論我國《民法總則》的創新與時代特征

陳華彬

論我國《民法總則》的創新與時代特征

陳華彬*

我國《民法總則》的頒布具有很強的價值與功用，它系我國邁向民法典時代的首要和關鍵一步。《民法總則》各章節的名稱與內容的設計、厘定等具有諸多創新之處，由此使得《民法總則》可與我國現今時代的發展基本同步。對《民法總則》新創的概念、規則及制度等，應作出釋明及進行學理上的補缺。囿于各種因素的影響，《民法總則》也遺留一些缺憾與不足，由此使其呈現出明顯的時代特征。通過《民法總則》的制定，我們可以從中獲得若干經驗和啟示，由此用以指導和提示我們未來更好地做好民法典各分編的編纂工作。

《民法總則》的頒布 創新 時代特征 民法典各分編的編纂

一、引言

《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）已于2017年3月15日由第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過，并將于2017年10月1日起施行。這是我國于2020年最終完成民法典編纂的“序曲”，系全部民法典共6編（總則編、物權編、合同編、侵權行為編、婚姻家庭編及繼承編）的開篇之作，具有十分重要的價值和意義。尤其值得指出的是，《民法總則》根據我國現今新時代的社會發展與域外民法的最新變動趨勢及潮流等，進行了諸多創新，厘定了若干新的概念、規則及制度，由此彰示了我國新的社會生活模式對于民法制度的新要求，進而也凸顯了我國民事立法的與時俱進及與社會發展變遷的步調一致。與此同時，我們也應看到，《民法總則》囿于各種因素的影響，于章節及內容的厘定上也留下一些遺憾與不足，由此使之具有明顯的時代特征。本文中，筆者嘗試對這些方面的問題展開論述，并以此就教于我國的立法機關以裨益于我國民法典其余各分編的編纂。

二、我國《民法總則》的創新

（一）第一章“基本規定”部分的創新

1．明定誠信原則并將其上升為私法的“帝王原則”。誠信原則，也稱誠實信用原則或信義原則，系20世紀自《瑞士民法典》（1907年制定公布）以來私法上的一項帝王規則。我國《民法總則》第7條秉承《瑞士民法典》確立的這一傳統規則而明定：“民事主體從事民事活動，應當遵循誠信原則，秉持誠實，恪守承諾。”

在民法發展史上，依據1907年《瑞士民法典》的規定，誠實信用原則系整個私法的最高原則。《瑞士民法典》制定公布時，作為供法官補充和充實法律具體規定的一種手段，其較《德國民法典》于更高的程度上運用了一般條款。也就是說，使誠信原則真正成為全部私法的最高原則，由此藉以統帥和規范一切民事法律關系。①參見陳華彬：《民法總論》，中國法制出版社2011年版，第149頁。

值得指出的是，1896年制定公布的《日本民法》第1條規定私權的享有，1947年二戰結束后日本修改其民法時將這一條移作第1條之三，而于其前增加了如下兩條規定：第1條之一：“（1）私權應服從公共福利。（2）行使權利、履行義務，應恪守信義及誠實而為之。禁止濫用權利”；第1條之二：“對于本（民）法，應以個人尊嚴及兩性實質上的平等為主旨而予解釋。”至此，誠實原則等即成為日本整個民法乃至私法的根本性總原則。②同注①，第144頁。易言之，于《瑞士民法典》制定公布40年（1947年）后，東方的日本方將誠信原則移植規定到自己民法典的第1條中。至于我國的近鄰韓國，于《瑞士民法典》制定公布51年后才于1958年制定其民法典時，將該原則規定到自己民法典的第2條第1項中，即：“權利的行使與義務的履行，應恪守信義，誠實履行。”

我國現今社會中，秉持誠實、恪守承諾系對民事主體的一項重要而基本的要求，同時也是建立誠信社會的需要。如今，在我國，誠信原則業已躍出民法的領域而成為整個私法（如商法中的保險法系采最大誠信原則）的根本及總的原則，且于公法乃至社會法領域也有該原則的適用。尤其于公法領域，若有違反誠實信用原則的，其法律后果更是較重。由此之故，作為“萬法之母”的民法典，于其總則編（即《民法總則》）中明定誠信原則，具有十分重要的價值與功用，其對我國國家、社會及人民所具有的意義與效果，不可小覷。

