建設工程價款優先受償權論爭

宿 輝

建設工程價款優先受償權論爭

宿 輝

關于全國律協建設工程施工合同糾紛司法解釋（二）中的“建設工程價款優先受償權”部分內容，這里提出以主體過錯程度為線索，應客觀地分析施工合同無效或未通過驗收的工程實踐層面的原因，并據此對優先受償權進行重新配置。鑒于施工企業的專業性、工程價款債權的特殊性及建筑產品對社會生活的重要性，認為在配置優先受償權時應秉持“于承包人分配更嚴格義務”的原則。

優先受償權 法定優先權 施工合同無效 實際施工人

自《合同法》第286條確立了“建設工程價款優先受償權”制度，并以最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》為完善補充以來，國內學者就該項制度進行了漸次深入的研究。至今大抵可以分為兩個階段。第一階段自1999年至2008年前后，焦點主要集中在工程價款優先受償的權利性質、理論基礎、建設工程價款優先受償權在民法體系中定位等問題上。梁慧星老師就該項權利的性質究竟是法定抵押權亦或優先權進行了剖析；[1]李建華老師在國內較早地從比較法層面分析了各國類似立法例及其對我國優先權立法模式的意義；[2]董慧凝博士對工程價款優先受償權的立法基礎和立法構想進行了闡釋。[3]第二階段自2008年至今，以王旭光博士的學位論文《建筑工程優先受償權制度研究》為代表，研究方向逐步從理論層面轉至實證分析及對策性研究上。

這里以導致合同無效的原因為線索，著重分析“當事人過錯及其程度對優先權配置的影響”，然后從民事裁判的視角研究歸責原則與裁判效率的互動關系，進而構建合同無效、工程未竣工驗收等復雜情境下優先受償權的裁判規則。

一、合同無效對于優先權的影響

關于合同無效對于優先權的影響，形成了兩種意見。第一種意見認為建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，實際施工人請求依據《合同法》第286條規定對承攬的建設工程享有合同價款優先受償權的，應予以支持；第二種意見認為建設工程施工合同無效，實際施工人請求對承攬的建設工程享有合同價款優先受償權的，不予支持。

通過對上述意見的適用條件進行文義解構，可以得出以下觀點：第一，爭議焦點是建設工程施工合同無效情境下，優先受償權的得喪問題；第二，導致合同無效的基礎原因是“承包人轉包、違法分包工程或沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同”；第三，如果認定實際施工人享有優先受償權，則還要考慮建設工程是否經竣工驗收合格的條件。

然而，通過對兩種裁判意見的分析，會發現其結構存在嚴重缺陷，無論從理論上還是在司法實踐中都未能解決施工合同無效時優先權如何配置的問題。現分述如下。

（一）僅從“實際施工人”角度研究施工合同無效將導致規則結構失衡

“建設工程施工合同無效條件下優先受償權如何安排”本身是一個比較復雜和具有研究價值的問題，因為導致施工合同無效的原因本身即具有多樣性和復雜性。除《合同法》第52條規定的一般情形以外，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下稱《解釋》）結合建設工程領域的實際情況，列舉了5種情形作為“違反法律、行政法規強制性規定”的具體表現形式，分別是“承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；承包人非法轉包和違法分包的”。由是觀之，因實際施工人承攬工程而導致合同無效僅為客觀表現之一，工程實踐中施工企業以自己名義組織施工但因超越資質或未經強制招標程序致使合同無效的情況亦是常態，①事實上，在下文的分析中，筆者認為在存在實際施工人，即工程由承包人之外的第三人以不法狀態實際實施的情境下，是不存在優先受償權配置問題的。如僅從“借用資質”一個層面研究實際施工人是否享有價款優先受償權未免失之狹隘，對于全面系統解決問題助益有限。

