淺析商標“反向混淆”侵權認定問題

(延邊大學法學院 吉林 延邊 133002)

淺析商標“反向混淆”侵權認定問題

劉麗偉

(延邊大學法學院吉林延邊133002)

文章首先對“反向混淆”的概念進行界定，進而分析我國商標“反向混淆”侵權的目的性、主體性以及后果特征，并指出商標“反向混淆”侵權認定中的兩個問題。將商標“反向混淆”明確為新《商標法》中的商標侵權形式之一，并提出了認定商標“反向混淆”侵權的五個因素，以期為我國商標“反向混淆”侵權的認定提供有效參考。

反向混淆；商標；《商標法》；侵權

一、商標“反向混淆”的概述

美國托馬斯·麥卡錫教授在《商標與不正當競爭》一書中對反向混淆分析如下：“當在后使用者的廣告宣傳和市場推動足以淹沒商標權人的聲譽時，消費者就會誤將商標權人的商品當做在后使用者的商品。”中國社科院知識產權研究院黃暉博士對“反向混淆”作如下定義：“一些大公司故意使用小公司的商標，通過對市場的狂轟濫炸，這些小公司不可能再使用其商標。”但是，商標侵權采的是無過錯責任原則，反向混淆亦屬于商標侵權行為的一種，所以非主觀故意的情況下仍會構成反向混淆商標侵權，此定義顯然不夠周全。在司法界，重慶市一中院楊光明法官認為，反向混淆是指在先商標權人市場地位較弱，在后使用者市場地位較強，知名度較高，在后使用者的使用行為讓消費者產生一種錯誤印象，誤認為在先商標權人提供的商品或服務源于在后使用者。

國際國內對反向混淆的概念并權威統一的規定。筆者比較贊成如下定義：反向混淆作為商標混淆理論的延伸和拓展，指在后的較高知名度或較大規模商標使用者在相同或類似商品上使用了與在先的注冊商標權人相同或近似的商標，致使消費者誤認為在先的商標權人提供的商品來源于在后的商標使用者或認為兩者之間存在某種關聯。反向混淆并不會導致在后使用者搭便車，因為在后使用者自身的知名度和影響力遠遠高于在先商標權人，但會導致在先商標權人市場控制力減弱、聲譽降低等。對行業而言，最終形成“大魚吃小魚”的現象。而防止該現象的發生正是反向混淆理論構建的宗旨。

二、我國商標“反向混淆”侵權的特征

首先就是商標目的性。正向混淆的侵權目的主要在于通過“搭便車”的方式而進行牟利，而反向混淆的侵權目的主要在于實力雄厚的侵權人試圖淹沒商標權人的商標所指功能，并意圖剝奪其進入新市場的空間和能力。

再者其侵權主體具有特殊性。在反向混淆的侵權案件中，一方面，提起侵權之訴的原告往往是實力弱小的企業，外界形象的將其描述為“蚊子叫板大象”的故事；另一方面，反向混淆的侵權主體往往是實力比較雄厚的大企業，采用“以大欺小”的侵權模式。因此，在反向混淆的侵權案件中，訴訟主體的特殊性往往會成為該侵權類型的基本標識。

最后體現損害后果的多樣化。在反向混淆的侵權案件中，商標的侵權行為不僅將會割裂商標權人所事先建立起來的在一定消費者心中的穩定認知，而且將會剝奪其進一步開拓市場的空間和能力。其給商標權人帶來一定的正外部效應遠遠小于其負外部性。

三、商標“反向混淆”侵權認定中的問題

(一)《商標法》現有規定缺少相關規定 。目前《商標法》中對于商標侵權的認定主要為兩種：雙重相同標準和混淆可能性標準，其中不少學者認為即使是在雙重相同標準適用的情況下，還是應該考慮混淆可能性，因為導致相關消費者混淆是法律認定侵權的根本標準，如果不存在混淆，法律就無須規制。筆者認為商標反向混淆侵權的認定應該可以適用目前《商標法》中的“混淆可能性”標準。但是由于商標反向混淆與正向混淆在混淆方向上的差異，導致了在混淆可能性認定因素的考量上有許多與正向混淆中不同的地方。比如在商標顯著性的考慮上，就不應該重點關注涉案商標的商業顯著性，而應該關注在后標識的商業顯著性，因為在后標識顯著性越高，相關公眾對在后標識的知曉程度越高，對涉案商標以及包含該商標的商品來源的混淆概率越高。目前我國《商標法》以及相關法律法規中沒有對于商標反向混淆侵權認定考量因素的規定與指導，筆者認為這方面的缺失會導致司法實踐中在侵權認定方面的困難。