2．明定公序良俗原則。公共秩序與善良風俗，合稱“公序良俗”，系民法自羅馬法以來一項十分重要的基本原則。《民法總則》第8條規定：“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。”我國改革開放以來的民事立法如《民法通則》《合同法》及《物權法》中盡管存在與公序良俗有關的規定，但均未正式啟用“公序良俗”的概念，由此，《民法總則》借鑒人類法制文明的積極成果，采用大陸法系與英美法系民法通用的“公序良俗”一語，無疑具有重要的價值與意義，對此實應給予肯定性的評價。

（1）公序良俗違反行為的類型。

違反公序良俗的行為，伴隨時代的變遷而不斷變化，于現今比較法上，違反公序良俗的行為可類型化為如下幾類③參見［日］四宮和夫、能見善久：《民法總則》，弘文堂2010年版，第266～271頁。：

①違反人倫的行為。即違反性道德、違反家族的秩序的行為，違反基本的倫理觀念涉及犯罪的行為，均被認為系違反公序良俗，它們構成傳統的公序良俗的最主要的方面，其具體又分為如下情形。

其一，違反家族的秩序。譬如，以獲得金錢為目的而維持婚姻外性關系的合同，以及違反親子間的秩序，父、子間訂立母、子不得同居的合同等，皆屬之。另外，約定于私通關系存續期間，債主不能請求返還金錢的消費借貸合同，也因系違反公序良俗而無效。

其二，與犯罪行為相關聯的行為。譬如，支付因賭博所欠的金錢或財物的合同，抑或為賭博準備資金而貸給金錢的合同等，均系無效。

其三，違反人權和人格尊重的行為。人權和人格的尊重，為當代民主法治社會的基本要求。譬如，實務中企業或商店對雇員或顧客進行搜身檢查的規定等，皆系違反公序良俗。

②違反經濟、交易秩序的行為（經濟的公序）。此包括兩個方面：一是對經濟、交易秩序本身的侵害行為（譬如壟斷、限制營業活動的自由等）；二是伴隨經濟活動的進行而引起的違反公序良俗的行為。前者系對市場經濟秩序本身的威脅，是對支撐社會的基本經濟結構秩序的違反行為，故無論當事人的意思如何，皆系無效；后者因具有很強的救濟合同受害人的性質，故是否絕對無效存有疑問。若當事人以自己的意思加以追認的，即存在有效的余地。另外，作為后者的發展形態，從保護消費者的視角看，應認為系對交易自由所劃的界限。當然，于后者的情形，若認為系個別的受害人保護的問題，則與其說應以公序良俗，毋寧說應以誠信原則予以解決更為妥當。

③違反憲法的價值或公法政策的行為。此包括兩個方面：一是與憲法的價值抵觸的行為。憲法直接地適用國家的行為，而對于私人間的行為不能直接適用。唯憲法規定的價值中涵括了全體私人的基本的價值，故否定其價值的私人間的行為，可能構成公序良俗違反。譬如，公司的就業規則中若規定女性的退休年齡較男性為低，則會被認為系基于性別的不合理差別而違反公序良俗；二是違反取締規定。

（2）公序良俗違反的判定時期。

①合同成立時違反公序良俗，唯之后判斷基準發生變化，于履行時不違反公序良俗的情形。此種情形，原則上應作無效考慮。蓋合同一旦被認定為無效，即當然不能有效。換言之，合同因違反公序良俗而變成無效時，受保護的當事人的利益因公序良俗基準的變更而當然被剝奪系不恰當。故此，公序良俗基準變更后，合同當事人不能請求履行，如已經給付的物尚存在，應認可得請求返還。唯判斷基準變更后，雙方當事人追認，或一方當事人任意為履行的給付而對方當事人保持此種給付的，可視為是新的合同，合同自此時起有效。④同注③，第273頁。

②合同成立時行為并不違反公序良俗，之后由于判斷基準的變化，于履行時被判定為違反公序良俗的情形。此種情形，日本判例曾判示：公序良俗違反的判斷應在為法律行為之時，故合同締結時不違反公序良俗的行為，于履行時也系有效。唯日本學說認為，本于《日本民法》第90條之對于違反公序良俗的行為不允許其實現的立法目的，合同成立時即使有效，但依履行時的基準而被判定為違反公序良俗的，合同本身應作無效處理。蓋以合同的內容違反公序良俗為理由而否定合同的效力，不僅應考慮合同成立時的情況，且也應考慮合同履行時的情況。⑤同注③，第273～274頁。

