民間借貸新司法解釋下的公證實務淺析

【摘要】隨著民間借貸的日趨活躍，人們對民間借貸的公證需求不斷增加。作為公證機構在為民間借貸進行公證時應注意哪些問題，才能既有利于保障當事人合法權益，又能減少公證機構的風險，這一直是業界關注的問題。本文結合《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》，對于民間借貸公證中的主體資格審查、民刑交叉中公證執行證書的把握、企業之間借貸合同的效力、擔保性委托的公證、自然債務的公證等熱點問題提出了自己的觀點，以期對公證業務的良性發展有所裨益。

【關鍵詞】間借貸 法解釋 證實務 相關問題

一、問題的提出

隨著我國經濟持續繁榮，民間借貸日趨活躍，借貸規模不斷擴大。民間金融已經成為中小企業資金流轉的補充。近年來隨著互聯網金融的興起和發展，數以千家的p2p網絡金融服務平臺的誕生，一些民間借貸從線下搬到了線上。然而，由于我國金融和法律體系相對不健全，民間借貸的發展直接導致大量糾紛成訟，民間借貸糾紛已經成為繼婚姻家庭之后第二位民事訴訟類型，訴訟標的額逐年上升，引起社會各界廣泛關注。

民間金融來勢兇猛，但由于民間借貸存在自身先天的缺陷，很容易產生糾紛，為了預防糾紛，民間借貸合同當事人尤其是出借方為了保障出資安全，普遍選擇公證作為保障。據統計，目前公證機構中民間借貸公證占公證業務的80%。公證與民間金融的有機結合，就可以在很大程度上發揮預防糾紛、減少訴訟的職能作用，從而為社會經濟持續健康發展起到保駕護航的作用。然而，對于民間借貸公證做或否，在行業內向來頗受爭議。對于民間借貸業務，全國公證行業存在三種做法，可以概括為開放型、保守型、謹慎型。開放型認為公證機構對于民間借貸就應當放開做、簡化審查程序，積極介入民間借貸領域，甚至公證機構可以做為民間借貸中介“P2P”平臺；保守型認為民間借貸風險較大，某些可能涉及法律邊緣地帶的事實如資金來源、配偶意見、收入證明、利息先扣等根本審查不清，公證處不能為民間借貸尤其是高利貸背書，因此基本少辦甚至不辦；謹慎型認為只有符合各項指導意見、審查清楚的才能辦，否則不辦。

2015年8月6日最高法發布的《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（此文件一般被稱為民間借貸司法解釋，以下簡稱解釋）（于2015年9月1日施行）對民間借貸的含義、范圍、利率等問題作出了全新的規定，作為公證機構應對該司法解釋進行深入的理解和把握，以正確的方式進行民間借貸公證，充分發揮公證的各項法定效力，使公證服務深層次地介入社會經濟運行層面，推動經濟的良性運轉。

二、對新《司法解釋》相關條款的解讀

（一）民間借貸的含義及其主體范圍

《司法解釋》第一條規定：“本規定所稱的民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為。經金融監管部門批準設立的從事貸款業務的金融機構及其分支機構，因發放貸款等相關金融業務引發的糾紛，不適用本規定”。此條明確界定了民間借貸的含義及其主體范圍。也就是說，非金融機構借貸屬于民間借貸。其第2款規定經金融監管機構批準設立的金融機構及其分支機構分三類：第一類是銀行金融機構，如各大商業銀行、政策銀行。毫無疑問，這些機構不適用本司法解釋。第二類是非銀行金融機構，如信托公司等銀監會發牌照的金融機構也不適用此司法解釋；第三類是證券公司、保險公司等，也不適用本解釋。

（二）民間借貸中的民刑交叉案件的處理

隨著市場經濟的不斷發展，社會關系日趨復雜多元。在民間借貸糾紛中，往往交織著非法吸收公眾存款、集資詐騙、非法經營等犯罪行為，這就是所謂民刑交叉案件。對于民刑交叉案件，該如何協調其刑民程序、如何確定實體責任，《司法解釋》第5-8條作出了詳細的規定。1、對于涉嫌非法集資犯罪的民間借貸案件，人民法院應當不予受理或駁回起訴，并將涉嫌非法集資犯罪的線索、材料移送公安或檢察機關。2、對于與民間借貸雖有關聯，但不是同一事實的犯罪，人民法院應當將犯罪線索材料移送偵查機關，但民間借貸案件仍然繼續審理。3、借款人涉嫌非法集資等犯罪或生效判決認定其有罪，出借人起訴擔保人承擔民事責任的，人民法院應予受理。這些規定對于公證機構是否出具民間借貸公證執行證書具有指導意義。

