共同意志“難產”下的業主共益權個體保護

談詞鎮，何麗敏

共同意志“難產”下的業主共益權個體保護

談詞鎮，何麗敏

在業主共同意志“難產”的情形下，基于業主共益權的權利性與救濟性、主體復雜性與形成共同意志的艱難性、現行規則基礎性與確定的指引性以及訴訟宗旨的公益性與道德性，宜賦予單個或部分業主為保護業主共同利益以司法保護請求權。但是，基于既判力擴張理論，從訴訟誠信與“經濟人”預防、業主參訴能力差異化和司法介入業主自治有必要限度考量，該權利應受到必要限制，僅在同時符合業主共同權益確已遭受不法侵害或者有發生不法侵害的“緊迫危險”、確實難以形成業主共同意志以及不提起訴訟將導致業主共同權益發生重大損害三個條件時，才能提起保護請求。作為法院，應以形式審查為主，實質審查為輔；以合法性審查為主，合理性審查為輔；以解決現實侵害為主，潛在危險為輔；以行為禁止為主，損害賠償為輔；以判決為主，調解為輔。

業主；共益權；個體保護；理論基礎；必要限制；具體把握

業主的權利可分為對專有部分享有的自益權和對共有及公用部分的共益權。業主共益權包括共有所有人對共有部分的使用權、收益權和單純的改良權利。[1]業主大會和業主委員會（以下簡稱“兩會”）在形成業主共同意志的前提下，可以代表業主維護共有部分的本來用途以及在該共有部分受到不法侵害時，依法通過合法手段使該共有部分受到的侵害得以復原以及請求損害賠償的權利。但是，如小區無法組成“兩會”或者即使組成也難以形成業主共同意志，當業主共益權受到不法侵害時，各業主陷于單兵作戰被“吊打”的境地，難以維護自身合法權益和小區共有利益。因此，在業主共同意志“難產”情形下，對單個或部分業主基于保護業主共益權而提起訴訟進行研究顯得極具現實意義。

一、問題的引出

2013年，恒發公司將其所開發的“恒發御龍尊府”共2166套商品房向社會銷售。恒發公司與下屬子公司恒發物業公司簽訂《恒發御龍尊府前期物業服務合同》，約定“恒發御龍尊府”小區在業主委員會依法決定更換物業之前，由恒發物業公司作為物業管理公司提供物業服務。梁某于2015年1月與恒發公司簽訂《商品房買賣合同》，購買126㎡商品房一套。2015年12月，梁某入住后，發現該小區雖然全部銷售完畢，但入住率不到50%；而且恒發物業公司提供的物業服務極差，小區衛生、保安等基本處于放任狀態。梁某等業主試圖組織業主組成“兩會”，將恒發物業公司更換，卻發現許多業主無法聯系，致使“兩會”根本無法組成。2016年8月，恒發物業公司在小區原有綠地上建設三層小樓作為物業及小區商鋪用房。梁某等業主多次與恒發物業公司交涉，均未果。2016年11月，該新建小樓投入使用，給小區安全、衛生等帶來重大影響，引起業主們強烈不滿，多次與物業人員發生沖突。小區所在社區、街道辦和區政府相關部門多次組織調解，均未果。由于無法組成“兩會”，梁某等19名業主以恒發物業公司為被告，向港務區法院提起訴訟，請求判決恒發物業公司拆除小樓，將該地恢復為綠地，賠償損失1萬元；并因恒發物業公司服務不到位而解除與恒發物業公司的物業服務合同。