（3）公序良俗違反與不法原因給付的關系。

近現代和當代民法（例如《日本民法》第708條）大多規定：基于不法的原因而為給付的人，不得請求返還其給付物。譬如，有配偶的A與配偶以外的人B以維持性關系為目的而贈與房屋時，于A向B移轉房屋的占有及完成移轉登記等給付完了時，A即不能以贈與合同違反公序良俗而無效為由，請求返還房屋。唯日本新近以來有學說認為，此種情形應對請求返還給付的一方與對象方的不法性作比較考量，而后方判定是否應當返還。⑥同注③，第276頁。

3．規定節約資源、保護生態環境原則。節約資源，保護生態環境，系當代各國家和地區面臨的共同課題。對于我國而言，也不例外。故此，《民法總則》反映我國現今節約資源、保護生態環境的客觀和急迫的需要而于第9條明定：“民事主體從事民事活動，應當有利于節約資源、保護生態環境。”據此規定，民事主體從事民事活動時，應以節約資源、保護生態環境為基本的行為準則或依歸，于從事活動中做有利于節約資源及保護生態環境的事。由此之故，《民法總則》的該條規定又被稱為“綠色原則”。值得提及的是，該條規定盡管文字簡略，但透過法院于實務中的解釋適用，其將發揮很大的功用。

4．明定習慣為處理民事糾紛的法源。對于民事案件，于法律沒有規定或規定不完備時，法官（法院）也不得拒絕辦理，不得拒絕加以裁判。蓋1804年《法國民法典》第4條規定：“法官借口法律無規定、規定不明確或不完備而拒絕審判者，得以拒絕審判罪追訴之。”然而，對于法官（法院）究竟應當如何具體處理民事案件，該民法典并未解決。1888年《德國民法典第一草案》曾試圖解決此問題，但正式通過的《德國民法典》對此仍未給出答案。至1907年時，《瑞士民法典》第1條直接規定，法官（法院）可依民事法律、習慣及法理而予裁判。此規定于它以前和它當時是沒有的，故而是空前的。⑦參見謝懷栻：《大陸法國家民法典研究》，中國法制出版社2004年版，第78～79頁。應指出的是，以后1929—1930年的《中華民國民法》第1條及1958年《韓國民法典》第1條的同類規定，其淵源有自，系由來于《瑞士民法典》的該第1條規定。⑧參同注①，第148～149頁。

另外，還應提及的是，《法國民法典》第4條盡管規定于民法典上，但因該民法典具有真正的“憲法”的性質，⑨參見［日］大村敦志：《法源·解釋·民法學》，有斐閣1997年初版第2刷發行，第351～353頁。故此，該條規定的內容已成為現今法治國家的應有遵循。也就是說，舉凡民事糾紛，法官（法院）皆不能拒絕受理、拒絕審判，否則將構成刑法上的犯罪，得以拒絕審判罪對之加以追訴。而實現對每一個民事糾紛均可予以裁判的民法法源，即是民事法律、習慣及法理。我國《民法總則》第10條對此規定了兩種民法法源，即民事法律和習慣，且明定適用習慣時，不得違背公序良俗。

應當指出的是，《民法總則》第10條盡管規定習慣為處理民事糾紛的法源，但此處所稱習慣，應系指“習慣法”。而所謂習慣法，則系指由社會生活中的事實上的慣行發展而成的法律規范。⑩參見王澤鑒：《民法總則》，臺灣2000年自版，第63頁。換言之，習慣法必須以社會一般人的確信心為其基礎，稱為習慣法成立的“確信說”（überzeugungstheorie）。此點區別于事實上的慣行。日本學者松坂佐一認為，事實上的慣行要發展成為習慣法，最重要的是人們要有以之為行為規范的“效力意思”（Geltungswille,opinionecessitatis），稱為“法的確信”。所謂“效力意思”，即一般人的確信心，又稱為“民族性的確信”（Volksüberzeugung）。另外，事實上的習慣要成為習慣法，還須該事實上的慣行存在具有較長的時間。于英美法上，對于此點，是要求事實上的慣行須從人們沒有記憶的時代（from time immemorial）即已存在，否則不得成為習慣法。?參見［日］松坂佐一：《民法提要》（總則），有斐閣1975年第3版，第17頁。