(二)我國目前判決中存在差異。目前現有的商標反向混淆侵權案件多發生于《商標法》修訂之前。這些判決中在反向混淆是否構成侵權以及侵權認定考量因素上存在爭議。多數案件采用了《商標法》(2001)中正向混淆侵權的認定因素——雙重相似標準，但是對該標準適用的考量因素存有不同。由于《商標法》修訂不久，修訂后判決的商標反向混淆案件較少，僅有“非誠勿擾”案一例，在該案中侵權認定采用了雙重相同標準，對于混淆可能性的分析較少，目前司法界對于商標反向混淆侵權認定存在爭議。

四、商標反向混淆侵權認定的要素

(一)混淆可能性的存在。無論是正向混淆還是反向混淆，首要前提是能夠產生混淆可能性，這也是商標反向混淆與其他類型的商標混淆所具有的共性。新《商標法》將“混淆可能性”列為商標侵權認定的重要構成要件，認定的基本要素也是判斷商標是否反向混淆所應關注的重點內容。首先，后商標使用人的標識與先商標權人的商標是否相同或近似。這應以商標整體呈現的印象為判斷原則，對主要部分進行比對。其次，對商品類似的認定。這也應在考量商品物理近似的基礎上，結合商品銷售渠道和宣傳方式來綜合判斷。如果雙方的商品類似程度越高，且又附著近似商標，產生混淆的可能性就越大。如果二者的商品或服務是不同類的，是不會產生反向混淆的可能。

(二)實際混淆的證據。上述的混淆可能性僅說明極有可能造成混淆。而在實際主張認定商標反向混淆的侵權中，如果沒有實際造成反向混淆的證據，只能從其他各種相關因素中推斷相關公眾在兩個商標之間發生反向混淆的可能性；如果有證據證明已經發生了實際的反向混清，這將非常有利于支持商標反向混淆侵權的成立。

(三)后商標使用人的商標強度。所謂商標強度，是指商標的顯著性以及其在消費者心目中所留下的印象。這個因素最能體現其個性的因素。在傳統的商標正向混淆中，先商標權人的商標以馳名商標、著名商標居多，其商標強度大于后商標使用人。在商標反向混淆中，后商標使用人的商標強度是能否造成先商標權人市場影響力被削弱或淹沒的關鍵。后商標使用人商標強度越大，先商標權人對其商標的自主控制力就會越弱，市場影響力就越容易被淹沒。這與上文所闡述的后商標使用人的市場地位強于先商標權人的特征是一致的。因此，后商標使用人的商標強度大于先商標權人是構成商標反向混淆的一個判斷要件。

(四)對先商標權人造成的影響。在反向混淆中，要求消費者確實就商品來源發生混淆，并且造成了危害結果。這種危害不同于正向混淆，不再是利用商標權人的聲譽和強大的市場占有率來搭售自己的商品，而是擁有強大經濟實力的后商標使用者將先商標權人的商標占為己有，造成合法的商標權人與注冊商標之間的特定關系被割裂，造成了先商標權人商譽和身份的淹沒、弱化，從而壓縮先商標權人正常運行的品牌空間。

(五)后商標使用人的主觀意圖。在反向混淆中，后商標使用人的主觀意圖一般分為兩種情況，一種情況是惡意使用，處心積慮地希望把先商標權人的商標占有己有；另一種是過失使用，即后商標使用人在使用之前檢索或注意不周，并不知道先商標權人已經注冊商標。主觀意圖無論是出自于惡意還是過失，都應受到法律的懲戒。因為規制商標反向混淆所保護的是注冊商標所有人在市場中擁有的獨立身份并開拓自己的市場份額。因此，后商標使用人是否存在惡意不影響反向混淆的成立。當然，在確定侵權賠償責任時，應當考慮后商標人的主觀意圖。

[1]成龍.商標反向混淆侵權的理解與適用[J].法治工商，2016，(03)：54-56.

劉麗偉(1992-)，女，漢族，河北邯鄲人，延邊大學法學院法律(非法學)碩士研究生。