也就是說，整個工具體系所應貫穿的是‘法律的精神”。顯然，在整個工具體系運作過程中，“法律的精神”能否得到有效之貫徹往往決定了公共利益能否實現以及實現程度。不過，貫徹“法律的精神”并非像表象上的合法合規那么簡單，實質在于準確地闡明、實現法律的規范意旨，在客觀方面需要精密的法律作業鋪陳其中，在主觀方面則需要操作工具體系的權力主體認真地對待法律。

政府的行政行為——葆有公共利益的基本工具——在實踐中以“行政執法”的面貌出現。所謂行政執法就是行政機關將法律從文本規定轉換為人們的實際行為規范，即以行政權來實現法律的規范意旨。然而，問題在于，一方面法律規范的載體乃是文字，而由文字組成的文義往往是抽象、復義的，所以法律對于社會關系的規范范圍與調整意向并不是顯而易見且確定無疑的；另一方面，行政法所調整之社會關系紛繁復雜，涉及到社會的各個領域，再精進的立法技術也難以克服成文法的空缺結構。所以，在行政執法的過程中，如要準確地實現法律的規范意旨，勢必需要行政機關對相關的法律條文以及其中的法律概念進行解釋。行政機關在行政執法中進行的“法律解釋”一般而言是適用法律的個案解釋，即在將法律條文適用于個案的具體事實時對相應法律條文的含義和適用范圍的闡釋。此外，在一些諸如稅捐的特殊行政領域，上級行政機關為了法律的統一適用以及簡化大量的行政作業，往往用法律解釋來具體化不確定的法律概念，以統一見解，其實施方式是在組織內部制定行政規則，這就是我們通常所說的抽象行政行為。可見，對于行政執法而言，無論是針對個案的具體行政行為還是覆及一般的抽象行政行為都需要行政機關進行法律解釋的作業，此乃行政工具對實現公共利益的必要保證。

有人認為，行政行為就是“行政的意思表示”，在行政執法過程中，行政機關基于法律解釋形成的法律見解必然充盈在行政的意思表示中。由是，行政行為亦可視為行政機關的法律見解表達。那么，在行政公益訴訟視角下，所謂檢察機關發現負有公益保護職責的行政機關涉嫌違法行政亦可理解為：在擔負保護公益之責的行政領域，檢察機關不認同行政機關在處理具體個案或制定行政規則時表達出的法律見解，并認定這種法律見解違背了法律原本的規范意旨進而直接導致公益受損。當檢察機關將它的“認定”訴諸法庭之后，審判機關是在關聯具體法律事實，運用法律解釋等法律方法闡明法律的規范意旨的基礎上，判斷相互哪一方的法律見解更符合法律的規范意旨。又由于保護公益此一價值取向已經建構在行政公訴的概念以及系爭法律的規范中，所以在行政公益訴訟的司法場景中，審判機關在闡釋相關法律的規范意旨時應取向于保護公益這一基本價值，依此作為裁判考量的決定性因素以推求出我們利用規范所追求的目的——公共利益的葆有。

可見，行政公益訴訟是檢察機關將其與行政機關之間不同的法律見解交由審判機關裁決的訴訟，而見解與裁決的背后鋪陳著大量的法律解釋作業在訴訟的前后始終，或者說行政公益訴訟本應就是一項各權力主體站在各自法律立場上的法律技術性作業。是故，無論葆有公共利益的行政工具是否失靈（違法），通過行政公益訴訟這一司法程序，檢察機關應當向法庭提交精煉而又不失完整的關于公益保護的法律問題，而審判機關旨在用法律方法在個案中描繪出公共利益的有形臉譜，以“法律的精神”照亮公共利益的陰影暗區。反過來說，即使在假定行政工具失靈的情況下，如果作為守護法律最后一道防線的司法者也可借由行政公益訴訟程序脫離法律立場“擅離職守”，那么就等于是將“法律的精神”從葆有公共利益的工具體系中徹底抽離。

（三）權能區分的突破：公共利益得以存續的憲法秩序失調

公共利益的政治坐標是民主憲政體制，正常的憲法秩序是公共利益得以維續與葆有的基本前提，此乃自明之理。一般而言，“由憲法所規設的三類國家權力，即立法權、（行政）執法權、司法權，皆有實現公共利益的功能”。不過，規設的邏輯就是國家權力的組織化，而組織原則一方面乃是權能的基本區分，使國家治理免于專斷；另一方面則是各權能的有序銜接，使國家權力蔚為整體，免于離散。對這一原則的堅守關系到憲法秩序的根基穩定，也決定了公共利益存續之可能。