不過，對于應當怎樣認可習慣法的效力，則受各個時代的法律思潮的影響。于法律尚未從道德、宗教和習俗中完全分離出來的歐洲古代法和中世紀時期，習慣法是重要的法源。唯至近代，即于18世紀至19世紀初期，歐洲各國為了實行中央集權的政治體制的需要，積極謀求國家法律的統一，將一切的立法權限集中于中央政府之手。同時，這一時期盛極一時的自然法理論，被人們認為是一種超越時間與空間的永恒的法，而習慣法無論于實際上還是理論上都受到抑壓，無足輕重。為這種潮流所挾，自18世紀末到19世紀初各國制定的民法典也就采取了否定習慣法效力的態度。1786年奧地利的《約瑟夫（Josef）法典》、1794年的《普魯士普通邦法》，以及1804年的《法國民法典》等，均無不如此。但是，邁入19世紀之后，因倡導法的民族的、歷史的性格的德國歷史法學派崛起，并日益興盛，由此使自然法學說發生動搖。與此同時，所謂“成文法萬能”的思想也被人們所否定。在這種背景下，19世紀末期德國制定民法典時，即發生了圍繞習慣法的效力而展開的論爭。論爭的結果，是決定不在民法典上以條文明文規定習慣法。但到了20世紀初期，《瑞士民法典》第1條第2項則明確承認了習慣法的補充效力，明文規定習慣法為民法的法源。?同注?，第17～18頁。

在日本，其原《法例》?應注意的是，作為日本國際私法的主要法源的《法例》已被2006年新制定的《法適用通則法》（2007年1月1日施行）所取代。第2條規定：“不違反公共秩序與善良風俗的習慣”，“依法令的規定，被認許的習慣”（如《日本民法》第217條、第219條第3項、第228條、第236條、第268條第1項、第269條第2項、第277條、第278條第3項及第294條中所稱的習慣等），以及“有關法令中沒有規定事項的習慣”（如關于流水利用權、流木權、溫泉權的習慣）等，具有與法律相同的效力。依日本學者的通說，原《法例》所稱習慣，系指具有法的確信的習慣，即習慣法（慣行的法社會規范）。由此，可知于日本法上，也認可習慣法為民法的法源。?同注?，第18頁。

在我國，《民法總則》頒布前的制定法中并無關于習慣（法）為民法法源的規定，僅最高人民法院的一些“批復”、“解答”中存在關于習慣（法）為民法法源的規定。譬如，最高人民法院西南分院關于贅婿要求繼承岳父母財產問題的“批復”（1951年7月18日）即指出：“如當地有習慣，而不違反政策精神者，可酌情處理。”現今《民法總則》第10條正是在參酌域外國家和地區的民法立法，并總結我國實務中的經驗基礎上而予以明確規定的，無疑，其具有積極的價值與功用，應值贊賞。

5．認可商法為民法的特別法，商法等對民事關系有特別規定的，適用其規定。商法等特別私法與民法的關系，系《民法總則》起草和制定過程中存在較大爭議的問題。最終通過的《民法總則》第11條規定：“其他法律對民事關系有特別規定的，依照其規定。”據此，可知關于民法與商法等特別私法的關系，我國仍采取一以貫之的民商合一原則，即民法為普通法，商法為特別法，商法等特別民事法對民事關系有特別規定的，適用其特別規定，沒有時適用民法關于普通民事關系的規定。

值得指出的是，在法制發展史上，20世紀之前的德國、法國、日本、西班牙、葡萄牙、荷蘭、比利時等國采民商分立原則，這些國家的所謂民法（典）是與商法（典）相對應的概念。20世紀肇始以后的以《瑞士民法典》為代表的泰國、意大利、蘇俄、匈牙利、中國大陸及臺灣地區等為民商合一，只有民法典而無商法典。易言之，民商合一系不區分民事行為與商事行為，于立法體例上只有民法而無商法。這些民法典包括“人法”“親屬法”“繼承法”及“物權法”四編，另有“債務法”（Obligationenrecht）編，涵括總則、各種之債、商事公司與合作社、商業登記、商號和商業賬簿，以及有價證券五部分，性質上屬于民法的債編而加以擴充。此外，也并無“商法”或“商事特別法”之類的商法規定。原則上，無論普通人抑或從事商業者，都適用同一規定。由此可知，在民商合一體制下，法律關系簡單，容易適用。其缺點是將民事行為與商事行為不分對象而統一適用，有時較難符合實際情況。?參見施啟揚：《民法總則》，中國法制出版社2010年版，第15～16頁。最后應指出的是，在英美法中，商法與民法也不作界分，兩者融合，故而也不存在商人的法與非商人的法的區別。?同注③，第8頁。