（二）即使僅從“實際施工人”角度出發，對于優先權問題的安排仍缺乏實施基礎

事實上，我國的建設工程法律體系中并沒有“實際施工人”的稱謂，誠如《解釋》起草人馮曉光法官所言：“此表述為《解釋》所創設的新概念，意在表達無效合同中實際干活的單位或個人，包括轉包、非法分包、沒有資質借用有資質的建筑施工企業名義等違反法律、行政法規強制性規定的違法行為。”[4]由此可見，在總包單位違法分包導致合同無效情形下，分包單位無論是否具有相應資質其與總包單位簽訂的分包合同均為無效。但是，結合我國住房和城鄉建設部《建筑業企業資質管理規定》第5條規定“建筑業企業資質分為施工總承包資質、專業承包資質、施工勞務資質三個序列。”假使未經發包人同意，總承包人將一房屋建筑工程中的樁基礎部分違法分包給具備 “地基基礎工程專業承包資質”的企業實際施工，則按照第一種意見，實際施工人請求對“承建”的建設工程享有優先受償權的，應予以支持。但是很顯然這種意見并不具備操作可能，概因基礎工程對于工程整體而言具有不可分割性，且基礎部分工程造價占總價比例又很小，因此人民法院將很難適用該意見進行案件的裁判，即為實現基礎部分工程實際施工人的優先受償權而拍賣整棟建筑物。

二、工程是否竣工驗收合格不是優先權得喪的必要條件

對于未竣工工程承包人是否享有優先受償權，在我國法學理論研究和司法裁判領域均存有爭議。在《合同法》實施初期，大部分學者認為優先權僅適用于竣工工程，未完工程承包人不享有優先受償權利。如梁慧星老師認為 《合同法》286條規定的權利屬性為“法定抵押權”，并進一步將“建設工程已竣工”作為發生法定抵押權的前提條件，同時認為建設工程未竣工而中途解除建設工程合同的情形，亦不發生法定抵押權。[5]但隨著我國民法理論的不斷完善，尤其是物權理論的逐步發展，近年主張承包人對于未完工程仍享有優先權的觀點趨于優勢地位。

在我國建筑行業長期“買方市場”的交易環境下，設計“工程價款優先受償權制度”的法律價值，是實施社會政策的需要；是追求社會公平正義的需要；是保護特種債權的需要。[6]其立法目的在于優先保障承包人的工程款債權，尤其是其中以農民工為主要構成的勞務工人的工資。因此只要已完工部分工程具備償還拖欠工程款的經濟價值，就可以成為優先受償權的客體。如果認為建設工程價款優先受償權的行使僅限于竣工驗收合格工程，則有違《合同法》第286條的立法目的。且現代物權法已經認可了未完成之建筑物可以成為物權客體，如 《物權法》第180條明確規定正在建造的建筑物可以抵押。

可見，將“建設工程經竣工驗收合格”作為實際施工人享有優先受償權的前提條件，實無必要。而且在更深層次上，這種意見會與現行司法解釋以及最高人民法院既有裁判觀點相悖。

（一）與《解釋》的規定不符

根據《解釋》第2條“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”可知在工程竣工驗收合格的條件下，無論基于何種原因導致的合同無效，承包人（即可能是轉包、違法分包或出借資質的施工企業）是享有參照合同約定支付工程價款的請求權的，而該請求權的實現方式中，必然暗含著優先受償的主張。而在工程由承包人以外主體實際施工、且工程竣工驗收合格情況下，實際施工人（即可能是接受轉包、違法分包或借用有資質企業的其他企業甚或包工隊）亦可以主張優先受償，這必然造成人民法院裁判規則的矛盾并引發承包人和實際施工人之間的權利沖突。

（二）與既有裁判觀點不符

在最高人民法院發布的指導性案例中，關于長城公司與宏偉公司建設工程施工合同糾紛一案，對于“未完工程承包人是否可以主張優先受償工程款”問題，最高人民法院民事審判第一庭經研究認為：“《合同法》第286條的規定，是法律賦予承包人工程款優先受償的權利。從《合同法》規定的條文表述分析，沒有要求承包人優先受償工程款以工程完工并經竣工驗收為先決條件，在合同解除的情形下，承包人也對未完工程享有優先受償的權利。”[7]可見，將工程竣工驗收合格作為實際施工人主張優先權的前提條件，既無依據，亦非必要。

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三、實際施工人語境下不存在優先受償的請求權基礎

若將請求優先受償權的討論主體限定為“實際施工人”，則已確定導致合同無效的原因為承包人過錯，即轉包中標工程、違法分包中標工程或出借資質給不具備建筑業企業資質的第三方使用，其可責性是非常明確的。因此，討論實際施工人優先權的請求權基礎，無論在正當性上還是可操作性上，均存在嚴重瑕疵。

