論侵權責任法上的不可抗力

張平華，侯圣賀

（煙臺大學，山東煙臺 264005）

論侵權責任法上的不可抗力

張平華，侯圣賀

（煙臺大學，山東煙臺 264005）

我國法對不可抗力以折中標準加以認定，其指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。不可抗力使侵權責任第一層要件不成立。免責事由說會引起法律邏輯矛盾；抗辯事由說混淆了廣義的抗辯與狹義的抗辯。過錯責任中完全因不可抗力造成損害的，無侵權行為，故無所謂侵權責任；無過錯責任中完全因不可抗力造成損害的，侵權責任的歸責事由是先前的危險行為，不可抗力本身并不具有可歸責性。

不可抗力；侵權責任；免責事由；抗辯事由；客觀情況

《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）第二十九條規定，對于不可抗力造成的損害，當事人不承擔賠償責任。但對于不可抗力的性質，理論上有不同觀點：有學者認為，不可抗力是一種侵權責任免責事由[1]；亦有學者認為，不可抗力屬于一種侵權責任抗辯事由。[2]對于不可抗力，無論理解為免責事由還是抗辯事由，最終的法律效果可能都會使當事人不承擔責任或減輕責任，但仔細分析會發現兩者存在本質上的差別。博登海默認為：概念乃解決法律問題所不可或缺的工具。只有限定嚴格的概念，才能清楚理性地思考法律問題。[3]因此，為確保法律邏輯之清晰，實現司法活動公正，有必要正確界定不可抗力的概念、性質，并明晰在發生不可抗力后當事人應依何種理由抗辯責任。

一、不可抗力概述

（一）不可抗力的淵源與界定標準

不可抗力發端于羅馬法上的事變制度。羅馬法上把因不可歸責于債務人的事由造成損害的情形稱作事變。事變又分為輕微事變和不可抗力。前者是指與行為人無關的第三人的行為造成損害的情形，后者則指當事人通常不能預見或雖能預見卻無法抗拒的外部事實。[4]蓋尤斯在《論行省告示》第十編中寫道：“不可抗力就是希臘人所稱的神之力量。如果某種自然力是不可抗拒的，承租人對其造成的損失不承擔責任。如果該自然力是可承受的，則承租人就應承擔此種損失。因為，給他帶來的損失并不大……”[5]可見，蓋尤斯顯然注意到不可抗力具有不可抗拒的特點，但其把不可抗力僅限定在了自然力上。隨后，烏爾比安在《告示論》第三十二編中評論道：“出租人應向承租人承擔一切由不可抗力造成的損失，比如蟲害、水災，以及其它相似的災害，如敵軍入侵等。這一原則適用于軍團經過某地，士兵大肆掠奪的情況。而地震使土地不能耕種的，損失亦應由出租人承擔。”[5]191顯然，烏爾比安所說的不可抗力不僅包括了地震、洪水、蟲害等自然力的情形，也包括了軍隊經過時士兵大肆搶奪等非自然力的情形。

法國民法繼受了羅馬法上的不可抗力制度。1804年《法國民法典》第1148條規定:“因不可抗力或事變而使債務人不能履行其債務的，債務人不承擔損害賠償責任?！睂Υ耍▏罡咚痉ǚㄔ荷淌峦ミM一步認為，不可抗力具有不可預見、不可克服的特點。但是，不可抗力的免責條件是債務人應當采取一切必要措施防止此類事件的發生。[6]可以看出，《法國民法典》將不可抗力與事變作了相同規定，即這兩種情形發生后，當事人均不承擔責任。