（二）第二章“自然人”部分的創新

1．明確對胎兒的利益予以保護。《民法總則》第16條采列舉主義，明定涉及遺產繼承、接受贈與等時，胎兒盡管尚未出生，但也視為具有民事權利能力，而得成為權利的主體，享有權利。此規定系對《繼承法》第28條關于遺產繼承時應保留胎兒的應繼份額的規定的發展。

2．降低限制民事行為能力的未成年人的年齡標準。依《民法總則》第19條的規定，限制民事行為能力的未成年人的年齡標準為8周歲。此規定較此前的歷次《民法總則（草案）》所定的6周歲更為穩妥、審慎。筆者認為，由于立法恰當地估量了現今8周歲的未成年人的心智成熟程度及可能正確判斷自己行為的法律后果的意思能力（“意識能力”、“判斷能力”或“識別能力”），故而是妥洽的，無疑應值得肯定與贊同。

3．完善監護制度。《民法總則》于第26條至第39條，以14個條文的內容詳實完善、充實、補闕了監護制度，其具有如下特色：一是擴大了被監護人的范圍，即在傳統的未成年人、精神病人等的監護之外，還對失能的成年人、空巢老人等的監護作出規定。二是擴大了監護人的范圍，建立了以家庭監護為基礎、社會監護、市場監護為補充及國家監護為兜底的當代監護體系。三是在監護人的確定方面盡量尊重被監護人的意愿或意思。

尤其值得提及的是，《民法總則》中規定的成年監護制度（第33條）。在現今，我國社會處于急劇的變革期，社會生活、人際關系多元化、復雜化，高齡者已達近2.3億人的背景下，設立成年監護制度實具有極其重要的價值和功用。同時，這一制度也是當今世界多數國家和地區民法規定的制度，由此凸顯了現今人類世界所面臨的人口老齡化等共同需要應對的急迫課題。?同注①，第259頁以下。

（三）第三章“法人”部分的創新

《民法總則》第三章系關于法人的規定，其最具價值的創新體現在關于法人的分類上。依其規定，法人包括營利法人、非營利法人及特別法人。其中，以營利為目的的法人為營利法人，不以營利為目的的法人為非營利法人。至于特別法人，則主要是指機關法人、農村集體經濟組織法人、基層群眾性自治組織法人以及城鎮、農村的合作經濟組織等。

尤其值得提及的是，《民法總則》關于法人的分類，發展、擴張了傳統大陸法系民法關于將法人區分為公法人與私法人、社團法人與財團法人等的分類，具有很大的創新，并且，它同時也為今后大陸法系有關法人理論的學理研究提供了新思路和新素材。

（四）第四章關于“非法人組織”規定的創新

《民法總則》第四章對“非法人組織”作出明確規定。此所謂“非法人組織”，即域外法上的“無權利能力的社團”及學理上所稱的“非法人團體”。我國民法學理上提出“非法人團體”這一概念，最早見于梁慧星教授于1996年所著的《民法總論》一書中。?參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第143頁以下。迄今已有21年。21年來，經由我國學界的積極研究，“非法人組織”這一概念及其制度系統終于為《民法總則》所承認和確立。依其規定，非法人組織與法人于形式要件上并無差別，兩者的實質差異在于民事責任的承擔上，即非法人組織的財產不足以清償債務的，其出資人或者設立人承擔無限責任（第104條）。另外，按《民法總則》的規定，非法人組織主要涵括個人獨資企業、合伙企業及不具有法人資格的專業服務機構等（第102條第2款）。

（五）第五章“民事權利”部分的創新

《民法總則》第五章規定“民事權利”。此部分的重要創新涵括：明定自然人的個人信息權受法律的保護（第111條），明定民事主體依法享有物權（第114條）、債權（第118條）、權益受到侵害的損害賠償請求權（第120條）、無因管理場合的必要費用償還請求權（第121條）、不當得利返還請求權（第122條）、知識產權（第123條）、繼承權（第124條）、股權和其他投資性權利（第125條），以及其他民事權利和利益（第126條）等。另外，該《民法總則》還對數據、網絡虛擬財產的保護作出規定（第127條）。最后，對于民事權利的取得途徑，該《民法總則》也作了規定（第129條）。

