論法官自由裁量權及其法律規制

張 剛

(中共蚌埠市委黨校 公共管理教研部，安徽 蚌埠 233040)

論法官自由裁量權及其法律規制

張 剛

(中共蚌埠市委黨校 公共管理教研部，安徽 蚌埠 233040)

通過研究兩大法系有關法官自由裁量權的相關定義，結合國內學者的研究，闡明法官自由裁量權的基本內涵和存在價值；分析了法官自由裁量權行使過程中的困境，表現為消極、不當和濫用自由裁量權行為；從立法技術、審判機制、法官素養、職業保障及外部環境方面分析了相關制約因素；對法官自由裁量權的法律規制進行了研究和分析。提出從完善立法和司法解釋，加強裁判文書的規范化建設，建立案例指導制度，推進法官職業化建設，確保法官依法獨立行使審判權，以及規范外部監督等方面著手完善相關制度機制的建議。

法官；自由裁量權；法律規制

習近平總書記多次強調，要讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義。從案件審理的角度看，司法公正的實現最終通過法官審理案件來落實，而法官審案的過程就是法官自由裁量權的行使過程。我國現行立法并沒有明確規定法官自由裁量權，但我國法官在司法實踐中又不同程度地行使著自由裁量權。因此，法官自由裁量權的存在必須被正視，同時予以必要規范，以期達到司法公正的目的。

一、法官自由裁量權概述

(一)法官自由裁量權的內涵

“法官自由裁量權”一詞最早出現于14世紀末的英國衡平法之中，這一概念在英國衡平法中的援引，意在彌補與其平行發展的英國普通法的僵化固守，豐富法律審判的形式，使審判結果更具說服力，為更多民眾接受。[1]在英美法系國家，由于存在法官造法傳統，法官自由裁量權的行使機會和行使范圍較之大陸法系國家更多更廣，法官的自由裁量權在司法程序中的主導作用較為明顯。《牛津法律大辭典》對法官自由裁量權進行了規定，認為“法官自由裁量權”是指法官在公正、合理的情況下酌情作出決定的權力。[2]大陸法系國家，以成文法為基礎，強調法的規范性和穩定性，盡量減少法官自由裁量的空間。與英美法系法官相比，大陸法系法官自由裁量權無論在理論上還是在實際操作中，都缺乏生存空間和發展動力。

在我國，近年來也有學者對這一問題進行研究，如江必新大法官認為：法官的自由裁量權是指法官或審判組織根據自己的認識、經驗、態度、價值觀以及對法律規范的理解而選擇司法行為和對案件作出判斷的權利。[3]孫國華在其主編的《中華法學大辭典》里將法官自由裁量權定義為：“法官自由裁量權是指法官根據正義、公平、正確和合理的原則，對案件酌情作出決定的權力。”[4]陳興良認為：“法官自由裁量權是指在法律沒有規定或者規定有缺陷時，法官根據法律授予的職權，在有限范圍內按照公正原則處理案件。”[5]

結合以上中外權威詞典和學者、司法工作者對法官自由裁量權的定義和研究，可以歸納出法官自由裁量權的幾個特征：第一，法官自由裁量權的行使主體是法官。第二，法官自由裁量權的行使過程存在于法官審案過程之中。第三，法官自由裁量權的行使依據是根據法律規定的司法權限。第四，法官自由裁量權的行使方式是法官根據自己的生活閱歷和法律認知對案件進行分析推理，作出裁判。據此，筆者嘗試對法官自由裁量權作出如下定義：法官自由裁量權是指法官在審理案件過程中，在以事實為依據，以法律為準繩的前提下，根據自己的法律認知和生活閱歷，對案件事實和法律適用進行分析判斷綜合推理，形成裁判結論的權力。

(二)法官自由裁量權存在的價值

從法律技術上看，一方面，我國的法律表現形式類似于大陸法系的成文法，對法官自由裁量權本身并不看重；另一方面，司法實踐的現實需要又使得我國法官實際上在不同程度上行使著自由裁量權。

1.平衡法的價值沖突

通常來說，法的價值包括正義、秩序、公平、效率、自由、人權等價值。司法案件的辦理需要以公平正義為首要的價值追求，但在此過程中會產生法的內在價值之間的沖突。如正義和秩序的沖突、公平和效率的沖突等。現有的立法技術本身無法避免這種沖突，唯有依靠法官自由裁量權的行使，通過法益之間的權衡比較，尋求最佳解決方案，才能達到法的價值的內在平衡。

