第三方支付平臺的中立幫助行為之刑事責任研究
——以洗錢犯罪為視角

(華東政法大學 法律學院 上海 普陀 200042)

第三方支付平臺的中立幫助行為之刑事責任研究
——以洗錢犯罪為視角

盧潮鑫

(華東政法大學法律學院上海普陀200042)

本文欲探討的第三方支付平臺的中立幫助行為指的是第三方支付平臺在明知行為人利用第三方支付平臺進行洗錢犯罪仍為其提供貨幣結算業(yè)務的行為。這種情況下，第三方支付平臺應以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪定罪處罰。

第三方支付；中立幫助；洗錢

近年來，第三方支付方式迅速發(fā)展，促進我國經(jīng)濟高速發(fā)展。但與此同時，犯罪活動也在第三方支付下更加隱蔽，危害更大。那么若是第三方支付平臺在明知行為人利用第三方支付平臺進行洗錢犯罪仍為其提供貨幣結算業(yè)務的行為。這種情況下，第三方支付平臺應該承擔何種刑事責任？對于第三方支付平臺應該承擔何種刑事責任，主要有以下三種歸責路徑。

一、拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪

拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪的行為模式為“網(wǎng)絡服務提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡安全管理義務，經(jīng)監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：(一)致使違法信息大量傳播的；(二)致使用戶信息泄露，造成嚴重后果的；(三)致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴重的；(四)有其他嚴重情節(jié)的。”在探討是否可以適用該種歸責路徑之前，必須先明確拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪的內涵，具體包括：

(一)網(wǎng)絡服務提供者的內涵

由于中國的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展起步較晚，相關的立法還很不完善，因此國內對于網(wǎng)絡活動者還缺乏必要的法律約束，也沒有一個確切的網(wǎng)絡活動主體定義。在我國2010年頒布的《侵權責任法》，以及最新修訂的《刑法修正案(九)》中，都增加了對網(wǎng)絡安全管理的內容，并且均使用了“網(wǎng)絡服務提供者”的概念，但是這一概念十分的模糊，沒有一個明確的法律定義。從國內唯一的互聯(lián)網(wǎng)法規(guī)《網(wǎng)絡安全法》中也可以發(fā)現(xiàn)，該法規(guī)只是籠統(tǒng)的指出了“網(wǎng)絡運營者”概念①，因此需對其進行學理解釋，明確該犯罪主體。

從廣義上來講，所謂的網(wǎng)絡服務提供者主要是指專業(yè)為大眾提供網(wǎng)絡信息通訊服務，保證用戶的正常信息交流的“守門人”。[1]通常，根據(jù)網(wǎng)絡服務者提供服務內容的不同，將所有的網(wǎng)絡服務者劃分為兩大類:第一是網(wǎng)絡信息的發(fā)布者，也就是自行組織信息內容通過網(wǎng)絡向大眾傳播的主體。第二類是網(wǎng)絡中介服務的提供者，主要是為保證網(wǎng)絡信息的傳播而建立起來的中介服務主體，例如網(wǎng)絡的接入服務的提供者、網(wǎng)絡平臺的提供者等等。[2]這一分類主要的主要依據(jù)是1998年美國頒布《數(shù)字千年版權法》。當時的美國正處于網(wǎng)絡化發(fā)展的起步階段，美國政府對于網(wǎng)絡化發(fā)展非常的重視，經(jīng)過多年的發(fā)展和完善，最終網(wǎng)絡服務提供者成功說服美國政府做出這一劃分，劃分的依據(jù)為服務者是否參與內容的制作或者對內容是否具有知情權，對于網(wǎng)絡服務中介者來講，其對于網(wǎng)絡內容并沒有知情權，不屬于網(wǎng)絡內容的制作者，并最終通過第512節(jié)設立的避風港原則來對這一中介主體的職責范圍進行約束，最終形成了對整個網(wǎng)絡服務者的行為約束制度。

那么拒不履行網(wǎng)絡安全管理義務罪中“網(wǎng)絡服務提供者”屬于哪一類呢？根據(jù)該罪中“不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡安全管理義務”及相應后果的規(guī)定，可知該罪中“網(wǎng)絡服務提供者”是指本身不發(fā)布信息內容，對信息內容亦不知情的網(wǎng)絡中介服務的提供者。

(二)信息網(wǎng)絡安全管理義務

在解釋信息網(wǎng)絡安全管理義務的具體內涵之前，首先，筆者要討論這一罪名所保護的合法權益。根據(jù)刑法教義學可知，對于某一罪名來講，其所保護的特定法益是合理解釋該罪名的出發(fā)點。