德國法對不可抗力的援引事由作了進一步發展。1990年《德國民法典》中提及“不可抗力”一詞的條文共有6個①參見《德國民法典》第206條、第651j條、第676b條、第676g條、第701條、第1996條。參見德國民法典[M].鄭沖，賈紅梅譯，北京：法律出版社，1999.。其中，僅第651j條第1款②《德國民法典》第651j條規定：“履行因在合同訂立時不可預見的不可抗力而顯著變得困難、受到危害或侵害的，履行舉辦人和旅客均可以僅依本款的規定通知終止合同?！眳⒁姷聡穹ǖ鋄M]，陳衛佐譯.北京：法律出版社，2015.規定了不可抗力應具備不可預見性，而其它條文則鮮有涉及不可抗力的特點或性質。但一個刊登在《保險法》（期刊）上的德國聯邦最高普通法院案例似乎說明了德國法律實務部門對不可抗力的理解：“在一列火車上，原告將身子探出窗外后被一個堅硬的物體擊中頭部并受傷，而事后無法查清該物從何而來，具有什么性質。法院判令被告無需承擔賠償責任，理由是發生的侵害是不可抗力造成的，與鐵路運營無關。”③轉引自馬克西米利安·?？怂?侵權行為法，齊曉琨譯，北京：法律出版社，2004.有學者依據法官的闡釋進一步認為，不可抗力是與運營無關的、由外部的不可抗拒的自然力或第三人造成的事件，并且該事件是人們憑經驗無法預見的。”[7]如此，我們可以看出，德國民法上的不可抗力不僅具有不可預見性，還具有不可抗拒性。更重要的是，上述案例屬于侵權案件，這足以說明德國法上的不可抗力制度已經適用到了侵權責任法領域。

關于不可抗力的認定標準，現今學界有三種觀點。主觀說認為：認定不可抗力時應以當事人的預見能力和抗御能力為標準。如果當事人已盡其最大注意義務而仍不足以防止損害發生的，則應認為該事件屬于不可抗力。[8]客觀說認為，應以造成損害的事件的性質及外部特征為判斷標準，凡是一般人無法抗御的重大外在力量都應認為是不可抗力。[9]折中說既承認不可抗力是一種外部的客觀因素，也強調當事人所不能預見、不能避免的屬性。[10]但依主觀說認定不可抗力時缺少客觀實在的標準，解釋時彈性過大，有被濫用的可能，故不宜采納此觀點?？陀^說太過強調不可抗力的客觀性，卻忽略了對當事人主觀因素的考量，打擊了人們積極抵抗客觀不利情況的信心，進而使人們對他人權利和利益冷眼相待、漠不關心，故也不宜采納。[11]折中說既看到了不可抗力的客觀性，又區分當事人主觀上是否盡到了合理的注意義務——是否存在主觀上的過錯，從而據以確定該事件是否屬于不可抗力。比較來看，折中說更具實益。

《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第一百五十三條規定，不可抗力是指“不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況”。故有學者認為，我國法上對不可抗力的界定標準來自折中說理論。[12]此種看法不無道理。首先，我國法上的不可抗力具有不可預見的主觀特性。不可預見是從人的主觀認識方面考慮不可抗力的，它強調要依據現有的科技發展水平來判斷當事人是否能夠遇見事故的發生。當然，這種預見能力是能夠隨科技的發展而提高的。對于能夠預見該客觀情況的到來卻不積極避免的，不能認為是不可抗力；其次，我國法律也強調不可抗力具有不能避免、不能克服的客觀特性。只有當事人已盡到最大努力，并采取一切可以采取的措施仍不能避免該事件發生的，才能認定為是不可抗力[1]414-415；最后，我國法上的不可抗力是一種客觀情況。客觀情況是指外在于當事人的行為的力量。不可抗力是獨立于當事人行為的事件，不包括單個人的行為。[1]414-415故根據我國法律的規定，在認定一項事件是否是不可抗力時，既要看當事人是否有能力預見該事件的發生，又要看當事人是否有足夠的能力去克服困難，避免該事件的發生。而只有當事人盡最大注意義務仍不能預見、不能避免、不能克服的客觀情況才屬于不可抗力。