2.克服法的內在缺陷

法律有其固有的優越性，但其本身的原則性、模糊性、滯后性、局限性等內在缺陷也不容忽視。這種缺陷集中體現在法律規范抽象性與社會關系復雜性之間的矛盾。這種矛盾的調和任務不可能交給立法者，只能由法官來完成。此外，成文法的穩定性和社會生活的不斷發展之間也存在著難以回避的矛盾，正如梅因所說：“社會的需要和社會的意見常常或多或少地走在法律的前面，我們可能非常接近地達到他們之間缺口的結合處，但永遠存在的趨向是要把缺口重新打開來。因為法律是穩定的，而我們談到的社會是前進的，人民幸福的或大或小，完全取決于缺口縮小的快慢程度。”[6]在梅因看來，社會關系是不斷發展變化的，成文法相對于社會關系的不斷變化存在滯后性；人民幸福的實現，需要縮小法的穩定性和社會關系不斷發展變化過程中形成的缺口；這個缺口的縮小，現有的立法本身同樣無法實現，只能依靠法官自由裁量權的行使才能實現這一目標。為此，就必須賦予法官自由裁量權。

3.提高法院審判效率

法院審判效率的提高離不開法官具體案件的辦理，司法效率的低下，人為增加了司法運行成本和群眾的維權成本。但現實中的疑難案件又制約著辦案效率。在此過程中，雖然為了慎重起見，通過發揮合議庭乃至審委會集體力量的作用，以期形成盡量公正合理的判決，但這往往導致司法效率的低下。黨的十八屆四中全會之后，在讓審理者裁判，讓裁判者負責以及推進以審判為中心的訴訟制度改革的大環境下，必須重視法官在案件審理中的作用，真正賦予法官自由裁量權，這樣才能進一步發揮法官的主觀能動性，提高審判效率。

4.實現法官職業價值

長期以來，法官審案過于依賴僵化的司法程序，辦案結果不能將現有法律規定與法官個人魅力和價值認知完美結合。法官一方面必須忠于事實和法律，在法律有明確規定的情形下，必須恪守法律底線，做出公正合法的判決。但與此同時，面對復雜的社會關系，在法律規定不甚明了，或現有法律無法實現個案正義時，法官必須善于獨立思考，通過自由裁量權的正確行使，維護公平正義，實現法律效果和社會效果的最終統一。這樣，法官的個人價值和職業使命才能完美展現。

二、存在的問題及原因分析

(一)存在問題

1.法官自由裁量權的消極行使

在審判實踐中，法官承擔的審案任務日趨繁重，面對的法律關系也越發復雜。在社會維穩的大環境之下，法官更多考慮的是如何確保案件審理結果不留后遺癥，至于公平正義，則由于它本身就是一個價值認同的問題，在某些情形之下很難完全兼顧。尤其是在審理涉及社會穩定的群體事件和社會公眾聚焦的案件，法官會窮盡現行所有法律之后機械地照搬照用，不愿通過行使自由裁量權而去冒險行事。還有的法官借口法無明文規定或規定過于原則而拒絕行使自由裁量權，從而造成一些案件的審判結果遠離社會生活和公眾期待。這不僅降低了司法效率，而且影響司法公信力。

2.法官自由裁量權的不當行使

對于某個案件的審理而言，為了使判決結果更加公正合理，現有審理模式采用合議庭審理，疑難案件還要經由審委會討論。這種審案模式的初衷是通過發揮集體力量，由合議庭成員或審委會委員集體行使自由裁量權，力求得出較為恰當的判決結果。但在一些審判組織中，合議庭審判長的作用或者審委會領導的意見往往是最終意見，其他成員的裁量意見往往沒有得到足夠重視，使得案件判決結果體現為個別人的意志。審者不判、判者不審的現象依然存在。長此以往，會形成個人意志左右裁決結果的現象。這種情況在獨任審理中更為明顯，一些案件不符合簡易程序和法官獨任審理的適用條件，但卻進入簡易程序，由一個法官全程決斷，自由裁量權被用到了極致。

3.法官自由裁量權的濫用

這主要表現在一些審判組織和法官過于看重自己的自由裁量權，認為法官權威至高無上，其他個人、組織乃至律師都必須絕對服從法官的自由裁量權。在案件審理中，法官對當事人及其代理人或辯護人的訴訟主張和意見，不做合理回應，或者根本回避，在某些情況下，法庭辯論淪為一種形式。裁判文書說理不明，或者說理明顯有違常識和現行法律規定，法官無法自圓其說，卻強行判決。還有的法官在行使自由裁量權過程中，明顯偏袒一方當事人，甚至將自由裁量權變成辦理關系案、人情案和大搞權力尋租、權色交易的工具，最終陷入司法腐敗的境地。