（三）企業之間借貸合同的效力問題

過去企業之間借貸，通常會認定為無效。因為根據1991年最高人民法院頒布的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》的規定，民間借貸是指至少有一方主體是自然人的借貸，而對于企業與企業之間的借貸，按照央行1996年頒布的《貸款規則》，一般以違反國家金融監管而被認定為無效。但在金融機構融資難的情形下，企業之間拆借資金的現象不僅未消除，反而愈演愈烈。面對企業間拆借資金的現實需求，2015年《司法解釋》第十一條規定：“法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產、經營需要訂立的民間借貸合同，除存在合同法第五十二條、本規定第十四條規定的情形外，當事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應予支持”。這一條將企業之間因生產經營需要拆借資金的行為合法化，是本司法解釋的亮點之一。從而改變了公證機構對民間借貸合法性審查的條件和內容。但是，正常的企業之間借貸是為解決資金困難或生產急需而偶然為之，如果將其作為牟利的手段，則借貸合同無效。對此，《司法解釋》第十四條第一、二項作出了明確規定。

（四）讓與擔保的效力問題

讓與擔保是大陸法系國家沿襲羅馬法上信托行為理論并吸納日爾曼的信托行為成分，經由判例學說形成的非典型擔保制度，其以當事人權利（所有權）轉移方式達成擔保信用授受目的為特征。在民間借貸實踐中，借款合同已經不是傳統所理解的“借款合同”，“借款”的背后，往往還有其他的合同，如房屋買賣合同、房屋租賃合同、擔保性委托。有的甚至沒有借款合同，而只有買賣合同或賣房委托書。這種情況事實上這就是擔保，用買賣來擔保借款。對此司法解釋第24條規定：當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理。按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。這就是傳說中的讓與擔保，司法解釋確立了物權法上所沒有的擔保形式。這是公證機構在公證中應注意的另一環節。

（五）利率合法性問題

利率的變化也是本次司法解釋的一大亮點。司法解釋第26條規定：未超過年利率24%的合法；超過年利率36%的不合法；借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應予支持。但對于年利率為24%至36%之間的利息是否合法，司法解釋未作出規定。對此，公證機構進行公證時該如何把握值得我們討論。

三、公證機構對上述問題的把握

（一）對借款合同主體資格審查的把握

在公證實踐中，對借款合同主體資格進行審查是判斷是否民間借貸的核心。公證員應當按照《司法解釋》第一條的規定審查借款合同的主體。公證員碰到比較多的問題是像小額貸款公司、擔保公司，這類不是金融監管部門批準的和發牌照，而是由政府金融辦批準設立并監管的，做的也是金融業務，是否適用本司法解釋？

筆者認為，像小貸公司這一類和金融機構不一樣，金融類它們發生糾紛不用這個司法解釋，它們是有上位法的，有法律和行政法規，人民法院裁判案件是有法律依據的。比如目前商務部在做典當管理條例，央行和銀監會在做相應的融資性的擔保條例等等。所以小貸公司這一類不是金融機構，它們的糾紛到了法院以后，法院還是適用這個司法解釋。因此，在辦理民間借貸公證實務中，對小貸公司、擔保公司主體資格的審查就不能適用金融機構的標準要求其提供金融許可證。提供政府金融辦的批文即可。有部分公證處在辦理小貸公司的借款合同時，要求小貸公司提供金融許可證，而被投訴。公證人在確定自己的業務審查范圍的時候，并非可以隨心所欲地擴大審查范圍，任性地讓當事人提供不可能提供的一些證明材料。合理確定公證審查范圍、程序、方式、方法，事關平衡國家利益、公眾利益和公證行業利益，是決定公證業生存基礎的關鍵。

（二）對民刑交叉的民間借貸公證執行證書環節的把握

民刑交叉部分，對應的是公證出具執行證書環節。解釋第5條規定，如果借款的事實本身涉嫌犯罪，法院不受理，移送公安檢察。公證遇到此類情況，對于已經賦予強制執行效力借款合同，一方當事人申請出具執行證書，被執行人提出異議，且提供證據證明借款的事實本身涉嫌犯罪，應該出具不予執行的決定，建議當事人到公安立案解決。

第6條規定，本身不是犯罪，案件和非法集資、集資詐騙有關聯，但不是同一個事，這就是民刑分立。刑事部分歸刑事處理，民事照樣審。因此，此類情況，對于已經賦予強制執行效力借款合同，公證機構還是要依法受理，按程序核實債權債務履行情況，出具執行證書。

第7條規定，民間借貸的基本案件事實必須以刑事案件審理結果為依據，而該刑事案件尚未審結的，人民法院應當裁定中止訴訟。因此，對于已經賦予強制執行效力借款合同，申請人申請執行的，由于對借款的事實無法認定，已在公安立案或人民法院訴訟的，公證機構也應中止有受理。