（一）不具正當性

“任何人不得因自身的不法獲得利益”，在承包人以自身名義獲得了工程的承包權后，違反法律規定將其所承攬工程轉包、違法分包或出借資質，不但有違誠實信用的基本原則，破壞了發承包雙方在建筑市場交易行為中的信任基礎，而且由不具備施工能力的第三方實際施工，亦帶來了嚴重的質量安全隱患，危及建筑產品本身和公眾安全。在此情境下，無論是承包人還是實際施工人，賦予任何一方就工程價款優先于其他正當交易的供貨商、勘察設計等單位受償，都是對交易秩序和公平正義原則的極大傷害。

（二）不具操作性

由于實際施工人往往是沒有資質或資質等級較低的單位甚至包工隊，如果賦予其工程價款優先受償權，則按照建筑市場交易現狀，轉包、違法分包或出借資質的企業往往只能獲得工程造價2%左右的不法“管理費”或“掛靠費”，其余工程價款將由實際施工人獲得。但是與獲得工程價款權利相對應的，承包人尚有其他后合同義務，包括缺陷維修和保修義務需要承擔。從權義對等的角度出發，承包人由于并未實際獲得工程價款，因此其履行保修義務的意愿和動力不足；而獲得了工程價款的實際施工人，無論是基于合同的相對性還是基于其不具備資質的客觀實際，由其履行缺陷維修和質量保修義務均不具備操作性。甚至由勞務工人臨時組成的包工隊根本不具備任何穩定性，在獲得工資后即告解散。因此，賦予實際施工人優先受償權不但無法宣示該項制度的價值理念，而且嚴重損害了發包人和消費者獲得缺陷維修及保修的合法權益。

四、基于原因導向配置優先受償權方案及規則

鑒于我國民法體系對于建設工程價款優先受償權理論支持不足，致使學界對于該項權利的性質尚未形成統一認識。司法審判機關，包括各地高級人民法院對于同一問題所作出的指導意見立場不一，甚至相互矛盾。①例如，同樣對于無效合同承包人是否可以主張優先受償權的問題，廣東省高級人民法院《關于在審判工作中如何適用〈合同法〉第286條的指導意見》（粵高法發[2004]2號）第7條規定：“在建設工程承包合同無效的情形下，承包人主張建設工程價款優先受償權的，人民法院不予支持”。而安徽省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見》（皖高法[2009]130號）第17條則認為：“建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格的，承包人主張工程價款優先受償權，可予支持。”這種“同案不同判”現象的客觀存在極大損害了司法權威和公信，也進一步凸顯了在民法典編纂過程中夯實優先權制度的理論基礎，或通過司法解釋統一裁判規則的必要性和緊迫性。

施工合同無效或工程未經驗收合格均屬對工程合同或工程本身所處狀態的評價，以狀態來配置權利而不追究達致此種狀態的原因是不科學的。事實上，如果從導致合同無效、竣工驗收不合格的原因入手，來決定是否賦予優先權以及如何配置優先權，將可有效地統一裁判規則，彰顯法律價值。

具言之，施工合同無效、解除、驗收不合格的原因大致包括四種情形：承包人完全過錯、發包人完全過錯、混合過錯及第三方過錯。以過錯責任主體為導向，可以就優先受償權配置形成如下規則。

（一）承包人的完全過錯

1.因承包人原因導致施工合同無效，承包人向人民法院請求就工程價款優先受償的，不予支持。考察《合同法》及《解釋》中關于合同無效的規定，涉及承包人原因的，均為比較嚴重地違反法律、行政法規的行為，包括越級承包、出借資質、串通投標等。值得注意的是，各地高級人民法院建設工程施工合同審判指導意見中，很少考慮合同無效的原因，卻往往以工程是否驗收合格作為給予優先權的考量。②除前述安徽省高級人民法院 《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見》（皖高法[2009]130號）第17條規定外，浙江省高級人民法院民事審判第一庭 《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第22條亦有類似規定。對此，筆者持不同的看法，承包人的上述“不法”已經嚴重動搖了雙方的發承包關系，依據《解釋》第2條：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”可見，承包人的建設工程價款請求權已經轉變為以折價補償方式進行的財產返還。而承包人的違法行為或根本性違約使得其作為特種債權的正當性亦不復存在。這種情形下如果仍然賦予其優先受償工程價款的權利，無異于變相鼓勵承包人的違法行為，必將加劇建筑市場脫序交易的發生。