對此，法院有三種觀點。第一種觀點認為，根據《物權法》第76條規定，選聘和解聘物業服務企業或者其他管理人、有關共有和共同管理權利的其他重大事項，應當經專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主同意。《最高人民法院關于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條規定，改變共有部分的用途、利用共有部分從事經營性活動，應當認定為物權法第七十六條第一款第（七）項規定的有關共有和共同管理權利的“其他重大事項”。《最高人民法院關于審理物業服務糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第8條規定，業主大會按照物權法第七十六條規定的程序作出解聘物業服務企業的決定后，業主委員會請求解除物業服務合同的，人民法院應予支持。因此，對于改變共有部分用途涉及糾紛處理、解聘恒發物業公司等，應至少得到“雙過半”的業主授權后才能起訴。在本案中，梁某等19位業主人數遠遠未達“雙過半”，因此梁某等業主不應獲得訴權，應駁回起訴。第二種觀點認為，《物權法》第83條規定，業主對侵害自己合法權益的行為，可以依法向人民法院提起訴訟。小區共有部分雖然是所有業主的共有權益，但也屬于梁某等業主的合法權益，如果該共有部分權益受到損害，業主當然應該有訴權。該部分業主也符合《民事訴訟法》第119條規定的“與本案有直接利害關系的公民”要求。況且，無法組成“兩會”是我國當今社會的普遍現象，如果一味寄希望于“兩會”保護業主共同利益，顯然難以呼應現實需求。因此，在無法組成“兩會”情形下，應允許個別或者部分業主為保護業主共有權益而起訴。第三種觀點認為，應賦予業主基于共益權的訴權，但是要進行嚴格限制。業主只能在業主共同權益保護“情況緊迫”時，才能起訴。

二、業主共益權個體保護的理論基礎：共同意志“難產”

業主共益權屬全體業主享有，當無疑義。然而在權利行使過程中，卻因“眾口難調”而難以形成業主共同意志。此時，賦予單個或部分業主的共益權司法保護請求權，主要由業主共益權的基本特征和權利行使的現實決定。

（一）共益權的權利性與救濟性

從業主成員權的視角說，業主權利也可以被看作是以物權為基礎所彰顯的人權。[2]“無救濟則無權利”的基本內涵即為法律將公民某項權利規定為法律權利，并對其進行了規定，然如在該項權利受到不法侵犯時，卻不能對它提供切實保護，那么該項權利因無救濟而與未規定無異。住宅小區的共有部分由全體業主共同享有所有權，為《物權法》第70條所規定。該共有部分的權利當然也應由所有享有權益的業主共同行使，對侵害該共有權益的行為也應由所有業主共同提出保護請求。但是，如果難以形成業主共同意志達成業主共識而業主共同權益確已被侵害或有被侵害的緊急危險時，還機械地等待形成業主共同意志，無疑將錯過業主共益權的重要保護時機，致使該權利得不到法律和國家公權力救濟而名存實亡。此時，將有強烈保護業主共益權的業主意志強制捆綁在形成“業主共同意志”中，致使大好機會錯失，最后還是由所有業主共同承擔不利后果，顯然不利于業主共同權益保障，特別對那些有強烈保護意愿的業主極不公平。即使有追責機會，卻一則耗費大量的人力、物力和司法資源；二則追責難度極大，各業主的過錯程度實難認定；三則將本屬于與業主共益權侵害者的外部矛盾轉化成業主的內部矛盾，既不符合“和諧社區”“和諧社會”的建立，更使業主共益權侵害者從“違法行為”中獲益，顯然與法治理念不符。因此可知，該制度設計本身即存在瑕疵。為彌補該闕如，在無法組成“兩會”或者無法形成業主共同意志情形下，在業主共益權確已受到不法侵害或者有不法侵害發生的現實危險時，賦予個別業主或者部分業主訴權，賦予他們請求國家公權力提供保護的權利，提起保護業主共益權的訴訟，當應肯定。