值得提及的是，《民法總則》第132條規定了民事權利濫用的禁止原則。該原則實際上是對民事權利的行使予以限制的原則。此規定于我國現今具有十分重要的意義，故此，應給予積極的肯定性評價。于域外法上，這一原則稱為“權利濫用之禁止原則”。譬如，《瑞士民法典》第2條第2項即規定：“權利顯然濫用者，不受法律之保護”，由此以確立“權利濫用不受保護”的觀念，糾正個人主義的私權絕對思想。《瑞士民法典》的這一規定與連同其對誠信原則的規定一道，具有簡要明了的特點，并保有適度的彈性，使法院能發揮其創法的作用，并可運用廣泛的裁量權，而依“正義和公平”（nachRecht und Billigkeit）的原則裁判民事案件。由此之故，《瑞士民法典》實不啻為20世紀偉大、進步的法典。?參見臺灣大學法律學研究所編譯：《瑞士民法》，劉甲一所作之“序言”，臺灣1967年7月印行，第1～2頁。

（六）第六章“民事法律行為”部分的創新

《民法總則》第六章規定“民事法律行為”，其最主要的創新是關于意思表示的規定與關于民事法律行為效力的規定。關于前者即意思表示，其對于它的作出方式、生效及撤回等作了規定；關于后者即民事法律行為的效力，其規定了民事法律行為有效的條件，并對重大誤解、欺詐、脅迫、顯失公平等行為的撤銷，以及惡意串通行為的無效等作了規定。尤其是未再規定重大誤解、欺詐、脅迫、顯失公平等行為的“可變更”，即僅認可“可撤銷”。

（七）第七章“代理”部分的創新

《民法總則》第七章規定“代理”。代理系民事法律行為延長線上的制度，其本質上屬于民事法律行為的范疇。在《民法通則》的基礎上，《民法總則》主要完善了代理的基本規則及委托代理制度，其于內容安排上主要涵括三節：第一節“一般規定”，第二節“委托代理”及第三節“代理終止”。

（八）第八章“民事責任”部分的創新

《民法總則》第八章規定的“民事責任”的最主要的創新有如下四個方面：其一，明定因自己保護他人民事權益而受到損害時，可向受益人請求給予適當的補償（第183條）。其二，明定因見義勇為造成受助人損害的，不承擔民事責任（第184條）。其三，明定侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽等人格權的，應承擔民事責任（第185條）。其四，明確因違約行為損害對方人身權益、財產權益的，可選擇請求承擔違約責任或侵權責任（第186條）。

（九）第九章“訴訟時效”部分的創新

《民法總則》第九章規定“訴訟時效”，其最主要的創新涵括兩個方面：一是將訴訟時效（消滅時效）的期限由2年延長為3年（第188條）。二是規定未成年人遭受性侵害的，于其年滿18周歲即成年時，可主張損害賠償（第191條）。

三、我國《民法總則》的時代特征

我國《民法總則》盡管存在上述諸多創新，由此彰顯其重要的特色，但是我們也應看到，囿于各種因素的影響而也存在若干不足，由此，使得該法呈現出明顯的時代特征。對此，我們可以舉出下列一些方面予以說明。

（一）未將法理與“法院（法官）造法”確定為處理民事糾紛的法源和最后途徑

如前所述，自《瑞士民法典》以來，民事法律、習慣（法）及法理系處理民事糾紛的基本法源。《民法總則》第10條雖已規定了這其中的前兩者即民事法律與習慣（法）為處理民事糾紛的法源，但未進一步將“法理”納入規定，進而確定為處理民事糾紛的一種法源。

這里有必要提及日本學者石田穣關于法理為民法法源的思想。其謂：所謂法理，系指內在（內存）于實定法（制定法）秩序中的基本的法的價值判斷。民事法律、習慣法、判例法并非民法法源的全部，它們不能用來裁判所有的民事案件，故而必須存在法理，并將之作為民法的一種法源。該氏特別指出：日本1875年太政官布告第103號第3條“民事裁判，于無成文的法律時，依習慣；無習慣時，應依推考法理加以裁判”的規定，系與《瑞士民法典》第1條第2項“法律所未規定者，依習慣法，無習慣法時，法院應遵立法者所擬制定之原則，予以裁判”的規定具有相同的旨趣。?參見［日］石田穣：《民法總則》，悠悠社1992年版，第30頁。