有學者認為：“在國務院發(fā)布的計算機網(wǎng)絡安全管理條例中，所謂的信息網(wǎng)絡安全主要是指信息本身的安全，同時也包含信息系統(tǒng)的絕對安全。而在信息網(wǎng)絡安全管理中則包含了網(wǎng)絡內容監(jiān)管、版權監(jiān)管、經(jīng)營監(jiān)管等等內容。因此可知，這一罪名主要是保護的信息網(wǎng)絡安全。”[3]但是這種理解存在很大的不足，原因主要有兩點：第一，通常信息網(wǎng)絡安全管理者應該是政府部門負責，并非網(wǎng)絡服務的提供者。例如我國的《網(wǎng)絡安全法》中，明確地指出了國家網(wǎng)絡信息部門要依法對網(wǎng)絡安全管理工作進行管理和協(xié)調。但是隨著網(wǎng)絡化的不斷發(fā)展，網(wǎng)絡平臺對于信息的管理參與度越來越高，參與管理的范圍也越來越大，因此長久以來便形成了公權力與平臺權力之間界限劃分的問題，[4]由于這一問題與本文的研究并無主要關聯(lián)，因此本文不再繼續(xù)探討。但學者基本共識是，將如此寬泛的網(wǎng)絡信息安全管理義務都賦予網(wǎng)絡中介服務的提供者是十分不合理的。第二，這一定義將當前網(wǎng)絡安全管理義務提升為刑法層面的義務，忽視了刑法規(guī)范確定性的基本要求。根據(jù)罪刑法定原則的基本要求可知，應該明確指出網(wǎng)絡安全管理義務，而不應該籠統(tǒng)的按照法律和行政法規(guī)進行規(guī)定。并且經(jīng)過深入的條文分析可知，“致使違法信息大量傳播”、“致使用戶信息泄露，造成嚴重后果”以及“致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴重”已牢牢地將該罪網(wǎng)絡安全管理義務限制在網(wǎng)絡信息傳播治理的范疇。

換言之，該罪刑法規(guī)范所保護的對象就是信息。從刑法上來看，刑法保護的信息法益是源于刑法中的有關規(guī)定，受刑法所保護的信息主體所享有的信息權利。[5]簡單來講，“致使用戶信息泄露，造成嚴重后果”和“致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴重”的背后保護正是用戶和刑事案件偵辦機構所享有的用戶信息專有權與刑事案件證據(jù)信息專有權。“致使違法信息大量傳播”所保護的則是處理違法信息的相關部門為了履行其職能所享有的違法信息專有權。“有其他嚴重情節(jié)”的規(guī)定具有模糊性，其應該根據(jù)之前的規(guī)定進行合理的限制。如此看來，該罪主要保護的是特定信息主體的特定信息專有權，并以刑法明文規(guī)定為其限度。由此，不難推知，《刑法修正案(九)》中增設拒不履行網(wǎng)絡安全管理義務罪是主要出于防控侵害信息權犯罪風險的考量。

上文已經(jīng)明確了“信息網(wǎng)絡安全管理”應該限制在網(wǎng)絡信息傳播范疇，這一罪名保護的法益是具備公共利益性的特定信息主體的特定信息權。那么“法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡安全管理義務”具體內涵是什么？法律中涉及網(wǎng)絡中介服務者的信息網(wǎng)絡安全管理義務的主要是網(wǎng)絡安全法。網(wǎng)絡安全法對于網(wǎng)絡中介服務者的義務進行區(qū)分對待，對關鍵信息基礎設施的運營者設定了顯著的主動審查義務②，對一般的“網(wǎng)絡運營者”只需要根據(jù)法律的有關明文規(guī)定承擔特定信息存儲，提供和公開的義務③。

通過上述的分析我們可知，本文所指的拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪的犯罪主體是網(wǎng)絡中介服務的提供者；主觀方面是故意，不作為的故意；行為直接指向的對象是信息，客體是具備公共利益性的特定信息專有權；客觀方面是網(wǎng)絡中介服務的提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡安全管理義務，經(jīng)監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正，致使違法信息大量傳播的；或致使用戶信息泄露，造成嚴重后果的；或致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴重的；或有其他嚴重情節(jié)的。具體而言，可以分為兩種情形：一是關鍵信息基礎設施的運營者違背信息主動審查義務，二是一般的“網(wǎng)絡運營者”違背信息儲存、提供或公開的配合義務。

