職務侵占罪中“利用職務上的便利”概念之界定

(甘肅政法學院 甘肅 蘭州 730070)

職務侵占罪中“利用職務上的便利”概念之界定

毛麗娜

(甘肅政法學院甘肅蘭州730070)

在我國司法實踐中，檢察院、法院兩家之間以及不同法院之間對職務侵占罪與盜竊罪的區(qū)別認識不清，對職務侵占行為與盜竊行為的定性不準確問題尤為突出。出現(xiàn)此問題的主要原因在于對職務侵占罪中的“利用職務上的便利”這一法律概念界定不清。為了深入研究因?qū)β殑涨终甲铩袄寐殑丈系谋憷苯缍ㄥe誤而導致的同案不同判現(xiàn)象，筆者從裁判文書網(wǎng)上選取了2014年四川和廣州兩地涉及對職務侵占罪與盜竊罪界定不清的兩份裁判文書，并進行簡要分析。

職務侵占；盜竊；利用職務之便

裁判文書網(wǎng)使人民法院的裁判文書公之于眾，在接受人民大眾廣泛監(jiān)督的同時，也將不同地域、不同級別法院的審判業(yè)務水平顯露無疑。對相似的案件作出不同的罪名認定、對相似的犯罪情節(jié)判定輕重不同的法定刑，這不僅使民眾對法律的權(quán)威產(chǎn)生質(zhì)疑，而且對法律面前人人平等原則產(chǎn)生挑戰(zhàn)。“同案同判”意味著同等的犯罪事實承擔同等的法律責任，是從法官適用法律對案件進行裁量的角度，強調(diào)在這個過程中要同等情況同等對待，強化著法律規(guī)則的確定性和行為后果的可預測性。作為潛在的違法者，人們只有借助前后一貫的司法先例才能在行為決策時預知自己行為的法律后果。作為法律的制定者與適用者，人們也只有借助穩(wěn)定的司法先例才能宣示規(guī)范的實際內(nèi)容，以實現(xiàn)對社會生活的調(diào)整。①當然，對于同案同判來講，涉及因素很多，如不同地區(qū)的法院、法官對法律的理解，區(qū)域性的民情風俗對法律貫徹的影響，以及司法的政治、經(jīng)濟、文化環(huán)境等，更何況司法上是否同案同判，還要接受司法之外群體的評判。所以，從某種程度上講，司法上罪刑均衡的實現(xiàn)，要比立法上困難得多，因為刑事司法是面對人(即刑事被告人)而不僅僅是對事的活動。②在犯罪性質(zhì)基本確定后，對行為人處以怎樣的刑罰，存在許多必須考慮的因素，既要有刑法目的的考量，又要對行為人責任以及刑罰承受能力、刑罰必要性等因素的判斷，還要有對行為人將來之生活利益的關(guān)照。所以必須考慮同案同判的內(nèi)涵的豐富性。

筆者通過瀏覽裁判文書網(wǎng)所收錄的刑事案件裁判文書，注意到不同地域、不同級別的法院對職務侵占罪與盜竊罪存在定性不清、同案不同判的現(xiàn)象。相似的案情，在一案中認定被告人構(gòu)成盜竊罪，而在另一案中卻認定被告人構(gòu)成職務侵占罪。經(jīng)過篩選，從裁判文書網(wǎng)上選取了其中涉及職務侵占罪與盜竊罪定性存疑的兩份類似且典型的裁判文書：一為四川省成都市中院關(guān)于楊某盜竊一案的刑事判決書，一為廣州鐵路運輸法院關(guān)于梁某盜竊、職務侵占一案的刑事判決書。在這兩起案件中，檢察院均指控被告人犯有盜竊罪，但人民法院的裁判各有不同：在楊某盜竊一案中，一審法院認定被告人構(gòu)成盜竊罪，二審法院卻認為被告人的行為屬職務侵占性質(zhì)，但因侵占的財物價值未達到職務侵占罪數(shù)額較大的定罪起點，依法不應以犯罪論處，遂撤銷原判，認定楊某無罪。在梁某盜竊、職務侵占一案中，廣州鐵路運輸法院認為公訴機關(guān)指控被告人職務侵占罪罪名成立，證據(jù)確實充分，但指控被告人盜竊罪罪名不成立，最終判處被告人職務侵占罪一罪。由此可見，司法實務部門對盜竊罪與職務侵占罪的認識不統(tǒng)一、存在極大爭議，爭議的焦點主要在于行為人是利用職務之便還是一般的工作之便。不能簡單地將職務侵占行為看成是特殊人員(公司、企業(yè)或其他單位的工作人員)在特殊領(lǐng)域(公司、企業(yè)或其他單位)的盜竊行為。公司、企業(yè)或其他單位的工作人員盜竊本單位財物，數(shù)額較大的，仍然構(gòu)成盜竊罪，而不能認定為職務侵占罪。因這兩起案件的行為人均符合職務侵占罪的犯罪主體要件，最終非法占有的也是行為人本單位的財物，所以多家法院最終都認為被告人的行為屬職務侵占性質(zhì)，認定被告人構(gòu)成職務侵占罪并按此判處其刑罰。此種做法忽視了職務侵占罪與盜竊罪在犯罪客觀方面的核心區(qū)別。職務侵占罪有其特殊性，根據(jù)《刑法》第271條規(guī)定，職務侵占罪表現(xiàn)為公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。③這里的職務之便，應當是指直接經(jīng)手、管理本單位某項財物的職權(quán)所形成的便利。明辨職務之便還是一般的工作之便，在把握單位內(nèi)部人竊取本單位財務行為的準確定性上具有重要意義。