（二）共益權主體的復雜性與形成共同意志的艱難性

在區分所有建筑中，由于業主團體具有恒久性，要在人數眾多的業主中充分實現其對于公共物業財產的權利，首先要面對的是業主間意志和利益的沖突解決。[3]我國諸多住宅小區呈現龐大化、復雜化特征，居住幾萬戶、居住人口幾萬甚至十幾萬人的小區屢見不鮮。隨著城市化進程加快，居住人群的文化程度、職業經歷、思維習慣、利益訴求等差異極為明顯，這樣形成群體共同意志，做出符合群體利益的決議顯得異常艱難。出現此情形，既有主觀也有客觀原因：主觀原因主要在于業主權利理念、自治意識和公益觀念不強。許多業主對侵害業主共益權的行為基于各自利益考量不敢管，權利意識極為淡薄。還有些業主“自掃門前雪”，對專有部分之外的共有部分權益不想管，存在一定的“搭便車”心理。其中還有個別業主與權利侵害者互相勾結、串通，損害業主共同利益。客觀原因主要在于將各業主集中起來極為不易。在炒房、囤房等比較嚴重的小區，入住率一般都不高，許多業主根本就無法聯系，更談不上組成“兩會”，致使業主共同意志難以形成。即使在入住率很高的住宅小區，因各自工作時間差異等，組成“兩會”仍顯得步履維艱。何況在已經組成“兩會”的小區，各業主達成業主共同意志形成業主決議也非易事。加之現行法律政策不完善及缺乏積極激勵規則、“兩會”法律地位不明確、政府部門及社區指導不得力以及平衡各利益主體規則未能有效運行等，致使各業主處于“單打獨斗”境地，對業主共同權益維護有心無力。然而，如業主共益權不法侵害確在發生或者有發生的“緊迫危險”時，在通過其他途徑均不能達到權益保護之效果時，賦予單個或者部分業主以司法保護請求權是較好的解決之道。

（三）現行規則的基礎性與確定指引性

《最高人民法院關于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第14條規定，建設單位或者其他行為人擅自占用、處分業主共有部分、改變其使用功能或者進行經營性活動，權利人請求排除妨害、恢復原狀、確認處分行為無效或者賠償損失的，人民法院應予支持。作為小區共有部分的共同所有人，業主當然是該條規定的“權利人”。《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第56條規定，共同財產權利受到他人侵害，部分共有權人起訴的，其他共有權人應當列為共同訴訟人。第58條規定，人民法院追加共同訴訟的當事人時，應通知其他當事人；應當追加的原告，已明確表示放棄實體權利的，可不予追加；既不愿意參加訴訟，又不放棄實體權利的，仍追加為共同原告，其不參加訴訟，不影響人民法院對案件的審理和依法作出判決。該《意見》已經規定對于共同財產權利受到不法侵害時，賦予了部分共有人的訴權，只是在訴訟程序上盡量確保其他共有人參與訴訟，但是“不參加訴訟，不影響人民法院對案件的審理和依法作出判決”。因此，在業主共益權受到不法侵害時，單個或部分業主為保護業主共益權而提起訴訟，應是在現行實體和程序規則允許范疇內。然而，該規則均為基礎性規則，需要通過演繹而得出單個或部分業主可訴的結論。在尋求立法原意的同時，也給予了適用者的懷疑空間，此也是造成司法適用過程出現不同理解和判決的重要原因。當法院不能夠依據一致的法律價值進行裁判時,集體與業主的利益會承擔很大風險,因此需要一種可預期的司法審查標準。[4]因此，對于單個業主或者部分業主的共益訴權，應由規則制定機關予以明確規定。在此之前，不可否認以上規則能為單個或部分業主的共益權訴訟提供可適用的確定性指引。

對于《最高人民法院關于審理物業服務糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第8條的規定，不能簡單理解成只有業主大會才有權解聘物業，而否定單個或者部分業主的訴權，其重點應是規定業主委員會的訴權。“兩會”的權利只是業主權利的集中或者讓渡。在能組成“兩會”或者能形成業主共同意志的時候，固然可以集中智慧保護共益權；但是在無法組成“兩會”的情形下，業主共同意志無法形成，權利讓渡無法展開，此時當然仍須由業主本人行使權利保護自身權益。如果剝奪了業主訴諸公權力保護的資格，顯然將致業主權益處于任人宰割的境地。即使業主委員會可行使訴權，也僅是“代表”業主行使權利。當該“代表”不存在時，而業主權益侵害確已發生或有發生的緊迫危險時，保護業主共同權益的只能是業主自身。