第8條規定，借款人涉嫌犯罪或者生效判決認定其有罪，出借人起訴請求擔保人承擔民事責任的，人民法院應予受理。也就是說，不管刑事部分、民事部分最后怎么樣，不妨礙出借人起訴擔保人，不妨礙擔保責任的承擔。那么，在公證出具執行證書時，盡管借款人涉嫌犯罪，但是出借人申請執行擔保人的，公證也應該受理。只要求執行擔保人，在公證實務中也是經常遇見的情況。這也是最大限度保護出借人的權益，高效、快速實現司法救濟。出具執行證書是復雜的程序，此時公證員的角色和法官是相當的，債權債務是否形成、有無爭議、是否履行了還款義務，需要當事人舉證、公證員審查、質證。也是將公證的職能作用發揮的淋漓盡致的一個程序。

（三）對企業之間拆借有效的限定把握

近年來，隨著市場經濟發展的需要，尤其是中小型企業融資難這樣一個現實情況，法院陸陸續續開始認可企業之間拆借的效力，但企業之間拆借一直是公證行業不可觸碰的雷區。這次理性地放開，但需要注意的是有一個限定，就是必須是基于生產經營需要，不能以此為營利手段，確實是基于生產經營需要來融資，借款才認定為有效。在公證實務中，如何審查是否基于生產經營需要，也是個復雜的環節，除了借款人單方陳述舉證，似乎別無他法。借款發生后，公證員無法追蹤借款的用途，因此也就埋下了隱患。如果借款人能按合同約定如期履行還款，那算是逃過一劫。否則，就必然進入執行環節，這時擺在公證員面前最大的問題是借款合同是否有效。是否用于生產經營的舉證需要借款人的配合，而此時的借款人也是被執行人，一旦借款人提出執行異議，則執行程序無法進行，公證機構可能面臨的是因執行不能的賠償風險。解釋第14條規定的合同無效的情況，也是公證機構無法掌控的。其審查范圍及深度，超過了公證員所能承擔的能力、成本、效率等，超負荷操作勢必增加執業風險，甚至導致公證行業的覆滅。因此，這類借款公證機構還是要謹慎辦理。

（四）擔保性委托公證的把握

多年來，由于讓與擔保方式是法律所未明文規定的擔保方式，其有效性遭到學界的激烈批評，被冠以“虛偽表示”、“規避流質禁止之規定”、“違反物權法定主義”等諸種頭銜，甚至被諷刺為交易上的私生子。在公證實務中，借貸當事人往往不會將其借貸背后暗藏的其他合同關系讓公證員全盤知曉，有的只做房屋買賣合同公證，有的只做委托賣房公證，公證員甚至不知道其是真正的借貸關系，如擔保性委托背后是否存在借貸關系，是擔保性委托還是真正委托賣房公證，如果當事人惡意隱瞞，僅憑正常的審查是無法識別的。因此，擔保性委托公證在業界向來頗受爭議，大部分人持反對意見：一是虛假表示，二是覺得公證處做擔保性委托是在自斷后路，房子被賣后的負面社會影響太大。此次司法解釋承認了讓與擔保，那相應的擔保性委托公證也就無可厚非了，司法改革其實是在順應時勢發展的需求，公證行業也要及時調整服務對策，順勢而為。

（五）對自然債務區能否執行的把握

司法解釋對于利率在24%至36%之間的利息如何處理雖然沒有作出明確規定，但依據法理，此灰色地帶屬于“自然之債”。“自然之債”是債法體系中的一個重要概念，它起源于羅馬法，是法律對現實生活的直接反映和規范，后世各國民法以不同方式繼受了這一概念。它泛指那些達不到法定義務，卻又不完全是道德義務或者社會義務的債。這種債的特點就是不能通過訴訟而得到滿足，但如果當事人自愿履行的，不能再請求返還。因此，筆者認為，根據司法解釋關于利率的新規定，24%至36%之間的利息完全符合自然之債的特點，可以用自然之債的效力加以解釋。由于自然債務無請求力，不享有執行力，但該約定也并不違法，因此，公證處對于利率在24%和36%之間借款合同進行公證時，應告知并在公證詞中載明自然債務區不具有強制執行效力，因此并不影響合同其他部分的執行。如此既能滿足社會需求，又能改變公證行業業務量萎縮的困境，不正是新常態下公證服務轉型的方向嗎。正如行業內做民間借貸的翹楚王明亮主任所言，公證制度的發展不能逆歷史的潮流而動，離開了“用戶思維”，公證制度的發展，不過是一句空話。自然債務區完全可以作為證明權力思維向服務思維切換的平臺，詮釋新常態下的新公證。

參考文獻

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作者簡介：鄧曉，女，漢族，河北邯鄲人，現供職于河北省邯鄲市趙都公證處，研究方向：金融公證事項。