從權能區分的角度出發，立法權是以法的形式表達公共利益，而行政權則是以執法的方式葆有公共利益，司法權則是候補于行政權。唯當行政權在執法過程中偏離法律的規范意旨，致使公益失落，司法權才會啟動程序，予以矯正。由此可見，行政主體實質上才是公共利益的直接責任主體，這也就不難理解作為行政組成部分的西方檢察機關緣何可以自由地考慮公益問題。就行政公益訴訟的形式而言，檢察機關與審判機關所監督與審判的對象是作為行政主體之法律見解表達的行政行為。只不過，因為行政行為與公共利益的關聯性，經由司法程序中的法律解釋作業，公益保護問題與行政行為的法律評價問題相互滲透對方，依審判機關根據解釋系爭法律做出的裁判內，公益保護問題與行政行為的法律評價問題便在這個限度內合而為一。最終，審判機關運用法律解釋、法律推理以及法律論證等法律方法結合關聯的法律事實審視檢察機關與行政主體之間不同的法律見解并做出判斷，為行政執法中的公益保護任務提供法律說明書。不過，按照憲法的權能區分原則，公益保護這一任務最終還是應回落到行政主體，由司法者用法律方法描繪出的公益臉譜最終還需通過行政執法予以制作成型。唯有各權力主體各司其職，行政機關甘愿謙卑服從司法判決，并按其指示認真落實，而司法機關有守有為，尊重行政自治，不于案外擅加干涉，依此才有望形成絲絲相扣的公共利益保護體系。在此秩序環境下，前面所提到的葆有公共利益的工具體系才有現實意義，而公共利益的司法救濟或者說行政公益訴訟本身才會進一步發揮出積極性的憲制層面意義。

反之，如若司法者超越權能邊界，越俎代庖，在權力秩序上則會漸次呈現出競爭性、離散化的狀態，這種秩序狀態不單單是瓦解各權力主體關于公共利益的法律共識，更嚴重的是會打破憲法秩序的有序性、統一性，整個國家權力就無法對公共利益事項做出可以付諸實施的有效決斷。山東省人民檢察院新聞發言人在介紹首例行政公益訴訟案時說要“統籌謀劃協調大量固廢、廢酸處理等系列問題，確保案件辦理扎實，案外處理妥善，實現最佳效果”。檢察機關與審判機關統籌謀劃本應由行政機關指示企業做出的污染物處理問題，并且明確表示要做到“案外處理妥善，實現最佳效果”，這無疑已經突破了權能區分的界限，本質上就是在擾亂既定的憲法秩序。若案案如此，久而久之，公共利益之命運如何則自不待言。

三、客觀屬性的殘缺：司法機關無法把握具有一般性意義的行政行為

司法救濟的歷史表明，行政訴訟的最初目的主要不在于保護行政相對人的權益，而在于監督和維護行政機關依法行政，這在大陸法系與英美法系國家都是如此。只不過隨著民眾權利意識的興起，行政訴訟的焦點開始轉為個人的主觀權利，訴訟的性質隨之發生了轉變，法庭所關注的問題不再僅是行政行為合法性的問題，而是“新的主觀性法律狀態是否破壞或者改變了舊的主觀性法律狀態，而提出訴求的那個人必須是直接受到該行政行為影響的個人”。如此，司法機關既要救濟公民之主觀權利，又需維護客觀法律秩序，以行政行為為訴訟標的訴訟勢必發生類型的分化，即分為主觀之訴與客觀之訴。簡單地說，當“行政行為違反了客觀的法律規則而侵犯了公共利益和客觀法律秩序時，提起的訴訟為客觀訴訟，例如越權之訴；而行政行為僅僅侵犯了原告所獨享的權利，此時提起的訴訟為主觀訴訟，例如行政賠償訴訟”。

