國美之爭的法律思考

(華東政法大學經濟法學院 上海 200000)

國美之爭的法律思考

吳怡

(華東政法大學經濟法學院上海200000)

自國美之爭發生以來，持續受到人們的熱切關注，引發了國內學者對于公司治理的一系列爭議，喚醒了人們應當重新審視公司治理的問題的意識。國美從家族企業向上市公司轉型之路可謂是走的步履維艱，其實質是中國家族企業在轉制過程中不可避免的矛盾的集中體現，盡管國美案已經過去了，但其中對公司治理的探索之路卻沒有因此止步，其為家族企業的轉型之路提供了重要的參考價值。本文對國美案中隱射的部分法律問題進行簡單分析，包括職業經理人的服務對象，股東大會與董事會的關系，以及國美施行股權激勵問題。最后筆者認為導致這些嚴重問題的產生在一定程度上是由于公司治理的相關制度不夠完善，就此對監事會制度提出個人建議。

國美案；法律思考；監事會制度；職業經理人；股權激勵

一、案例簡介

國美是一家在英屬維爾京群島注冊和在香港上市的公司。國美電器是在中國經營的一家連鎖型家電銷售企業，也曾是中國大陸最大的家電零售連鎖企業。它成立于1987年1月1日，創始人是黃光裕。在2006年7月25日正式宣布并購永樂，并招納當時永樂家電的創始人陳曉進入國美的管理層。2008年11月底，黃光裕因涉嫌非法經營罪，單位賄賂罪被捕后，陳曉接過了國美電器的帥印。

2009年6月，對資金極度渴望的國美電器引入了貝恩資本。在入股后，貝恩資本持有國美電器股權32.26%，僅次于大股東黃光裕家族。這是陳曉與黃光裕走向決裂的開始。

在逐漸擺脫危機后，陳曉緊接著又進行了大規模的股權激勵。該方案涉及總計3.83億股股份，總金額近7.3億港元。陳曉與另外10位公司董事及附屬公司董事共獲得股權為1.255億股，其中陳曉獲2200萬購股權，股權激勵覆蓋了副總監以上級別，共惠及105人。

黃光裕為了加強對公司的控制，避免公司落入他人之手采取了一些措施。首先，為了對抗貝恩資本，黃光裕通過增持，保持了自己33.98%的持股比例；其次，2010年5月，黃光裕夫婦利用自己手中的表決權，在股東會上對12項決議中連續投了5項否決票，導致委任貝恩投資董事總經理等3名前任董事為非執行董事的議案未能通過。而根據此前簽署的協議，如果貝恩投資在國美董事會中失去董事席位，將造成公司違約并做出高達24億的賠償。

面對黃光裕的突然發難，國美董事會連夜召開緊急會議，以“投票結果并沒有真正反映大部分股東的意愿”為由，否決了股東大會的相關決議，重新委任貝恩的三名前任董事進入國美董事會。董事會推翻股東會的決議，這一明顯違背公司治理常識但并不違反國美公司章程的事件，使得國美內部大股東與董事會的矛盾第一次被公之于眾。

此后事件逐步升級，直至8月4日提出召開股東大會，要求“罷黜”陳曉、改組董事會。8月5日，國美反訴黃光裕。雙方走向不可逆的決裂，最終陳曉成功留任國美董事局主席。2010 年9 月28 日，在國美電器特別股東大會上，以陳曉為核心的國美管理層獲得了多數股東支持，得以留任。黃光裕家族落敗于大多數議案，但董事會增發權被取消，從而保住了股權暫時不被稀釋。

二、案例中爭議的法律問題

(一)職業經理人到底為誰服務

在2006年，國美收購永樂之后，永樂創始人陳曉被國美電器的董事會任命為總裁，同時受到了黃光裕的優厚待遇。陳曉曾說“我是以職業經理人的心態到國美工作的”。

所謂職業經理人是指在一個所有權、法人財產權和經營權分離的企業中承擔法人財產的保值增值責任，全面負責企業經營管理，對法人財產擁有絕對經營權和管理權，由企業在職業經理人市場(包括社會職業經理人市場和企業內部職業經理人市場)中聘任，而其自身以受薪、股票期權等為獲得報酬主要方式的職業化企業經營管理專家。簡單來說就是將經營管理工作作為長期職業，具備一定職業素質和職業能力,并掌握企業經營權的群體。職業經理人受聘于股東大會，并向股東大會負責。其服務的對象是全體股東，而不僅僅只是占公司股份最多的股東。公司聘任職業經理人的初衷就是他能夠通過其專業的管理技能跟充實的知識為股東獲得最大的利益。這里所指的股東并不是指所占公司股份最多的股東，而是指全體股東。職業經理人要兼顧的是如何實現所有股東的利益的最大化。

現行之下，我們經常會提及的一個詞叫做——企業的社會責任，那么一個合格的企業，除了要滿足本公司的利益之外，他還同時要兼顧社會效益。故在筆者看來，作為一個企業的執行者，所要滿足的利益是兩方面的：一個是股東的利益，而另一個就是公司管理層、員工、供應商、經銷商以及企業的社會效益方面的利益。而這兩種利益是相輔相成的，只顧考慮股東的利益，忽視社會效益、不考慮合作者的利益，那么在這個循環商品經濟制度下尋求股東利益最大化是有一定的難度的。