（四）訴訟宗旨的公益性與道德性

賦予單個或者部分業主以訴權，最大隱憂在于該訴訟可能損害業主共同權益或者其他業主的合法權益。對此，筆者認為應從三個方面理解：首先，不能因為有損害其他業主利益可能時，就對侵害業主權益的現實危險置之不理。對現實權利的漠視，應是法律最大的悲哀，在“可能侵權”與“現實危險”之間博弈中，保護現實利益應是最不壞的選擇。在僅有侵害其他業主的“可能”并有可能阻止該可能發生時，對現實存在的侵害視若不見，不是“良法”所追求的價值。因此，應著重避免或者阻止損害其他業主權益發生的可能性，抽去該負面因素發生作用的因子或者瓦解其發生作用的效能組合，而不能“因噎廢食”地剝奪單個或者部分業主的司法救濟請求權。其次，本文探討單個或者部分業主基于“業主共益權”而提起的司法保護請求，必須確保為“業主共同利益”而否認業主為個人利益。一切訴訟活動都必須圍繞“業主共同利益”展開，否則即剝奪訴權或勝訴權。在此過程中，將“業主共同利益”審查權交由掌握國家司法權并擁有專業知識的法官審查，使司法有限度地介入到業主自治中，不失為一種高效的社會治理方法。再次，提起訴訟的業主其實需付出許多訴訟成本，與律師溝通、收集證據、參與庭審、申請執行等過程中需耗費大量的人力、財力、物力和時間、精力成本，還冒著敗訴承擔訴訟費用的風險。而該訴訟如果勝訴，所獲得的利益卻歸全體業主所有。即使參與訴訟所花費的費用可從判決執行所得中予以扣除，但其中所耗費的時間與精力是難以衡量的，實際上一般也難以獲得補償。因此，對于為業主共益權而提起訴訟的業主，雖有其自身利益考量，不可否認其行為帶有很強的“公益性”，具有一定的積極道德因素，與某些業主“搭便車”心理相比，顯得彌足珍貴，也是應予肯定的。

三、業主共益權個體保護的必要限制：既判力擴張

既判力的主觀范圍一般情況下只能限制在當事人之間，不允許擴大到當事人之外的人。[5]既判力的相對性原則要求既判力原則上只作用于對立的雙方當事人，但是，在某些情況下，如果在對訴訟標的權利關系具有利害關系的第三人與一方當事人之間不產生既判力，那么在當事人之間通過訴訟所作出解決的實效性就無法確保，或者在某些情況下，為了在所有相關人之間做出劃一性處理，必須將判決既判力一般地及于第三人，此即為既判力擴張。[6]強調業主共益權的個體保護，賦予個別或者部分業主訴權，目的在突出業主行使訴權的正當性，并非意味著業主在行使訴權上具有絕對的自由，其訴權行使必須以尊重其他業主的權利為前提，確保生效判決既判力擴張得以正當化。

（一）業主共益權個體保護必要限制原因

1.訴訟誠信與“經濟人”預防。根據民事訴訟誠實信用原則，當事人在進行民事訴訟時必須公正、誠實和善意，不得以欺騙方法形成不正當的訴訟狀態，從而獲得法規的不當使用或不適用。[7]在制定規則時，需預防最壞之結果發生并給予充分的救濟手段。我國正處于社會轉型時期，社會公眾誠信意識相對薄弱，公民誠信系統尚未建立。社會公眾將法律賦予的正當權利為實現自己不法目的而加以濫用時有發生，濫用訴權現象頻繁出現。因此，在業主共益訴訟中，即使面臨敗訴承擔訴訟費用的風險，某些業主仍然提起訴訟，首先需肯定某些業主確實為業主共同利益考慮，但不可否認存在個別業主利用訴訟達到個人不法目的，將訴訟作為其追求個人利益而非業主共同利益的工具。比如，個別業主可能與物業公司勾結，利用“一事不再理”原則，故意在與物業公司的訴訟中敗訴，從而導致其他業主不能再提起訴訟而損害其他業主利益。因此，在業主共益訴訟中，要預防個別業主為追求個人不法利益最大化而損害其他業主利益的“經濟人”現象。

2.業主參訴能力差異化。在訴訟中，業主固然有為保護業主共同權益而提起訴訟的良好意愿和動機。但是，良好的意愿并不等于出色的參加訴訟能力。參與訴訟需要較強的法律知識運用、證據收集分析能力以及訴訟辯證技巧等，而這些并非輕易就能很好理解和掌握。而一旦由“蹩腳”業主提起訴訟，最后由于證據收集不充分、法律運用錯誤等原因導致敗訴，該敗訴結果由全體業主共同承擔。實際上是將某些業主的訴訟能力風險由全體業主共同承擔，在未經其他業主同意或授權情形下，損害其他業主的合法權益，顯然對其他業主不公平。因此，對單個或者部分業主提起訴訟必須嚴格加以限制。