顯然，在主觀訴訟中，由于行政行為僅僅侵犯了公民個人所獨享的權利，訴訟目的也就對應地局限于救濟公民的個人權益。在客觀訴訟中，雖然訴訟標的仍是行政行為，但是訴訟目的轉為維護客觀的法律秩序。然而，問題是，在主觀訴訟中，侵犯了公民個人所獨享的權利的行政行為往往也是違法行政行為，嚴格來講也是破壞了客觀的法律秩序，且公民權益與公共利益之間亦難以劃定絕對的客觀界限，那么究竟該如何準確地區分主觀訴訟與客觀訴訟呢？在行政訴訟領域，區分的關鍵在于判斷行政行為是否具有一般性的意義，所謂具有一般性意義是指行政行為不是針對特定的行政相對人，而是“對所有公民——特別是那些在該行政部門所管理的社會領域內活動的人——產生影響”。亦即，具有一般性意義的行政行為是指向職責領域的事，由此與公共利益直接相連，因而導入客觀訴訟。所以，有人就將客觀訴訟歸納為“對事不對人”的訴訟種類。筆者認為，客觀訴訟具有兩個顯著的特征：一是行政行為涉嫌違反了客觀的法律規則，有損法律秩序與法制統一；二是行政行為具有一般性的意義，進而涉及到公共利益。就這兩個特征結合《方案》來看，首先，行政機關違法行使職權或負有法定責任義務而不予作為，就意味著行政機關的行政行為違反了客觀的法律規則；其次，行政機關因其行政行為造成國家和社會公共利益受到損害，且公民、法人和其他社會組織與之沒有直接利害關系，由此可知，此類行政行為必然具有一般性的意義故而直接涉及公共利益。是故，可以論斷：行政公益訴訟不同于行政相對人為維護自己利益而進行的“主觀訴訟”，它是一種以監督行政違法行為為目標，以救濟公共利益為價值主旨的“客觀訴訟”。如果說主觀性的行政訴訟是公民為權利而斗爭的價值彰顯，那么可歸納為客觀訴訟的行政公益訴訟則是法律監督機關為法律權威而努力的現實表征。

主觀訴訟與客觀訴訟是一種學理上的認知與分類，未必一定要在成文法中予以明確。法國作為這種理論的發源地在成文法中并未明確將行政訴訟分類為主觀訴訟與客觀訴訟，但法院在審理中卻分別有著與之對應的訴訟程序與訴訟規則，救濟公民權利與維護法律秩序之目標皆能在司法程序中充分地實現。就中國行政公益訴訟而言，主要還是司法機關對于具有一般性意義的行政行為的完整把握。如前面所提，行政行為的一般性意義決定了行為本身與公益直接相連。從某種程度上說，這種一般性意義乃訴訟是否屬于客觀訴訟的決定性因素，所以狄驥亦將行政行為的一般性意義稱為一種客觀屬性。換言之，司法機關只有完整地把握具有一般性意義的行政行為，訴訟的客觀屬性才能完整無缺。依此，訴訟目的及其價值取向才有實現的可能。

具體說，中國的行政公益訴訟是檢察機關立足于法律監督權能提起的，訴訟目的指向維護法制的統一和法律秩序的安定，公益的司法救濟則定著在這一訴訟目的之上，而之所以有著定著的狀態其原因就在于行政行為具有一般性意義，與公益直接相連，這種相連同時也是法律解釋應當取向于公益保護價值的關聯性條件。亦即，具有一般性意義的行政行為乃是救濟公益的價值取向可以定著在維護客觀法律秩序這一訴訟目的之上的適格載體。是故，檢察機關提起行政公益訴訟，一方面當然要初步認定行政主體以其法律見解為據而實施的行政行為涉嫌違法，另一方面則是要判斷行政行為是否具有一般性意義，而對行政行為是否具有一般性意義的判斷不僅僅是指《方案》中提及的生態環境和資源保護、國有資產保護、國有土地使用權出讓等行政行為指向的領域問題，還應當涵括行政行為的類型問題。眾所周知，行政行為可分為具體行政行為與抽象行政行為，兩種類型皆可具有一般性意義，而后者尤甚。猶如狄驥所言：“這種客觀性的行政行為是不計其數的，因為它們包括所有以法令或規章形式作出的行為。從實質性的角度看，它們當然相當于制定法；但是從形式的角度看，它們仍然處于‘越權行為’之訴的適用范圍內，因為他們畢竟是來自行政官員的。”顯然，具有反復適用性的抽象行政行為勢必具有更加濃厚的一般性意義或者說客觀屬性。從目前的《方案》與《行政訴訟法》看，對于抽象行政行為，即通常所說的行政規范性文件，檢察機關既無權起訴，審判機關也無權直接裁斷其是否合法。亦即，司法機關無法完整地把握具有一般性意義的行政行為，行政公益訴訟的客觀屬性亦必然隨之殘缺不整，而維護客觀法律秩序的目的以及保護公共利益的價值取向能否完全有效地實現則可想而知。就此而言，由《方案》與《行政訴訟法》所初步架構的行政公益訴訟機制頗有畫地為牢的意味。