(二)原因分析

1.立法技術不成熟

現行法律沒有明確授予法官自由裁量權，再加上法律的原則性、模糊性、滯后性，使得一些法官在面對敏感案件時不愿貿然行使自由裁量權，從而消極應對。那些愿意發揮法律效能，主觀上愿意積極行使自由裁量權的法官，又受制于現行立法散亂、滯后和法律授權的空間過大的現實，也不能很好地運用法官自由裁量權，再加上缺乏有效規范法官自由裁量權的程序機制，使得一些不當或濫用自由裁量權的情形無法得到有效制約。

2.審判機制不合理

隨著司法體制改革的不斷推進，現行審判機制的行政化現象正在逐步改善，但法院管理內部、上下級人民法院之間依然存在行政管理的制約。法官員額制改革后，對財物的統一管理，主要是建立省以下地方法院、檢察院經費由省級政府財政部門統一管理機制，有的地方已經或正在積極實踐。但法官的任命權依然在地方人大。在一些基層法院，審判工作行政化趨勢依然較為明顯，這使得一些法官的自由裁量權行使一旦不符合“長官意志”，仍然面臨被否決的危險，法官行使自由裁量權的積極性自然不高。

3.外部環境不寬松

一方面，公民法治素養總體不高，對于法官行使自由裁量權的認識存有誤解。一些人對于進入法院審理的案件，只希望按照自己的意愿，得到有利于自己的司法判決，一旦法官運用自由裁量權作出判決，承擔不利后果的一方往往會認為法官的自由裁量權過大，從而通過各種渠道乃至法外渠道企圖否定法官最終的司法裁決。這就使得一些法官審案時不敢過于依賴自由裁量權。另一方面，一些新聞媒體對法官正常審案進行不當干預，存在民意綁架司法的現象。法官在行使自由裁量權過程中一旦背離媒體的輿論導向，就會遭受強大的輿論壓力，在某些情況下，就會屈服于所謂的民意。此外，黨的十八屆四中全會《決定》專門規定了建立領導干部干預司法活動、插手具體案件處理的記錄、通報和責任追究制度。但這個制度執行尚不到位，法官面臨的外部干預仍然沒有杜絕，法官依法獨立行使審判權沒有完全落到實處，同樣制約其自由裁量權的行使。

4.法官素養不夠高

法官的法學教育背景和生活閱歷的不同，會影響其自由裁量權的行使。法官隊伍內在法治素養參差不齊，一些法官在行使自由裁量權的過程中，隨意性較大。尤其是在法官員額制下，對于法官素質的要求越來越高，一些基層優秀法官不斷充實到上級法院，使得基層法院法官隊伍出現老化現象，新生力量不足，再加上待遇和晉級的局限，對于法律專業繼續學習的動力不足，造成了本領恐慌，導致辦案質量不高。還有一些法官自身道德素養不高，紀律意識不強，在案件審理過程中不能自覺抵制外部誘惑和不當干擾，甚至將自由裁量權當作牟利工具，從而弱化了該項權力的行使效果。此外，司法機關的依法獨立性不強，在某些情況下甚至成為安排職位的機構，讓一些不具備法治素養的人進入法官隊伍。還有一些司法輔助人員和行政后勤人員素質偏低，侵蝕法官隊伍，也會制約法官素養的提高。這些因素均不利于法官自由裁量權的正確行使。

5.職業保障不健全

法官面臨的壓力越來越大，但職業保障力度不夠，一些堅持原則的法官往往得不到公正的對待，在職業晉升方面處于不利地位。再加上法官職業并非終身制，使一些法官不得不考慮外界因素而無法專心辦案。地方人大對于法官的任命實際上還是掌握在黨委政府領導手中，一些基層黨委政府領導仍然借口協調案件，變相干預法官辦案，法官稍有不從就可能被調離審判崗位。此外，錯案追究機制和案件質量終身負責制使得一些法官不敢主動行使自由裁量權，以防止辦成冤假錯案。這些都制約著法官自由裁量權的正確行使。