現(xiàn)就第三方支付平臺對洗錢者的中立幫助行為進行涵攝。首先，第三方支付平臺符合本法規(guī)中的犯罪主體要件，屬于網(wǎng)絡中介服務的提供者。其次，主觀上有不作為的故意。但客觀上第三方支付平臺對洗錢者的中立幫助行為直接指向的對象并非信息，其侵犯的客體是金融管理秩序，亦非具備公共利益性的特定信息專有權。故不成立拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪。

二、以洗錢罪的共犯定罪處罰

有人認為第三方支付平臺在明知行為人利用第三方支付平臺進行洗錢犯罪仍為其提供貨幣結算業(yè)務，客觀上幫助行為人進行洗錢犯罪，主觀上雖無意思聯(lián)絡但有單方面幫助行為人洗錢的故意，所以構成洗錢罪的片面共犯，以洗錢罪的從犯定罪處罰。筆者認為該觀點不甚妥當，因為片面共犯理論本來就是有悖于我國當前的國刑法關于共同犯罪的規(guī)定。我國刑法中的共同犯罪是指“二人以上共同故意犯罪”。換言之，構成共犯犯罪的三個要素是“二人以上”、“共同故意”和“共同行為”。而在片面共犯理論中卻并不包含這三大要素。具體內容如下：

第一，從共同犯罪的主體要件來講，共同犯罪需要兩人以上。這也是共同犯罪在主體數(shù)量上的明確限定,是量的規(guī)定，比如一人單獨犯罪就不屬于共同犯罪。然而對于一些特殊的犯罪情形，比如兩人在犯罪過程中，一人是具有單獨犯罪的故意，一人單方面具有所謂的“共同犯罪的故意”，即便依據(jù)片面共犯理論也只能將具有“共同犯罪故意”的人認定片面共犯,而另外一人并不構成共犯。這樣就會造成即使只存在一人犯罪也會出現(xiàn)共同犯罪的結論。這就違反了我國刑法關于共同犯罪的定義。

第二，從共同的主觀要件來講，共同犯罪必須兩人以上具有共同犯罪的故意。所謂的共同故意，除了犯罪者自身的意志因素(“希望”或者放任)以及認識因素(“明知”)外，犯罪者還要認識到自己不是一個人在犯罪，而是兩個人以上的相互配合犯罪，并對自己的犯罪結果具有一定的認識。這屬于共犯的質的規(guī)定。這一規(guī)定與前面所講的兩人以上的量的規(guī)定是有機的統(tǒng)一體，兩者相互聯(lián)系，密不可分。換句話說，共同犯罪的故意的前提是存在兩個以上的共犯人。因此，如果兩個人中，只有一個人具有所謂的共同故意，而另一個人具有的是單獨的犯罪故意，沒有認識到自己的犯罪是他人的配合之下進行的，也就是沒有進行共同犯罪的故意，那么，共同犯罪的質與量就無法達到有機統(tǒng)一，兩人以上的量的規(guī)定也就失去了本身的意義,那么“共同故意”這種質的規(guī)定也就失去了價值。此外，還有一點需要特別指出，共同故意是通過意思聯(lián)絡來建立的，是通過有效的溝通來實現(xiàn)的。片面共犯，正是缺乏了意思聯(lián)絡才不符合共同犯罪中的“共同故意”的要求。

第三，從共同犯罪的客觀要件來看，構成共同犯罪必須要犯罪雙方具備共同的犯罪行為。這種共同犯罪行為并非指所有的犯罪分子的犯罪行為完全的一致，主要是指犯罪團體為了實現(xiàn)某一犯罪目標，而有計劃有安排的進行分工，彼此配合，相互協(xié)調，每個成員的犯罪行為都屬于整個犯罪集體的一部分，對于犯罪的結果都存在一定的因果關系。在共同犯罪中，其最典型的特征就是“互相聯(lián)系、彼此配合、相互協(xié)調”。這一特征也是共同犯罪的共同故意所決定的。簡單來講，參與犯罪的犯罪分子的行為之間的聯(lián)系，配合以及協(xié)調都是建立在其之前有效的溝通，了解基礎之上的，也就是說犯罪分子之間經(jīng)過了前期的商討和謀劃。相反，如果犯罪分子之間并沒有進行提前的溝通和相互的了解，那么他們的犯罪行為就很難達到有機的統(tǒng)一，不可能相互配合完成某一犯罪事件，也就是說其犯罪缺乏共同性特征。然而在片面共犯的情形下，犯罪主體的行為之間沒有相互的聯(lián)系，只有片面的單方的配合。因此，在筆者看來，片面共犯的行為不屬于我國刑法意義上的共同犯罪的行為。