至于法理的內容，石田穣謂：法官于面臨不能由民事法律、習慣法、判例法導出裁判案件的直接依據時，也應作出與民事法律、習慣法、判例法相協調的裁判。并且，作出的裁判不能與這些法源尤其是與民事法律的根本精神相違背。自這樣的視角看，所謂內在于實定法的基本的法律價值判斷，也就不過是與民事法律、習慣法、判例法相協調的法律的價值判斷的同義語。那么，與民事法律、習慣法、判例法相協調的法律的價值判斷又是什么呢？對此，石田穣說：其一，系指對民事法律、習慣法、判例法進行類推解釋所獲得的法律的價值判斷；其二，系指對民事法律、習慣法、判例法進行反對解釋所獲得的法律的價值判斷；其三，系指依一般的法律原則所獲得的價值判斷；其四，系指依類推解釋、反對解釋及一般的法律原則不能處理案件時，法官依自己的裁量而進行的法律的價值判斷。總之，于無民事法律、習慣法和判例法可資依循時，法理即成為民法的法源。并且，于此也可明了，法理系屬于民法的補充性法源。?同注?，第31～34頁。

此外，在法官（法院）處理民事糾紛既無民事法律、習慣（法），也無法理可資依循時，因法官（法院）不能不對民事案件予以裁判，所以，其最后的一道途徑應是需要通過“法官（法院）造法”來予以處理和應對。也就是說，“法官（法院）造法”系最后的必要的處理民事糾紛的渠道。而對此渠道，我國《民法總則》未作出規定，這無疑構成一項缺憾。

（二）未采用法律行為概念

《民法總則》第六章仍然采用《民法通則》上民事法律行為概念，而未采用法律行為的術語。因采用后者即法律行為概念，具有國際比較法上的堅實基礎，且也符合我國的法律及法學的學理以及現今的法治狀況，故此，應對《民法總則》繼續采用民事法律行為概念給予否定性評價。?關于此點的詳實分析，請參見陳華彬：《論我國民法總則法律行為制度的構建——兼議〈民法總則草案〉（征求意見稿）的相關規定》，載《政治與法律》2016年第7期。

（三）未采用意思表示錯誤概念

意思表示錯誤，是專用來表指表意人的內心上的效果意思與表示上效果意思無意識的偶然不一致的概念。民法自羅馬法，尤其是自近代民法以來，大陸法系與英美法系國家和地區的民法皆無不使用此概念，并依此概念而建構自己的意思表示錯誤制度系統。該概念先進、科學、妥洽，可客觀地涵括和表指復雜社會生活中的各種內心上的效果意思與表示上效果意思無意識的偶然不一致的具體情形。我國《民法總則》仍舊襲用《民法通則》上的重大誤解概念（第147條），而未啟用意思表示錯誤概念，對此無疑應給予否定性評價。尤其于現今，我國乃至國際社會生活發生深刻、急劇變化，各種內心上的效果意思與表示上效果意思無意識的偶然不一致的情形極其復雜、多樣，由此，使得意思表示重大誤解概念及其制度系統已遠不能因應，而惟有以意思表示錯誤概念予以應對，方能奏效并竟其功。

四、結語

我國《民法總則》的頒布，無論如何估量其價值與意義皆不為過。它是我國進入并邁向民法典時代的首要的關鍵一步，是未來全部《民法典》的第一編（首編）。它誕生于21世紀已然過去近20年的時代，其社會模式（社會基礎）并非風車、水車、馬車和磨坊，而是日新月異的互聯網時代及我國乃至國際社會的大變革、大變化及大變遷時期。由此之故，這部《民法總則》充滿了諸多創新、特色，唯有如此，方能與現今的時代同步。但另一方面，我們也應清醒地指出因其內容規定上的缺漏、不足等而呈現出的時代特征。也只有如此，我們才能將民法典未來各分編的編纂工作做得更好。易言之，我們可以從《民法總則》的制定中獲得經驗和啟示，由此用以指導和提示我們更好地做好民法典各分編的編纂工作。

陳華彬，中央財經大學法學院教授、博士生導師，法學博士。