（二）不可抗力不產生侵權責任

一般認為，我國侵權責任法上的侵權責任構成要件包括侵權行為、損害結果、因果關系和過錯。此外，侵權責任歸責時，還要注意是否存在違法阻卻事由。如果存在違法阻卻事由，則不認為當事人的行為違法，故當事人也無需承擔侵權責任。值得強調的是，侵權責任歸責時，并不是簡單地看是否存在上述四種要件和免責事由，而是要遵循三階層的歸責方式。即侵權責任歸責時，首先應予以檢查的是侵權行為、損害結果、因果關系要件是否具備，此為第一階層；如果滿足上述要件，一般認為當事人的行為構成違法，但尚需檢查是否存在違法阻卻事由，此為第二階層；如果滿足了侵權行為、損害結果、因果關系要件，又不存在違法阻卻事由，再進一步考慮當事人的過錯問題，此為第三階層。[13]在這樣的歸責方式中，無第一階層的侵權行為、損害結果、因果關系等要件，則不必再花費精力去判斷是否有違法阻卻事由、過錯等因素。如此，則可以縮短侵權責任的判斷過程，節約司法資源。

上文已述，根據我國法上對不可抗力的規定，不管是自然原因引起的不可抗力，還是社會原因、國家原因引起的不可抗力，其都屬于一種外在于當事人行為的客觀力量。所以說，不可抗力致害中不存在當事人的個人加害行為。但侵權責任法上的侵權行為不僅包括當事人的個人加害行為，還包括準侵權行為（特殊侵權行為）。不可抗力致害，雖無當事人的個人加害行為，但是否存在可使當事人承擔侵權責任的準侵權行為呢？

準侵權行為（特殊侵權行為）是指就他人的行為，或行為以外的事實，或因自己行為具有高度危險性，對其造成的損害負賠償責任的侵權行為。[14]其主要包括雇員執行職務致人損害的行為、被監護人致人損害的行為、有主的動物致人損害的情形、物件的內在危險之實現造成損害的情形。在這些情形中，動物和物件的所有人或管理人、雇主和監護人雖然沒有個人的直接加害行為，但因其對造成損害的特定的動物、物件存在支配、管領關系，或與直接實行加害行為的人存在法定的權利義務關系，法律規定其需要承擔侵權責任。而不可抗力致害后，損害既不是由當事人支配、管領的特定動物或物件造成的，也不是與當事人有法定關系的人造成的，而是由外在于個人的客觀力量所造成的。所以，不可抗力致害后，不存在使當事人承擔侵權責任的準侵權行為。

不可抗力作為一種外在于個人行為的客觀情況，其發生后既不存在當事人的個人加害行為，也不存在需要使當事人負侵權責任的準侵權行為，所以不可抗力發生后不存在侵權行為，不滿足侵權責任第一層次的構成要件，當事人不需要因此承擔侵權責任。故在不可抗力造成財產或人身等損失后，可因缺少侵權行為因素而直接排除侵權責任的判斷。

二、不可抗力不屬于免責事由或抗辯事由

（一）不可抗力不屬于免責事由

免責事由是指法律規定的侵權責任構成要件以外的免除加害人民事責任的事由。[15]免責事由作為一種免除或減輕當事人侵權責任的事由、理由，其適用前提是當事人的行為已經從形式上構成了侵權責任。換言之，免責事由是事實構成要素都已具備，即將發生相應的法律后果時，根據限制性法條①法條的構成要件往往會規定地太過寬泛，以致會使其涵攝到不符合立法目的的情形。故有必要通過其它法條（限制性法條）予以限制。限制性法條包含消極性規定，只有將其與積極性法條聯系起來，才能了解立法者的真正立法目的。參見卡爾·拉倫茨.法學方法論[M].陳愛娥譯，北京：商務印書館，2003.139-140.的規定，免除被告責任的事由。其功能在于免除或減輕侵權責任，針對的是責任認定后（侵權責任已經構成）的責任承擔問題。[15]548所以，評價一項事件發生后是否存在免責事由，其前提是該事件中存在侵權行為，并且當事人的侵權行為構成了侵權責任。

我國《侵權責任法》第三章標題中明確寫道：“不承擔責任和減輕責任的情形”。而筆者在整個《侵權責任法》范圍內也未找到關于“免責事由”一詞。盡管如此，在我國學者的著述中仍不乏使用“免責事由”一詞①參見楊立新.侵權責任法[M].北京：高等教育出版社，2010.王利明.侵權責任法研究（上）[M].北京：中國人民大學出版社，2011；程嘯.侵權責任法教程[M].北京：中國人民大學出版社，2014.。筆者不禁要問：我國侵權責任法上的不承擔責任或減輕責任的情形是否可以理解為免責事由呢？