三、對法官自由裁量權的法律規制

(一)完善立法和司法解釋

正如英國學者韋德在其《行政法》中所說：“法治所要求的并不是消除廣泛的自由裁量權，而是法律應當能夠控制它的行使。”[7]因此，我國需要從人大立法的角度，通過明確立法或修改《法官法》《人民法院組織法》的方式，賦予法官自由裁量權。一方面，正面規定法官自由裁量權行使的適用情形、要件、程序、方式；另一方面，嚴格禁止超越法律明確授權或違背法律目的精神的自由裁量權的行使。在日常的法律立改廢工作中，要從實體法和程序法兩個方面，進一步提高立法的嚴謹性、預測性和前瞻性，及時出臺縝密、可操作的新型案件法律規范，盡可能避免過于原則、模糊和抽象性的規定，克服法律滯后所帶來的不便，以避免法官隨意行使自由裁量權。尤其要對民法的基本原則和刑法中的量刑情節、數額標準等作出盡可能細化的規定，以進一步杜絕法官自由裁量權的任性。這是合理控制法官自由裁量權的法律制度前提。完善司法解釋也很有必要，要盡可能地根據法律規定的原意和精神細化相關規定，如細化程序規定、證據規則，明確規定違反法定程序的法律后果，避免出現法官行使自由裁量權時重實體、輕程序的現象。

(二)加強裁判文書的規范化建設

裁判文書是法官自由裁量權行使過程和結果的重要載體，裁判文書的規范與否對于法官自由裁量權行使的正確與否極為關鍵。因此，必須按照黨的十八屆四中全會關于“加強法律文書釋法說理，建立生效法律文書統一上網和公開查詢制度”的要求，進一步加強裁判文書規范化建設。裁判文書的規范化建設要從內容和形式兩個方面進行。在形式上，裁判文書要簡潔明了，便于為當事人知曉并理解，對于法官行使自由裁量權進行法律分析、判斷、綜合、解釋、推理的過程要單獨作為一個部分予以明確，讓當事人一目了然。在內容上，要加強裁判文書的說理性建設，明確法官行使自由裁量權的依據，讓當事人理解法官為何這樣判，依據是什么，代理人的觀點為什么不采納或者部分采納，當事人成敗的關鍵點在哪里，在證據提交和法律事實認定上該怎么完善等。此外，還要執行裁判文書公開上網和查詢制度。2013年11月，最高人民法院發布了《關于人民法院在互聯網公布裁判文書的規定》，對于裁判文書網上公開進行了原則性規定，對此應予以進一步細化，避免實際操作中的部分公開或選擇性公開的現象，同時方便當事人查詢，從而讓法官自由裁量權行使在陽光之下，以更好地接受監督。

(三)建立案例指導制度

為了便于把握統一尺度，最高人民法院會定期公布一些典型案例，供地方法院審案時參考，以防止法官自由裁量權的濫用。但由于我國不是判例法國家，最高人民法院公布的案例并不是強制性地運用到地方法院，在司法實踐中出現了很多同案不同判的現象，弱化了司法的權威性、公正性和公信力。為此，應按照黨的十八屆四中全會決定的要求，加強和規范案例指導，統一法律適用標準。一方面，加大案例公布的力度，尤其是典型疑難案件。另一方面，規定地方法院在審判實踐中，予以合理必要的借鑒。可以將案例學習納入法官日常培訓和素質能力提升課程的重要內容，重點學習案例中體現的裁量方法和尺度，以最大限度地保證法官處理類似案件時正確行使自由裁量權。

(四)確保法官依法獨立行使審判權

法官自由裁量權的正確行使，需要進一步減少對法院和法官辦案的干預，最大限度地維護司法獨立。要按照黨的十八屆四中全會決定盡快落實省以下法院、檢察院人財物統一管理的要求。盡管在財物的統一管理方面很多地方已經得到很好的落實，但在人的管理方面尤其是法官任命方面，任命權還是掌握在地方。筆者認為，法官任命機制有必要進一步改革完善。首先，應進一步提高省級人大在地方法官任命中的主動權，最大限度地減少地方黨政部門的過多干預。其次，加快司法人員分類改革，建立獨立的法官職級制度，去除法官辦案過程中的行政化傾向。改革合議庭和審判委員會制度，真正實現讓審理者裁判，讓裁判者負責。最后，要加快落實領導干部干預司法活動、插手具體案件處理的記錄、通報和責任追究制度，具體可以采用電話錄音、視頻監控、會客登記、接受群眾舉報等方式進行，明確專人負責并規定其權責。必要時上級司法部門設立派出機構或派出專員專門指導此項工作，以確保人民法院和辦案法官依法獨立行使自由裁量權。