3.司法介入業主自治有必要限度。業主自治為在物業管理區域內的全體業主，基于建筑物區分所有權，依據法律法規的規定和民主原則建立自治組織、確立自治規范，管理本區域內的物業的一種基層治理模式。業主自治具有產權基礎上的自發性、真實性、社會自治性，更能體現出多中心治理中平等合作的內在要求。[8]業主只要在法律、法規許可下行使業主自治權，國家公權力就不應給予過多干預。《物權法》等法律、法規通過“兩會”等形式，賦予業主充分的自治權，并通過民主決議機制充分保障業主的自治權。當然，業主自治具有一定邊界，業主自治在一定框架內行使才不至于產生對其他業主權利損害和對社會的負外部效力。也即是說，作為國家公權力的司法權介入業主自治，具有補充性。只有在業主自治無法運作的情形下，才有適用空間，司法介入業主自治必須以該“限度”為前提。

（二）業主共益權個體保護的有限范圍

如上所述，賦予單個或部分業主為業主共益權而行使訴權，必須是確為“業主共同利益”且盡量不損害其他業主權益，對于其司法保護請求審查必須極為審慎。筆者認為，單個或部分業主只能在同時具備以下情形下才能行使業主共益權保護請求權：

1.業主共同權益確已遭受不法侵害或者有發生不法侵害的“緊迫危險”。比如本文案例中，小區綠地被物業侵占作為物業用房，已經影響小區業主的居住和生活，這即為已經發生的侵害業主共益權行為。又如，某部門不按照規定擅自在小區安裝帶有強烈輻射的電子設備，雖然該電子設備還未投入使用，但是該危險確實存在。再如，小區物業不提供合同約定的服務，致使小區發生重大衛生和安全隱患等。該現實侵害和“緊迫危險”即為單個或者部分業主享有訴權的“度”。

2.確實難以形成業主共同意志。因為不法侵害損害的是業主共同權益，原則上應該由受損害的全體業主共同提起司法保護請求，此由權利與救濟對等性和民事權利補償性決定。但是，如上文所述，基于主客觀原因，確實難以形成業主共同意志、達成業主合意，而業主共同權益確實在遭受侵害或者存在被侵害“緊迫性”，此時可以由單個或者部分業主提起司法保護請求。

3.不提起訴訟將導致業主共同權益發生重大損害。對此應從兩個方面理解：一是已經窮盡訴訟外的其他辦法，只能通過訴訟方式保護業主共益權。對業主共益權的保護方式有小區所在社區、街道辦、行政機關調解以及不法侵害人與業主的和解等等。只有在運用這些方式均不能達到制止侵害行為時，才能允許單個或者部分業主提起訴訟。二是必須在發生“重大損害”情形下才能提起。在住宅小區特別是某些大型小區，人多成分雜，侵害權益事情時有發生。如果允許只要發生侵害即可提起訴訟，極可能導致訴訟案件暴漲，使法院不堪重負。因此，只有達到對全體業主共同權益造成“重大損害”程度時，才能賦予單個或者部分業主司法保護的請求權。

三、業主共益權個體保護的具體把握

對于法院而言，如何審查單個或部分業主為保護業主共益權而提起的共益權訴訟，需要綜合考慮各相關因素，權衡各方利益，注重職權主義與當事人主義交錯進行。要把握好“度”，過分介入會侵害業主自治權，過少介入則不利于保護業主權益。因此，法院應重點從以下幾方面考量：

（一）應以形式審查為主，實質審查為輔

法院在審查單個或者部分業主提起的訴訟時，應著重審查業主資格、組成“兩會”情況、是否窮盡其他救濟手段以及有重大現實不法侵害或者有發生重大不法侵害的危險等。對于單個或者部分業主基于業主共同利益的“善”，只需進行形式審查即可，一般無須探究其內在動機。但是，必須嚴格把握是否“窮盡其他救濟手段”等前置程序，確保司法手段為最后且唯一的糾紛解決辦法。