《侵權責任法》第二十六條、第二十七條、第二十八條②②《侵權責任法》第二十六規定：“被侵權人對損害的發生也有過錯的，可以減輕侵權人的責任?！薄肚謾嘭熑畏ā返诙咭幎ǎ骸皳p害是因受害人故意造成的，行為人不承擔責任?！薄肚謾嘭熑畏ā返诙艘幎ǎ骸皳p害是因第三人造成的，第三人應當承擔侵權責任?！睂σ虮磺謾嗳诉^錯以及因第三人原因造成損害的情形作了規定；《侵權責任法》第二十九條③《侵權責任法》第二十九規定：“因不可抗力造成他人損害的，不承擔責任。法律另有規定的，依照其規定?！睂Σ豢煽沽υ斐伤藫p害的情形作了規定。但無論是被侵害人過錯造成損害的情形，還是第三人的行為造成損害的情形，抑或是不可抗力造成損害的情形中，都應認為當事人沒有做出侵權行為，抑或說當事人對該部分的損害沒有過錯。沒有侵權行為，也就不構成侵權責任，責任尚未構成則更談不上免責。

《侵權責任法》第三十條、第三十一條④④《侵權責任法》第三十規定：“因正當防衛造成損害的，不承擔責任。正當防衛超過必要的限度，造成不應有的損害的，正當防衛人應當承擔適當的責任。”分別對正當防衛和緊急避險作了規定。但在正當防衛或緊急避險中，當事人的行為被認為是一種正當理由，可以阻卻違法，故侵權責任尚未成立，亦談不上免責。

所以說，我國《侵權責任法》第三章規定的不承擔責任或減輕責任的情形不屬于免責事由。而如果再把該章下的不可抗力界定為免責事由，豈不是存在法律邏輯上的悖論？

筆者還注意到，無論是羅馬法，還是法國法，其規定的不可抗力都僅是合同法上的免責事由，而不適用于侵權責任法領域。德國法雖然規定不可抗力致害是一種不承擔侵權責任的情形，但德國法并沒有把不可抗力明確規定為免責事由。至于為何合同法上的不可抗力和侵權責任法上的不可抗力會有如此大的差異？筆者認為，原因在于違約責任的歸責過程和侵權責任的歸責過程的不同。在合同（雙務合同）法律關系中，當事人間自合同成立并生效之日起即互負對待給付義務，不履行合同義務即需要承擔違約責任。合同履行過程中發生的不可抗力并不妨礙違約責任的構成。在違約責任已經構成的基礎上，基于不可抗力的客觀屬性，免除當事人的違約責任。但侵權責任的歸責過程與此并不相同。在不可抗力致害后，并不存在可歸咎于當事人的侵權行為，無侵權行為則無侵權責任，無責任則無從免責。所以，侵權責任法上的不可抗力并不能稱為免責事由。所以，從比較法學上及侵權責任與違約責任歸責過程的差異上看，不可抗力亦不屬于免責事由。

（二）不可抗力不屬于抗辯事由

抗辯有廣義和狹義之分。廣義的抗辯相當于訴訟中被告可以采取的一切實體防御方式；而狹義的抗辯則僅指實體法中的抗辯事由。侵權責任法所研究的責任抗辯是狹義上的，是抗辯侵權責任形成的事由，是構成要件之外影響被告民事責任的事由。它是“侵權人”一方針對被侵權人一方的指控，通過提出特定的事由而不承擔侵權責任的主張。[16]我國侵權責任法

《侵權責任法》第三十一規定：“因緊急避險造成損害的，由引起險情發生的人承擔責任。如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔責任或者給予適當補償。緊急避險采取措施不當或者超過必要的限度，造成不應有的損害的，緊急避險人應當承擔適當的責任?！鄙系目罐q事由包括緊急避險、正當防衛、依法執行職務行為、意外事件、不可抗力、受害人過錯和第三人介入。這其中，前三者屬于正當理由，后四者屬于外來原因，如表1所示，不可抗力與正當防衛、緊急避險等正當理由在法律性質、是否滿足侵權責任積極要件、法律后果等方面存在差異。而正當理由和外來原因究竟能否都被界定為抗辯事由，筆者持懷疑態度。

