合同無效情形下承包人的優先受償權研究

(西南政法大學民商法學院 重慶 401120)

合同無效情形下承包人的優先受償權研究

郭澤夏

(西南政法大學民商法學院重慶401120)

一、建設工程施工合同無效之原因探討

《合同法》第52條規定了合同無效的原因?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律司法解釋》(下簡稱《解釋》)第1條規定了三種建設工程施工合同無效的原因，分別為：承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的、沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的、建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。我國《合同法》第52條規定了五種合同無效的原因。依《解釋》第1條的說法，上述三種情形施工合同無效的依據是《合同法》第52條第5項，即“違反法律、行政法規的強制性規定”。

最高人民法院在制定《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》時給出說明：“根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規定，結合民事審判實際，就審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的問題，制定本解釋。”為探知最高人民法院羅列的上述施工無效情形究竟違反哪些法律、行政法規的強制性規定，筆者通過查詢有關建設工程的法律、行政法規進行驗證。

(一)《建筑法》無對承包人資質直接的規定

《解釋》第1條前兩項關于資質的規定可合并分析?！督ㄖā返?3條及第14條規定，應為管理性規定，而非效力性規定。因而依據《建筑法》，承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級、沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義時，合同不會直接被認定無效。國務院《建設工程勘察設計管理條例》第8條、第17條及第21條表明該部行政法規對勘察、設計單位資質有強制性要求的立場，但也僅勘察、設計單位受到約束。既然《建筑法》與《建設工程勘察設計管理條例》對承包人資質無直接限制，那么便不能認定未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級及沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的行為違反法律、行政法規強制性規定。

(二)必須進行招標而未招標的建設工程中標未必無效

單就《招標投標法》第3條來看，該條規定似為效力性規定。體系考察《招標投標法》，該法第五章規定了法律責任，其中第49條對必須進行招標的項目而不招標的情形作出規定。該條文可歸納出，“必須進行招標的項目而不招標”，中標未必無效。進而，因中標簽訂的建設工程施工合并非必然無效。再結合《解釋》第1條第3項，建設工程施工合同在建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效時無效。可以看出，《招標投標法》與《解釋》就此規定相互矛盾。

(三)以建設工程施工合同是否損害社會公共利益審定合同效力

在法律、行政法規無強制性規定時，建設工程施工合同的效力應以是否符合《合同法》第52條第4項是否損害社會公共利益。換一種思維，或許最高人民法院是在用一種具有中國特色的方式來填補法律、行政法規的缺漏以適應實踐?！度珖嗣翊泶髸瘴瘑T會關于加強法律解釋工作的決議》第2條規定，凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。筆者以為，在法律、行政法規未設置關于施工合同效力的強制性規定時，法官在案件審理過程中，尤其是對于資質問題導致合同無效的情形，應當審慎考慮當事人行為是否損及社會公共利益。

二、權利性質結合行業現狀之折中處理

承包人優先受償權是一種法定抵押權，其作為擔保物權的一種，具有擔保物權從屬性這一特征①。所以，承包人是否享有優先受償權，依附于建設工程施工合同有效與否。如果建設工程施工合同有效，則承包人獲得報酬之基礎是約定之債，法律賦予該債權一個法定抵押權，而建設工程施工合同無效時，對約定債權加以擔保的優先受償權便不再存在.

就筆者考察所得的實際情況是，建筑行業違規建筑的情形十分普遍，尤其是對《解釋》第1條前兩項涉及到的應取得資質的違反極為嚴重。由此相當比例的合同被認定為無效合同。最高人民法院或許是考慮到建筑行業常態，同時保障建筑施工人員及時獲得工程款，才認定只要工程款數額確定且不違反法律規定，施工方的優先權即受法律保護。

施工合同無效的根本原因并不完全是法律、行政法規的強制性規定，而應當關注是否損害社會公共利益。在施工合同未損害社會公共利益的情形下，不應當一刀切認定此類合同全部無效而不支持承包人優先受償權。

此外，建設工程合同的履行結果直接物化于建筑產品，且工程款不僅包含原料貨款等，還包含大量工人工資。作為一項關乎國計民生的行業，如果在合同無效時一律不賦予承包人優先受償權會造成嚴重后果。

因此，合同無效時，承包人得享有優先受償權，但該權利享有應當具備條件，以工程經竣工驗收合格為宜。首先，建設工程施工合同效力制度目的在于加強建設工程的質量，保障發包人利益，尤其是保障不特定公眾人身財產安全。但在施工程經驗收合格時，上述目的已經實現，再以合同無效為原因否定承包人優先受償權已無必要。[1]其次，《解釋》第2條規定規定，驗收合格肯定了無效合同承包人的價款請求權。工程驗收合格，表示法律認可承包人使得該工程增值，依增值理論，自然應賦予承包人優先受償的權利。否則，承包人無權主張。最后，基維護法律穩定性，統一司法結果的考慮應在合同無效時賦予承包人優先受償權。前文已經提及，在發布指導意見的高級法院中，盡管部分法院的指導意見認為合同無效時承包人不享優先受償權，但多數高級法院的指導意見認為此種情形應當賦予承包人優先受償權。

三、結語

承包人優先受償權性質的確歸屬法定抵押權，基于優先受償權的性質，無效建設施工合同的承包人無權主張優先受償權。但結合建筑行業特性及現狀，施工合同無效但工程經驗收合格，得享有優先受償權似乎是無奈之舉，可理解為法院基于保障施工人生存權利、維護社會穩定考慮的例外處理。理論與實踐的脫節也源自于復雜的社會實踐、長期形成的建筑行業的不規范慣常行為。法院對于案件的審理，應當結合國情與情理，不宜機械依照邏輯。所以，既然建設工程施工合同無效情形較多短期難以完全改變，所以暫給其一些整改恢復時間。此期間合同無效但工程經驗收合格的，承包人得享有優先受償權；若驗收不合格，則無權主張優先受償權。待建筑行業規范后，施工合同無效情形較少時，在實現理論與實踐結果的一致，無效施工合同的承包人一律不得主張優先受償權。筆者期待這樣的結果，但明白這需要一個較漫長的過程。

【注釋】

① 商事留置權具有獨立性，這是擔保物權從屬性的一個例外。

[1]孫科峰.建設工程優先受償權主體的爭議與探究[J].河北法學,2013(6):133.

郭澤夏(1995-)，女，漢族，河南永城人，西南政法大學在讀碩士研究生，研究方向：民法學。