事實上，無論是從頻發的行政違法現象看，還是從剛剛討論的檢察機關尚無法完整把握具有一般性意義的行政行為來說，其背后反映的都是法律監督疲軟無力的問題。所以，檢察機關才會試圖以公益訴訟人身份間接地擴展權限，并且捆綁審判機關形成司法“共謀”，依此來彌補法律監督方面的供給缺失。有鑒于此，我們還是應當回到原點來解決問題，即著手完善法律監督機制，否則，行政公益訴訟的實施還是逃離不了“頭痛醫頭，腳痛醫腳”的窠臼，終究無法根治公益流失的頑疾。

四、回到原點：立足于法律監督的完善

（一）修補斷裂的法律監督機制

根據法律監督機理，各類具體的監督方式并非是沒有交集的平行線，而是相互協作、環環相扣，進而在實踐中共同推求出法律監督這一有機組合的整體。倘若某一環節出錯，某一具體權能缺失都將導致整體裂縫，法律監督的實效自然有所減損，法制的“統一”性也就難以保全。反過來說，只有在法律監督機制整體性完善的情況下，衍生于法律監督的某一具體監督方式才能得到其他關聯監督權能的協作與支持，依此，才能發揮監督實效。如在蘇聯的語境下，由于檢察機關面臨著統一的任務，所以按照法律專業分工原則所建立的各業務處（一般監督處、偵查監督處、刑事審判監督處等）就必須在工作中取得全面而密切的協作聯系，一般監督處發現具有犯罪特征的違法行為就會通知偵查監督處，而偵查監督處發現不具有犯罪特征的一般違法情況則反過來通知一般監督處，刑事審判監督處發現偵查工作的缺點應當通知偵查監督處。從歷史經驗看，這種協作聯系得以精密化的關鍵在于依憑覆及一切法律實施領域且監督手段多元化的一般監督權的廣泛存在，這就使得檢察機關領導偵查、實施公訴與監督訴訟活動合法性等職權在實際運行中呈現互相融合的狀態，并自然而然地都被認為是維護法制統一的具體體現。從某種程度上說，一般監督權驅動了相對完善的法律監督機制。也由此，任何一項具體性監督權能的實施才顯然精準得當。行政公益訴訟既然在法理上是衍生于法律監督的一種具體監督方式，那么其維護客觀法律秩序之目的、救濟公益之價值取向能否圓滿實現首先還是取決于法律監督機制的完善與否。

中國憲法雖然在原則上宣諭檢察機關是法律監督機關，但檢察機關的具體職能卻都局限在訴訟監督的范疇。亦即，檢察機關空有法律監督機關這一名分。這也是檢察機關重建已近40年，而法律權威始終不彰的重要緣由。不幸的是，人們對于檢察機關的理解似乎也就習慣性地局限在訴訟監督的范疇。所以，對于“公地悲劇”的頻發，人們只認識到是追訴主體的缺失，故而還是從訴訟監督的角度出發想當然地將檢察機關包裝為公益代理人，而看不到公益無端流失根本上乃是法律監督內部斷裂，退變為訴訟監督的后果。要知道，法律監督的名分固然可以為行政公訴提供正當性淵源，但局限于訴訟監督的權能其根本無力供給基本的支持與協作，導致的結果就是檢察機關向審判機關提交的有關公益的法律問題難以完整、充分，或是根本無力提交相關問題。譬如，行政公益訴訟案件的線索發現以及對于線索真實性的初步核實需要依托涵括較廣的一般監督活動，有時也要從與行政違法密切相關的職務犯罪偵查活動中獲取相關信息。再譬如，因為行政公益訴訟涉及公共利益，需要大量的調查取證，但是公共利益受侵害的事實與行政行為之間因果關系的證據，大都掌握在行政機關手里，這就需要檢察機關具有相應的調查取證權。