綜上所述，只能認為陳曉在人情世故上做的不妥，但是這并不代表陳曉作為一個職業經理人是失職的。他只是對國美的董事會以及國美的所有股東負責罷了，符合一個作為企業職業經理人的職責。

(二)股東大會與董事會之間的關系

股東大會是公司的最高權力機關，它由全體股東組成，對公司重大事項進行決策，有權選任和解除董事，并對公司的經營管理有廣泛的決定權。根據新公司法第三十八條的規定股東會行使以下權利：(一)決定公司的經營方針和投資計劃；(二)選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監事，決定有關董事、監事的報酬事項；(三)審議批準董事會的報告；(四)審議批準監事會或者監事的報告；(五)審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案；(六)審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；(七)對公司增加或者減少注冊資本作出決議；(八)對發行公司債券作出決議；(九)對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議；(十)修改公司章程；(十一)公司章程規定的其他職權。

董事會是指依法由股東會選舉產生，代表公司并行使經營決策權的公司常設機關。依據公司法第47條和第109條的規定行使下列權利：(一)召集股東會會議，并向股東會報告工作；(二)執行股東會的決議；(三)決定公司的經營計劃和投資方案；(四)制訂公司的年度財務預算方案、決算方案；(五)制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；(六)制訂公司增加或者減少注冊資本以及發行公司債券的方案；(七)制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案；(八)決定公司內部管理機構的設置；(九)決定聘任或者解聘公司經理及其報酬事項，并根據經理的提名決定聘任或者解聘公司副經理、財務負責人及其報酬事項；(十)制定公司的基本管理制度；(十一)公司章程規定的其他職權。

股東大會與董事會應該是一種從屬關系，董事會由股東大會產生，并對其負責。但是在此案中我們要注意的有兩點，其一是董事會以“投票結果并沒有真正反映大部分股東的意愿”為由，推翻了股東大會的決定。依據常理這個情況是有點匪夷所思的，但是在這個案件中卻是合法的，其原因就是公司章程有此規定。所以我們就不難看出，法律還是尊重公司自治的，給予公司一定的自由空間，來促使公司利益的最大化。這也就展現了對于公司內部的治理條例跟規范是不需要講求一個合理性。公司的運作必須在合法又合乎公司章程的情況下進行。其二是黃光裕作為國美公司大股東能否罷免作為公司董事會主席的陳曉。根據我國《公司法》第三十八條、第一百條的規定，股東大會享有選舉和更換董事的職權。而股東大會作出決議，必須經出席會議的股東所持表決權過半數通過。因此，盡管黃光裕家族占有國美33.98%的股權，是國美的第一大股東，也無權單獨決定董事的任免，其還必須得到其他足夠股東的認可，從而通過股東會決議來任免董事。就國美而言，是采取的是董事會中心主義的管理模式，更加側重于管理的效率。但中國內地主要采取的是分權制衡原則，實行的是董事會對股東會負責。可是無論是那種管理模式，公司運營的根本目的無非也就是有利可圖，所以對于公司來說，股東大會與董事會能夠各司其職，所謂各司其職就是要在法律賦予的權利與義務之下，在公司章程的約束之下，才能最終實現公司利益的最大化。

(三)股權激勵問題

在國美案中，最后的議案中董事會增發權被取消，從而保住了股權暫時不被稀釋。2009年7月7日，國美電器董事會公布了總計7.3億港元的股權激勵方案。涉及股權占總股本的3%.股權激勵方案規定，獲得認購權的高管在今后10年內，可以按照2009年7月7日的國美電器收盤價1.9港元，買入相應數量的公司股份。在巨大的經濟利益面前，陳曉與其他董事會成員和管理層形成了攻守同盟。陳曉在此時推出規模龐大的股權激勵計劃，無疑獲得了國美龐大管理人員的“人心”，黃光裕家族則質疑陳曉“慷股東之慨,盲目給部分管理人員期權,變相收買人心”。

我們知道在家族企業的轉型當中，企業的創始人無疑是企業中最大的股東，倘若公司不轉型的話，那么他就應該成為一個非上市公司家族獨有。而轉型的話，他就作為一個上市公司，家族絕對或相對控股。對于做大一個行業成為這個行業的巨頭的創始者來說，將自己的股權交出去其實是很難的，創業者很可能因為股權的稀釋而不再成為一個公司的所有者。這也就意味著將自己辛辛苦苦打拼出來的成績和資產拿出來與其他人共享。所以對于黃光裕來說，他害怕到最后因為陳曉的股權激勵方案失去自己最大股東的身份，或者有可能把公司拱手讓給別人。這在有著中國“家”文化深遠影響的背景下的黃光裕和公司的老股東勢必不會允許自己被分權。