既然片面共犯理論本質上與我國刑法規(guī)定的共同犯罪相悖反，那就更不能以此理論將第三方支付平臺對洗錢者的中立幫助行為以洗錢罪的從犯定罪處罰。

三、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪

幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的行為模式為：“明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)介入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”

有學者對幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的罪名存在與否提出質疑。他認為，我國《刑法》第287條之二所規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，并不是幫助犯的正犯化，是幫助犯的量刑規(guī)則。“幫助犯沒有被提升為正犯，幫助犯仍然是幫助犯，只是因為分則條文對其規(guī)定了獨立的法定刑，而不再適用刑法總則關于幫助犯(從犯)的處罰規(guī)定的情形”。[6]從其觀點似乎可以推出即便符合幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的構成要件，也只能按行為人實際犯下的罪行的幫助犯處理，不過這一幫助犯不再使用刑法總則關于幫助犯(從犯)的處罰規(guī)定，而是使用刑法分則第287條之二的處罰規(guī)定。筆者不贊同這種觀點。幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪罪名獨立，罪狀和法定刑規(guī)定明確，沒有理由認為法條所規(guī)定的只是純粹的量刑規(guī)則，而非獨立罪名。

那么回到第三方支付平臺對洗錢者的中立幫助行為的認定問題。筆者認為，第三方支付平臺在明知行為人利用第三方支付平臺進行洗錢犯罪仍為其提供貨幣結算業(yè)務完全符合幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的構成要件。首先，第三方支付平臺屬于網(wǎng)絡服務提供者，具體而言，屬于網(wǎng)絡中介服務的提供者，符合幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的主體要件。其次，第三方支付平臺主觀上明知他人利用其支付平臺實施洗錢犯罪，有犯罪的故意；最后，客觀上第三方支付平臺為第三人提供支付結算業(yè)務，幫助其實施洗錢犯罪。

結語

本文通過對三種歸責路徑的梳理，認為第三方支付平臺在明知行為人利用第三方支付平臺進行洗錢犯罪仍為其提供貨幣結算業(yè)務的行為，不構成拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪，也不構成洗錢罪的共犯，而應以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪定罪處罰。望能以此文為司法實踐提供綿薄之力。

【注釋】

①該款規(guī)定:“網(wǎng)絡運營者，是指網(wǎng)絡的所有者、管理者以及利用他人所有或者管理的網(wǎng)絡提供相關服務的網(wǎng)絡服務提供者，包括基礎電信運營者、網(wǎng)絡信息服務提供者、重要信息系統(tǒng)運營者等。”其中列出了眾多網(wǎng)絡主體的概念，卻無一給出清晰的界定。

② 《網(wǎng)絡安全法》第38 條規(guī)定：“關鍵信息基礎設施的運營者應當自行或者委托專業(yè)機構對其網(wǎng)絡的安全性和可能存在的風險每年至少進行一次檢測評估，并對檢測評估情況及采取的改進措施提出網(wǎng)絡安全報告，報送相關負責關鍵信息基礎設施安全保護工作的部門”

③ 參見《網(wǎng)絡安全法》第42條、第43條、第48條的規(guī)定。

[1]Christoph Demont-Heinrich,Central Points of Control and Surveillance on a “Decentralized”Net，INFO，Iss.4,at 32,33.

[2]劉文杰.網(wǎng)絡服務提供者的安全保障義務[J].中外法學,2012,(2):398.

[3]王文華.拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪適用分析[J].人民檢察，2016，(6):25.

[4]梅夏英,楊曉娜.網(wǎng)絡服務提供者信息安全保障義務的公共性基礎[J].煙臺大學學報,2014,(6):19.

[5]皮勇,黃琰.試論信息法益的刑法保護[J].廣西大學學報,2011,(1):42.

[6]張明楷.論幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪[J].政治與法律,2016,(2):5.

該文章為華東政法大學研究生創(chuàng)新能力培養(yǎng)專項資助項目“第三方支付洗錢犯罪刑事對策研究”(項目編號2017-4-001)的成果論文之一。

盧潮鑫(1994.2-)，男，福建漳州人，華東政法大學法律學院刑法學研究生(本科為華政的本碩貫通卓越法律人才培養(yǎng)實驗班)。

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