對于單位職工秘密竊取本單位財物的行為到底應該認定為職務侵占罪還是盜竊罪呢？對此，關(guān)鍵在于行為人竊取財物是否利用了職務上的便利。所謂利用職務上的便利，是指利用自己職務上所具有的主管、管理或者經(jīng)手本單位財務的便利。應當注意，此處的“主管”、“管理”、“經(jīng)手”并不是普通意義上的經(jīng)手，應是指對單位財物的支配與控制。或者說利用職務上的便利是指利用本人職務上所具有的自我決定或者處置單位財物的權(quán)力、職權(quán)，而不是利用工作機會。利用職務上的便利不同于“利用工作上的便利”。“利用工作上的便利”是指僅因行為人工作關(guān)系熟悉作案環(huán)境，憑其身份便于進出某些單位，輕易接近作案目標等方便條件。

另外，從職務侵占與盜竊客觀要件上看，職務侵占屬于非轉(zhuǎn)移占有型財產(chǎn)犯罪，行為人在實施侵占行為時，所侵占的財物已經(jīng)在行為人的實際控制之下。所以，職務侵占為“變占有為所有”的行為。客觀上要求行為人必須利用其職務上的便利，即利用自己主管、管理、經(jīng)手單位財務的便利條件。而盜竊屬于轉(zhuǎn)移占有型財產(chǎn)犯罪，行為人在實施犯罪時，其非法占有的財物并不在行為人的實際控制之下，行為人始終沒有利用職務之便。

例如，在楊某盜竊一案中，楊某作為順豐公司包裹分揀員，在分揀線上上班之際，采取大物件掩藏小物件以躲避掃描的方式，盜走運輸帶上一部價值1999元的小米手機后供其自用。楊某作為分揀員雖為順豐公司工作人員，但其并不具備“利用職務之便”的條件。楊某從事的只是普通的快遞包裹分揀工作，對其工作中所接觸到的分揀線上的財物并沒有支配、控制的權(quán)利，并不能按照自己的意思處置此手機。再者，楊某在本案中充其量只是占有輔助人，雖然其對標的是直接管領(lǐng)，但其工作中實施的占有并非為自己占有，而是接受他人的指示進行的占有，缺乏占有的意思，而財物實際占有人是順豐公司。所以楊某實施的并非“變占有為所有”的行為，而是轉(zhuǎn)移占有型的盜竊行為。綜上，筆者認為四川省雙流縣人民法院一審認定楊某構(gòu)成盜竊罪，定性準確。而成都市中級人民法院二審認定楊某的行為屬職務侵占性質(zhì)，定性錯誤。

【注釋】

①白建軍：《公正底線》，北京大學出版社2008年版，第54頁。

②張?zhí)旌纾骸读啃坦摗罚沙霭嫔?012年版，第50頁。

③《中華人民共和國刑法》第二百七十一條：公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。

[1]杜寶慶.刑事實體公正研究[M].法律出版社2015年2月第1版.

[2]萬應君.刑事指導案例裁判要旨與法律依據(jù)[M].法律出版社2014年11月第1版.

[3]樊崇義.部門法學哲理化研究[M].中國人民公安大學出版社2007年9月第1版.

[4]莫開勤、羅慶東.刑事案例訴辯審評—職務侵占罪、挪用資金罪[M].中國檢察出版社2014年2月第2版.

毛麗娜(1995-)，女，漢族，甘肅慶陽人，學生，法學碩士在讀，甘肅政法學院，研究方向：刑事訴訟法。