顯然，這些權力絕非訴訟監督所能涵蓋，需要整體有力的法律監督才能提供支持。最高人民檢察院其實也認識到了這方面的問題，2016年發布的《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》一方面強調了負責公益訴訟案件的民事行政部門與職務犯罪偵查部門之間的協作與配合；另一方面也自我賦予了對行政機關的調查取證權。不過，對于職務犯罪偵查活動，檢察機關起訴之前的線索發現、調查取證等相關問題無一不完全依賴黨內紀律檢查機關的“雙規”措施，檢察機關的“兩反”部門所承擔的實質工作不過是對紀律檢查機關所移交的案件材料進行司法程式化的處理，這種法定職能對于非正式程序的路徑依賴本身就是法律監督斷裂為訴訟監督的苦果。在這種狀態下，更遑論職務犯罪偵查活動可以為行政公益訴訟提供多少有力的支持。而且，頗具諷刺性意義的是，為了化解這種法治語境下的尷尬，正在構建的國家監察體制就意欲將“兩反”職能徹底從檢察機關抽離。而對于調查取證權的賦予，《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》不同于《方案》，并沒有經過最高權力機關的背書，從屬性上說，只是檢察系統內部的規則，這種自我賦權并不能對行政機關產生客觀上的規范拘束力。上述僅為問題之一隅，但管中窺豹，足可知，倘若法律監督仍舊局限在目前的訴訟監督范圍內，行政公益訴訟無論是對于糾正行政違法還是對于公益救濟而言皆不可能取得預期的效果，難免再次陷入尷尬之境。總之，法律監督疲軟所導致的不斷上演的“公地悲劇”催生出了行政公益訴訟，而行政公益訴訟的有效實施又反過來要求修補斷裂的法律監督。

從行政公益訴訟這個新開的窗口，不難發現，檢察維度的司法改革應著重于一般監督權的回歸，鍛造相對完善的法律監督機制。當然，在這里，“一般監督權的回歸不是說將監督權泛化，監督范圍沒有界限、不分領域，而是圍繞權力違法的頻發地帶尤其是重災區適當擴展法律監督的范圍，強化法律監督的權能，使法律監督名副其實且有的放矢”。可以說，倘若目前的司法改革始終不重視法律監督機制的完善，那么在宏觀領域，則將無力助推法治中國的進程；在中觀領域，改革之路實則是歧路亡羊；微觀領域，無法圓滿地實現關于行政公益訴訟的功能期待。

（二）完善法律監督的運行架構

行政公益訴訟是通過司法程序救濟因行政違法而導致的公益流失，這固然是司法者適用法律、解釋法律的過程，但這一過程始終都要直面掌握資源優勢的行政機關。過往至今，無論是檢察機關還是審判機關總是面臨著地方勢力尤其是地方政府有意無意問的干涉、侵蝕以及壓制，司法機關對于一些“敏感”案件的辦理也不得不接受地方政府的“指示”“調處”。正是基于這樣的經驗性認識，檢察機關才會試圖捆綁審判機關，形成司法“共謀”，以這種“以毒攻毒”的方式抵御地方政府的壓力。

當下的司法改革也是在著力于提升司法機關對于地方勢力干擾的免疫力，而提升的具體路徑卻是效仿過往工商、質檢等行政部門省級統管模式。如此設計未免太過粗疏，改革效果不僅難至預期水平，而且還有適得其反的風險。事實上，化解司法地方化的問題就是在落實憲法第216條與第131條的司法權獨立原則。筆者認為，除卻獨立的司法預算制度，圍繞司法權能的特征進行精心設計應是重中之重。法律監督權能的履行不僅需要檢察機關站在法律的立場上，“更要站在較為宏觀的國家法制統一的立場上”。所以，所謂檢察獨立應是整體性的外部獨立。依據蘇聯的經驗，其是以施行垂直領導體制來成全檢察機關的整體外部性獨立，地方勢力面對富有整體性與統一性的檢察體系根本無縫可鉆。而歷史也證明，正是因為這種垂直領導體制以及獨立的聯邦預算制度對于法律監督權能的有效保障，才使得蘇聯檢察機關在維護國家法制統一方面留下了光輝的業績。有此借鑒，本源就是移植于蘇聯的中國檢察制度在司法改革中與其局限于人財物省級統管這種不尷不尬的層次，毋寧回歸于垂直領導體制，這既是回應法律監督權能的客觀需要，也是對歷史傳統的尊重與繼承。

不難發現，當法律監督機制相對完善，檢察機關就無需以公益訴訟人身份間接地擴展權限；當法律監督權能配之以整體性獨立的運行架構，檢察機關就無需捆綁審判機關為司法權加持。至此，行政公益訴訟的實施才會回歸到矯正行政違法、救濟公共利益的正軌上來。

（責任編輯 胡志平）