(五)推進法官職業化建設

正如哈耶尼所說：“對正義的實現而言，操作法律的人的質量比操作法律的內容更為重要。”[8]我國法官隊伍尤其是基層法官隊伍素質總體不高，一方面，基層法官的數量不足，辦案壓力大；另一方面，有的法官沒有經過專業的法律訓練。尤其是一些年輕的書記員，剛通過司法考試，就被充實到辦案一線。在行使自由裁量權的過程中，由于生活閱歷尚有不足，辦案效果并不理想。為此，必須通過法官職業化建設，提高法官尤其是基層法官的素質。在西方發達國家，法官不管是數量還是質量上都嚴格把關，可謂是精英中的精英，其做法值得我們借鑒。一是建立法官、檢察官逐級遴選制度。初任法官應由高級人民法院統一招錄，一律在基層法院任職。上一級人民法院的法官一般從下一級人民法院的優秀法官中遴選。二是建立優秀法官培養機制。剛通過司法考試者要先從書記員、法官助理做起，在此過程中通過學徒制方式，讓資歷較深的優秀法官擔任指導教師，一對一培養，經嚴格考核后方能進入法官隊伍。三是完善法官員額制，適時推陳出新。盡快落實從優秀律師和法律學者、專家中招錄法官，充實法官力量，讓優秀的法治人才進入法官隊伍。對于不合格法官要通過科學的考核機制及時予以淘汰。四是提高法官待遇，縮小地區差異，使法官不易被外界利益所動搖，能公正廉潔地行使裁判權。五是加強法官培訓和繼續教育。規定每年的繼續教育學習任務，從法官禮儀、道德修養和業務素質等方面全面提升法官素養。六是建立法官審理效果評判機制。引入當事人評判機制和社會評判機制，適時聽取參加聽審的人大代表、政協委員和群眾代表的意見和建議，并通過二審或審判監督程序的撤銷或改判量綜合評價法官的辦案效果。通過以上措施，進一步加強法官自由裁量權行使的規范性、科學性、嚴謹性，實現判案的法律效果與社會效果的統一。

(六)依法規范外部監督

一是嚴格規范落實案件質量終身負責制和錯案追究機制。要明確這些機制的啟動程序，追責方式，適用情形，并落到實處。對于司法權力尋租現象，實現零容忍。二是完善人大監督。“人大監督法院的目的，應當是促進審判機制的完善和法官素質的提高，即通過監督發現問題，提出改進辦法。”[9]人大監督不是個案監督，更不是人大代表的監督。人大監督應由人大或其常委會以集體的方式進行事前監督和事后監督，不應是事中監督，以避免對司法的干預。三是加強檢察機關的監督。除了正常的抗訴程序，對于法官在行使自由裁量權中的明顯違法和不當行為，檢察院有權讓其解釋；如果確認法官在實體和程序中有錯誤時有權要求法官糾正。四是規范社會監督。一方面，要準予媒體和公民通過合法正常的渠道對法官行使自由裁量權進行監督；另一方面，要“規范媒體對案件的報道，防止輿論影響司法公正”。要杜絕媒體假借民意綁架司法，尤其是案件進入審判程序前，應客觀公正報道，不應對法官辦案形成壓力；對于報道不實對法官審案造成壓力引發不良后果的，要依法追究其法律責任。

[1]梁平，謝琦.法官自由裁量權的范圍及其法律阻卻[J].湖南警察學院學報，2015(1)：74-79.

[2]戴維·沃克.牛津法律大辭典：中譯本[M].北京：光明日報出版社，1988.

[3]江必新.論司法自由裁量權[J].法律適用，2006(11)：17-22.

[4]孫國華.中華法學大辭典：法理學卷[M].北京：中國檢察出版社，1997：542.

[5]陳興良.刑事司法研究[M].北京：中國方正出版社，2000：443.

[6]梅因.古代法[M].沈景一，譯.北京：商務印書館，1959：15.

[7]韋德.行政法[M].徐炳，等譯.北京：中國大百科全書出版社，1997：55.

[8]賈敬華.司法自由裁量權的現實分析[J].河北法學，2006(4)：80-87.

[9]胡傳省.司法公正的實現途徑[M].合肥：合肥工業大學出版社，2006：168.

[責任編輯 文 川]

2016-10-16

張剛(1982— )，男，安徽懷遠人，講師，研究方向：法理學。

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1008-6390(2017)02-0011-05