（二）應以合法性審查為主，合理性審查為輔

對于業主提起的保護業主共益權的訴訟，法院應著重于法律規范的審查和適用，對于合理性一般不予審查。比如，本文案例中，業主主張因恒發物業公司提供的物業服務不到位而請求解除與恒發物業的合同。對此請求，法院應仔細審查《前期物業服務合同》的具體內容，嚴格依照合同內容做出判決。因為服務是否到位屬于“度”的問題，應屬于合理性范疇，法院一般不應處理。

（三）應以解決現實侵害為主，潛在危險為輔

法院對于業主提起的業主共益權保護請求，對于確有現實不法侵害存在，不處理將會損害業主的共同權益，甚至有發生不可逆損害可能時，應及時做出判決。在侵害還未發生時，可建議業主盡量通過行政調解等其他途徑解決，減輕訴累。

（四）應以行為禁止為主，損害賠償為輔

在發生業主共同權益遭受不法侵害時，法院可判決停止侵害、恢復原狀等。但是對于業主提起的損害賠償一般應不予處理，除非該損失極為確定且之后不可能變化。因該損害賠償最終還是由全部業主共同享有。如果起訴的業主存在主觀惡意或者因訴訟能力所限，導致判決賠償數額低于應賠償的數額，則直接損害其他業主權益。更何況，即使法院判決的賠償數額符合法律要求和業主期待，對該筆賠償金處理也難以操作。起訴的業主作為原告，對該賠償金能否申請強制執行？能否由該業主管理？很顯然，由起訴的個別業主管理并不合適，容易引發系列糾紛。那么，該損害賠償的判決該如何執行？實際上，《最高人民法院關于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第14條規定中也僅對“擅自進行經營性活動”而提起的損害賠償進行處理，對其他損害賠償則未加以規定，一定程度上也說明了最高司法機關對賠償損失處理的謹慎態度。

（五）應以判決為主，調解為輔

調解、判決都作為息訴的手段。在建設“和諧社會”過程中，調解手段確能更好發揮服判息訴效果。但是，在單個或者部分業主為業主共同利益而提起的訴訟中，應還是以判決為主。因調解本身即為雙方妥協的過程，作為單個或部分業主，其實質上并未得到全體業主的授權，其本無放棄實體權利的權利。然該調解結果卻對所有業主均有法律約束力。如果允許此類案件調解，根據“一事不再理”原則，將實際損害其他業主利益，因此不值得提倡，除非在訴訟過程中得到其他業主的一致同意或追認。否則，法院生效法律文書在執行過程當中極易引發其他業主的對立情緒，即損害司法裁決的既判力和司法權威，也不利于糾紛解決。同時，還須注意在案件審理過程中被告提出反訴和抵銷的處理，與上同理，為避免將起訴的單個或部分業主利益與業主共同利益混淆，損害其他業主利益，對反訴或抵消應不在該案一并處理，另案處理為好。

[1]最高人民法院物權法研究小組.《中華人民共和國物權法》條文理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2007.

[2]楊玉圣.論業主自治與小區善治[J].清華大學學報（哲學社會科學版），2010（3）.

[3]尤佳.團體法視角下業主對公共物業財產權利的性質之反思[J].法學家，2013（2）.

[4]于鳳瑞.業主自治規范中限制性條款的司法審查——基于美國的實踐[J].法商研究，2016（3）.

[5]張衛平.民事訴訟法（第三版）[M].北京:法律出版社，2013.

[6]張曉茹.論民事既判力主觀范圍的擴張范圍及擴張基礎[J].河北法學，2012（5）.

[7]張衛平.民事訴訟中的誠實信用原則[J].法律科學(西北政法大學學報)，2012（6）.

[8]徐以民，朱偉.業主自治及其實踐困境的消解——基于多中心治理的闡釋[J].北京理工大學學報（社會科學版），2013（5）.

責任編輯：丁金榮

D923.2

A

1671-6531（2017）04-0019-06

談詞鎮/海南大學法學院在讀碩士(海南海口570228)；何麗敏/廣西防城港市中級人民法院審判員，碩士（廣西防城港538001）。