表1 不可抗力與正當防衛、緊急避險之比較

損害雖然是由行為人的行為造成，但該行為具有合法性或正當性，故行為人即以據此抗辯侵權責任。此種事由就是正當理由。[16]58以正當防衛為例，正當防衛中當事人的行為形式上已滿足了侵權責任第一層次的要件，但因為當事人的行為是在抵御不法侵害，屬于法律上的正當理由，不滿足侵權責任歸責過程中第二層次的內容，故可以抗辯侵權責任的發生。

傳統觀點認為，作為一種抗辯事由，外來原因是指能夠切斷當事人的“行為”與損害間具有因果關系的事由，即當事人可以依據此種事由主張損害是因外來事件或他人行為造成的，其不應承擔侵權責任。[16]58如此，當事人可通過主張侵權責任構成要件不具備或不完全具備而主張責任不成立。但前文已述，侵權責任法上的抗辯事由是狹義的抗辯，是法律規定的在構成要件（侵權行為、損害結果、因果關系、過錯）之外的影響侵權責任成立的事由、理由，而不是訴訟過程中被告所作的一切不承擔責任的抗辯（廣義上的抗辯）。傳統觀點主張外來原因下可因缺少過錯或因果關系等要件來抗辯責任，實則屬于廣義上的責任抗辯（主張缺少構成要件所作的抗辯）。既如此，把缺少構成要件所作的抗辯視為抗辯事由，豈不是混淆了廣義上的抗辯與狹義的抗辯（抗辯事由）？所以說，外來原因屬于侵權責任抗辯事由是一個偽命題。因此，不可抗力不屬于侵權責任抗辯事由。

三、不可抗力不產生侵權責任之具體分析

（一）過錯責任下無行為而無責任

過錯責任中的侵權責任來源于行為人故意或過失下的侵權行為，無行為何談損害？沒有侵權行為和損害結果就更不必再考慮因果關系要素。不可抗力是外在于當事人的行為的客觀情況，其發生過程中無當事人行為和意志的參與。所以，發生不可抗力后可基于侵權行為的缺失而直接放棄侵權責任三階層的判斷，無須再去證明缺少過錯或因果關系要件。正如馮·耶林所說：“假如冰雹毀壞了我的耕地，此時不存在對我權利的侵害，而只能說它毀損了我的權利的客體——一項財產。從法律上看，耕地被冰雹損毀沒有任何法律意義，也無需提起任何訴訟。”[17]

就筆者現有資料來看，學界并未對侵權責任歸責過程中各構成要件（侵權行為、損害結果、因果關系、過錯）的判斷順序作區分，而是以某構成要件的缺失作為侵權責任的抗辯事由。具體到不可抗力，因其缺少過錯或缺少因果關系要件而可主張責任抗辯。關于過錯，行為人即使盡最大注意義務亦不足以預見、避免、克服不可抗力，故發生不可抗力后行為人無過錯，不產生侵權責任。關于因果關系，不可抗力下，行為人的行為與損害結果之間無因果關系。故行為人不應對與其行為無關而又無法控制的事件造成的后果承擔責任。這種觀點看似合理，但實則混淆了廣義的抗辯與狹義的抗辯事由。不可抗力致害后根本不存在侵權行為，可直接排除侵權責任，更何必舍近求遠而主張不存在因果關系或過錯呢？

（二）無過錯責任下危險行為引起侵權責任

《侵權責任法》第二十九條規定“因不可抗力造成他人損害的，不承擔責任。法律另有規定的，依照其規定?！奔床豢煽沽υ斐傻目陀^損失原則上不產生侵權責任，但在有特別法規定時則屬例外。問題在于，不可抗力中缺少侵權責任所必需的侵權行為，何以可能適用侵權責任呢？