但是作為一個上市公司來說，采用股權激勵的方案其實效果還是非常明顯的。因為公司的員工或管理層參與認購本公司的股票，那么他們為了自己的利益也勢必更加努力的工作，增加公司的收益來滿足自己的利益。但是就道德成分上來說，似乎對于公司的老功臣太過于殘忍，侵害了他們的利益。但是，在筆者看來，這并不是一個靜態的任何人都可以因初期坐在大股東的寶座上就能長期不變的游戲。社會的資產其實是流動的，基于這一點，在市場里沒有哪一個人的位置會是固定不變的，有收益就會有消費。你對這個公司有多少貢獻，那么你就應該收獲多少的東西。換個角度想，那些所謂的大股東其實在他坐大股東的位置上，他已經贏得了屬于他的利益，而股權激勵是由董事會提出，由股東大會來決定的。從目前公開的信息來看，國美董事會公布的股權激勵是按照法律法規和公司章程來的，并經過合法程序所制定和通過的。從這個角度看，對于大股東來說其實是公平的。

三、完善我國監事會制度的建議

在筆者看來，國美案的發生一定程度上是由于公司內部結構的混亂與公司股東以及董事等人無法明確的知悉自己在法律上的權利與義務，當然之中還是參雜了一些法律之外的東西，例如：人情、一股獨霸的現狀。所以在公司治理的過程當中——監事會是不容小視的。任何個人的權利一旦膨脹到一定的地步，不僅導致個人的越界，還有可能致使整個公司的倒閉。但是在國美案中，我們并沒有看到監事會的身影，任何的事似乎都與他無關一樣，其實不然，這就是中國公司的現狀——監事會形同虛設。在英美一些國家，實行的是獨立董事制度，其部分的職能是與我國的監事會的職能相同的。盡管在我國公司法中引進了獨立董事制度，但是該制度率先在中國海外上市公司中試點。國家經貿委與中國證監會1999年聯合發布的《關于進一步促進境外上市公司規范運作和深化改革的意見》中就要求境外上市公司董事會換屆時，外部董事應占董事會人數的1/2以上，并應有2名以上的獨立董事。可惜，這一硬性要求只適用于境外上市公司，而不適用于境內上市公司。可是，筆者認為我們也沒有必要針對我國監事會無法實現其監督職能就照搬國外的獨立董事制度。畢竟我國公司法規定了董事會與監事會，如果引進國外的獨立董事制度無異于直接否定了監事會的價值，使得我國立法自相矛盾了。所以我覺得有必要完善我國的監事會制度。具體建議如下：

一、保證監事會的獨立性。監事會所擔負的責任是監督職能，具體職權見《公司法》第54條。監事會成員根據公司法內容的相關規定應包括股東代表和適當比例的公司職工代表。在中國公司治理的現狀之下，由于監事是該公司的股東代表，存在很多的人情、自身利益膨脹的問題。同時盡管監事會與董事會是平行的，但是監事會既不握有重大決策權，也無董事任免權。所以更加導致了監事會有名無實的現狀。故我們要努力保證監事會的獨立性實則是在排除公司運營的黑幕、保證公司高效的運轉。建議設置獨立監事，招募公司股東以外的專業人員，避免人情泛濫的狀況發生，保障公司中小股東以及員工的利益。即使是公司內部股東擔任，也要盡量規范監事的職責，挑選過程應向全公司公開化，選擇有能力、公平、公正的人來擔任。可以對獨立監事的權利與義務進行相應的約束，獨立監事有對公司忠實的義務，不得通過閱讀公司重要信息資料而獲悉的上市公司的商業秘密泄露給自己兼職的其他公司。獨立董事的設置是使得監事會不應受制于公司的其他部門，需對股東大會負責。

二、強化監事會的監督職能。監事會的相關職能在公司法內已做了規定，但是讓我們仔細來分析分析這些條款，就會發現監事會的職權還有待加強。比如說：公司法第五十四條第二款的規定：對董事、高級管理人員執行公司職務的行為進行監督，對違反法律、行政法規、公司章程或者股東會決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議。當監事會真的提出對某個董事或者高級管理人員的罷免建議的時候，提交給股東大會，但是至于股東大會是否采納該項建議就又另當別論了。那么監事會的這項職能也就只能是與有其表了。再者公司法第五十四條第三款的規定：當董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時，要求董事、高級管理人員予以糾正。同樣的道理，當監事會執行該項職能的時候，董事與高級管理人員糾不糾正就又是他們的事了，因為法律的規定只能使監事會做到這一步，至于董事與高級管理人員不糾正那又怎么辦呢？這在現行的公司法中依舊是空白狀態。所以我認為法律有必要強化監事會的監督職能，而不只是提出議案、要求糾正。更要對其不采納監事會的建議的時候，公司應該如何做。例如對第五十四條第三款后面就可增加若不按監事會指示糾正的董事或高級管理人員應予以辭退或按公司章程的相關規定進行處罰。

由國美案暴露的公司治理問題是對立法的巨大挑戰，只有不斷的完善公司治理的相關法律制度，相信公司帶來的不僅是股東個人的收益，更為社會經濟產業的發展做出了重要的貢獻。

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吳怡(1994-)，女，漢族，江蘇人，華東政法大學經濟法學院碩士研究生在讀，研究方向：環境與資源保護法學。