（1）修復后的建設工程經竣工驗收合格，承包人承擔修復費用后，可主張建設工程價款優先受償權；

（2）如工程質量缺陷無法修復或修復費用過高的，除地基基礎工程和主體結構質量不合格情形以外，承包人應承擔違約責任或減收工程價款。承包人承擔違約責任、減收工程價款或折價補償后主張工程價款優先受償權的，應予支持；

（3）因地基基礎工程和主體結構質量缺陷原因導致質量不合格或未通過竣工驗收且無法修復的，承包人主張工程價款優先受償權的，不予支持。

提出以上優先權配置方案，是基于建設工程自身特性的考量。在建筑產品質量缺陷問題上，真正影響產品使用功能和公眾利益安全的，應該是地基基礎工程和主體結構的質量問題。如果這些部位存在不能夠滿足建設工程驗收規范和質量安全強制性標準的情形，即意味著發包人喪失了建筑產品的可用性，其合同目的無法實現。在此種情形下應適用與承包人完全責任導致合同無效相同的處理原則，即不賦予承包人工程價款優先受償權；如果是地基基礎工程和主體結構以外的部分存在質量瑕疵，可以由承包人進行修復并承擔修復費用，進而可以主張優先受償權。值得注意的是，工程實踐中存在質量瑕疵無法修復或修復費用過高而無必要修復的情形。前者如鋼筋等隱蔽工程的施工，后者如國外采購的重置費用較高的設備材料等。在此種情境下，如果合同文件對于此類質量違約責任有明確標準或計算方法的，承包人應當承擔違約責任；如果沒有約定的，承包人應對該質量缺陷對于建筑產品價值和功能的減損程度，折價補償或減收部分工程價款進而重新將雙方合同權利義務調整至對等狀態。承包人對于已完工程主張優先受償權的，應予支持。

（二）發包人或第三方完全過錯

因發包人或第三方原因導致合同無效或建設工程未能通過竣工驗收的，不影響承包人優先受償工程價款的請求權。此處所稱“第三方”，不包括基于建設工程合同關系，例如承包人的專業分包人、勞務分包人或材料設備供貨商等。因發包人原因導致合同無效的，承包人行使工程價款優先受償權的期限為六個月，自建設工程施工合同約定的竣工之日起計算；合同對竣工日期沒有約定或者約定不明的，或者由于發包人的原因，合同解除或終止履行時已經超出約定的竣工日期的，承包人行使優先受償權的期限自合同解除或終止履行之日起計算；因第三方原因導致合同無效或未通過竣工驗收的，應按照《合同法》第121條的規定，由發包人向承包人支付工程價款后，依照法律規定或者按照約定解決其與第三人之間的糾紛。

（三）發包人和承包人混合過錯

在發包人和承包人對于導致合同無效或未通過竣工驗收均有過錯的情形下，筆者主張“于承包人分配更嚴格義務”的原則，概因承包人作為具有建筑業企業資質的專業單位，在法律規范和交易規則層面的自我約束應強于發包人，且行政機關對于其監管措施亦強于發包人。工程價款優先受償權制度設計的必要性之一，即是認可基于發承包關系所形成的債權是一種特殊債權，則進言之，承包人亦應嚴格規范自身的承攬行為，承擔更為嚴苛的合同義務。

1.發包人和承包人均有導致合同無效行為的，承包人主張就承攬工程價款優先受償權的，不予支持；

2.發包人和承包人對于工程未能通過竣工驗收均有過錯，且地基基礎工程和主體結構質量不合格的，需綜合考慮勘察設計質量、材料設備質量和施工質量對工程的影響程度，如承包人對于地基基礎工程和主體結構質量不合格承擔主要責任且無法修補的，則其不享有工程價款優先受償權；

3.發包人和承包人共同原因導致工程未能通過竣工驗收，但地基基礎工程和主體結構質量合格的，承包人在承擔了違約責任后主張工程價款優先受償權的，應予支持。

五、結語

如前所述，由于我國《合同法》中規定的建設工程價款優先受償權制度缺乏體系化的理論支持，在民法體系其他法律模塊中也缺少對應的關照，因此造成如今學者理論研究彼此觀點矛盾甚至截然相反、司法機關個案裁判結果迥然、工程合同參與各方各行其是的尷尬局面。針對合同無效及工程未通過竣工驗收兩種情境下優先受償權的得喪與配置問題，應該堅持的兩個原則是：第一，以致使合同無效、未通過竣工驗收的原因及責任主體為導向；第二，應秉持對于具有專業資質的承包人即施工企業課以更嚴苛責任為原則。