資本主義自由競爭時期，工業企業快速發展，高度危險的大型企業、巨型企業也在不斷崛起。對于事故責任，如果實行過錯責任，一方面，讓受害人證明企業存在過錯會極為困難；另一方面，工廠也會找出種種理由抗辯責任。因此，為保護受害人的合法權益之周全，無過錯責任應運而生。[18]無過錯責任原則是指在法律有特別規定的情況下，以已發生的實際損害為標準，不考慮當事人的過錯，都要求其承擔侵權責任的歸責原則。[19]因無過錯責任原則畢竟是對人們行為自由的限制，所以當代侵權法以過錯責任原則為一般，以無過錯責任原則為特別。因此，無過錯責任原則有著嚴格的適用范圍。

《侵權責任法》第七條規定，只有在法律規定的時候才得適用無過錯責任原則，其中包括：（1）產品侵權責任；（2）機動車交通事故責任；（3）高度危險責任；（4）環境污染致害責任；（5）動物致人損害中的部分責任；（6）雇主責任；（7）監護人責任。在這些情形中，需要承擔侵權責任的當事人雖然并沒有直接實施加害行為，但仔細分析會發現：（1）上述的危險行為或危險物品是由當事人控制的，即使其尚未造成損害，但也包含著產生損害的極大可能性；（2）需要承擔侵權責任的當事人和直接實施加害行為的人之間存在在先的法律關系（監護、雇傭等），并且前者對后者具有控制力；（3）承擔侵權責任的當事人與被侵權人的經濟地位相比較，前者處于優勢地位。[16]17-18所以說，當事人的行為或物產生了高度危險、存在特定的法律關系以及侵權人的優勢地位構成了無過錯責任的責任基礎（可歸責事由）。

我國侵權責任法確立無過錯責任原則的目的在于切實保護人民群眾的權利和利益，使從事高危活動者、產品的生產者和銷售者、造成環境污染者及動物的飼養人和管理人對自己的工作高度負責，盡力保障周圍人員、財產和環境的安全。而一旦發生損害，能夠依據這一歸責原則由國家和社會合理分擔損失，保護受害人的權益。[18]77在上述危險活動中，盡管有些損害可能是由不可抗力直接造成的，但不可抗力本身并不存在人的意志因素，其只是一種造成損害的誘因，損害實際來源于先前的危險行為。不可抗力的介入并不切斷危險行為與損害后果間的因果關系，其只是使先前的危險現實化了。所以，也就不難理解為何不可抗力中缺少侵權責任所必需的侵權行為，還要使當事人承擔侵權責任這個問題了。

結語

大風起于青萍之末，良好的法律制度發軔于精細的法律概念之界定。[20]不可抗力應界定為自始不發生侵權責任的客觀情況，而不是所謂的免責事由或抗辯事由。對于不可抗力致害，因其發生過程中始終無行為人意志因素的參與，所以無侵權行為，也就無侵權責任。將不可抗力一開始就排除出侵權責任的視野之外，能夠縮短法律事實的判斷進程，節約有限的司法資源。

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The Force Majeure in Tort Law

ZHANG Ping-hua,HOU Sheng-he
（Yantai University,Yantai,Shandong,264005）

Force majeure is certified by compromised standards,which indicates unforeseeable,unavoidable and insurmountable objective circumstances.It excludes the liability of tort by making the first layer meanings of tort liability unformed.Disclaimer will cause the contradiction of legal logic.The defense is confused by the broad defense and the defense of the narrow sense.Fault liability is completely due to force majeure caused by damage,no infringement.So there is no so-called tort liability.No liability for damage caused by force majeure, the liability attribution grounds for tort liability arises from previous dangerous acts,and the force majeure itself is not attributable.

force majeure;tort liability;exception;defense;objective condition

D913.7

A

2095-1140（2017）01-0042-07

（責任編輯：李語湘）

2016-08-15

張平華（1974-），男，山東煙臺人，法學博士，煙臺大學法學院教授，主要從事民法總論、侵權責任法研究；侯圣賀（1992-），男，山東梁山人，煙臺大學法學院碩士2015級研究生，主要從事民商法學研究。