當然，建設工程價款優先受償權作為一項特色制度，在當前我國編纂統一民法典的時代背景之下，其從宏觀和具象兩個層面尚有諸多問題需進一步深入研究。

（一）從宏觀層面尚需研究我國建設工程價款優先受償權的立法模式問題

就權利性質而言，目前關于工程價款優先受償權尚有不動產留置權說、法定抵押權說和優先權說三種觀點。雖然近年來，不動產留置權說日漸式微，①日本是承認不動產留置權的國家，《日本民法典》第325條規定了有不動產先取特權的債務種類，包括不動產的保存、不動產的工事和不動產的買賣。并在第339條規定依不動產保存和不動產工事進行登記的先取特權，可以先于抵押權而行使。但是對于法定抵押權說和優先權說兩種觀點仍各有擁躉。②其中，梁慧星老師結合《合同法》的起草過程主張建設工程價款優先受償權的法律性質為法定抵押權。參見：梁慧星：《是優先權還是抵押權——合同法第286條的權利性質及其適用》，《中國律師》2001年第10期，第44～45頁。溫世揚老師則認為該項權利為不動產優先權。參見：溫世揚：《建筑工程優先權及其適用》，《法制日報》2000年10月22日。在這個問題上，筆者贊同優先權說。優先權是“法律直接賦予特定債權人享有優先于其他債權人受償的法律效力的體現”,[8]而建設工程價款優先受償權的性質應為不動產特別優先權，屬非典型擔保物權。

就立法模式而言，存在優先權體系化立法說和非優先權體系化立法說兩種主張。在此問題上，筆者贊同應當選擇優先權體系化之立法模式，即在編纂民法典時將建設工程價款優先受償權作為優先權制度中之不動產特別優先權的一種，將該權利納入擔保物權體系中一并加以規定。

（二）在微觀層面應對我國建設工程價款優先受償權進行完善

具體制度完善層面，應盡快對建設工程價款優先受償權實行登記制度，并以登記作為權利效力保全的要件。同時，應明確優先受償權的實行方法，即通過提起優先受償權確權之訴抑或直接向法院執行機構申請啟動拍賣程序實現優先受償。

綜上，建設工程價款優先受償權作為國家干預建筑市場交易行為、保護承包人和勞務工人合法權益的制度安排，應以民法典編纂為契機，明確其權利性質、效力內容和實施方式，以切實體現這一制度的法律價值和社會價值。

[1][5]梁慧星：《是優先權還是抵押權——合同法第286條的權利性質及其適用》，《中國律師》2001年第10期，第44～46頁

[2]李建華 董彪：《論我國法定抵押權制度的立法模式》，《社會科學戰線》2004年第4期，第182～187頁

[3]董慧凝：《建設工程優先權立法基礎與立法構想》，《北京工商大學學報》2005年第3期，第101～103頁

[4]黃松有主編：《民事審判指導與參考》，法律出版社，2008年，第80～81頁

[6]王旭光：《建筑工程優先受償權制度研究》，人民法院出版社，2010年，第75～86頁

[7]奚曉明主編：《民事審判指導與參考》，法律出版社，2009年，第122～124頁

[8]梅夏英：《不動產優先權與法定抵押權的立法選擇》，《法律適用》2005年第2期，第49～53頁

Controversy on Prior Right of Compensation from Construction Work Payment

Su Hui

Pay attention to ACLA’s （All China Lawyers’ Association） suggestion for the part of “prior right of compensation for construction work payment”of judicial interpretation II of contractual dispute in construction project,this paper suggests to focus on the extent of subjects’fault,analyzing objectively the practical situations of construction to find the reasons of invalid contract or failing to pass the inspection and acceptance and accordingly re-attribute the prior right of compensation.Given the professionality of construction enterprise,speciality of construction work payment obligation and importance of construction,the author believes when attribute the prior right of compensation should insist the principle of “setting more strict obligation to the contractor”.

prior right of compensation,statutory prior right,invalid construction contract,actual constructor

吉林大學法學院 吉林長春 130012