我國行政訴訟審查標準之再反思

（仰恩大學法學院，福建 泉州362014 ）

摘要：行政訴訟審查標準是明確行政審判權限、劃清司法權與行政權各自運行領域的重要制度。從我國行政訴訟審查標準的確立過程出發，探究審查標準所存在的現實問題，同時從立法目的、訴訟類型、審理對象三個層面入手，反思審查標準的應然狀態。

關鍵詞：審查標準；立法目的；訴訟類型；審理對象

中圖分類號： D915.4文獻標志碼： A 文章編號：16720539（2017）02002408

一、我國行政訴訟審查標準的確立

我國行政訴訟制度起步相對較晚，開啟由法院對公權力行為進行審查進程的當屬1982年的《民事訴訟法（試行）》，該法第3條第2款規定：“人民法院審理行政案件適用本法。”這為法院審理行政案件提供了訴訟程序依據，即如果行政爭議允許進入訴訟，法院依據民事訴訟法所規定的審理程序判斷被訴具體行政行為的合法性。但直到1989年，全國人大出臺《行政訴訟法》，才首次以立法的方式確立合法性審查原則（1）。該原則在行政訴訟的初創時期，為人民法院行使司法審查權提供了有力的法律支持，避免了“法官和行政機關一道審原告”現象的發生，絕不亞于馬伯里訴麥迪遜之于美國司法審查的意義[1]。但隨著行政訴訟制度的不斷發展，合法性審查原則開始束縛現實行政審判工作的展開，因為依據該原則的規定，司法機關只能審查具體行政行為，無法對抽象行政行為進行審查，可是現實中行政機關通過頒布規范性文件的方式侵害公民權利的情況時有發生。該原則規定，司法機關只能審理具體行政行為的合法性問題，不能涉及具體行政行為的合理性領域，但隨著行政任務的多元化和專業化，行政機關運用行政裁量權或者以合同的方式處理行政事務的情況逐漸增多，一旦產生糾紛，單獨審查此類行為的合法性問題，明顯已經無法有效地化解行政爭議。司法實踐的現實困境，呼喚行政訴訟制度的重新構建。為此，全國人大于2014年11月頒布《行政訴訟法》修正案，最高院也于2015年4月頒布《行政訴訟法》的新司法解釋，從新生效的規定來看，立法目的和訴訟類型的內容變化極大，但是對于審理對象和審查標準問題，立法上并沒有得到相應更新。

現實行政審判中，法院通常將行政機關所做出的超出行政裁量權范圍的行為，視為違法行政行為；而將涉及行政裁量權合理運用的明顯不當和濫用職權問題，作為合法性審查原則的例外，同時納入司法審查的范圍內。但是囿于合法性審查原則，法院極少運用明顯不當和濫用職權這兩個條文（2）。反觀域外各國，面對行政裁量權不斷擴張且合法性審查標準已經無法有效地控制裁量權的新情況，逐漸出現了一種新的控制標準，用以防止行政裁量權的濫用，這就是合理性標準[2]。西方各國的審查標準經歷了一個從形式主義到實質主義演進的過程，探究我國行政訴訟審查標準的推進規律，也不可避免地要面對這樣一種趨勢，即突破單一的合法性審查標準，并逐漸步入合理性、合約性等領域。面對不同的訴訟類型，從不同的立法目的出發，法院審查行政訴訟的程度有著明顯的不同。筆者主張運用一定的標準將不同性質的行政訴訟進行分類，并探討不同行政訴訟類型的不同審查標準，以及各個審查標準之間的關聯性，以便構建一套完整的行政訴訟審查標準體系。

二、我國審查標準的現實困境

我國《行政訴訟法》所規定的合法性審查原則，在訴訟制度構建之初，對保護公民、法人或者其他組織的合法權益，督促行政機關依法履行職責，解決行政糾紛，曾發揮著非常積極的作用。但隨著行政任務的不斷變化，原來的審查標準逐漸無法適用新的司法實踐和理論探討的需要。就目前而言，我國的行政訴訟審查標準存在著如下幾個問題：

（一）審查標準僵化

從現行行政訴訟體制上看，我國的行政訴訟有著非常寬泛且嚴格的審查標準，它既要求行政行為的證據充分，又要求法律法規的適用正確，還需要不違反法定程序。這意味著，法院在事實問題上，要進行全面審查判斷；在適用法律問題上，也要做出自己的合理判斷。在這一過程中，如果僅僅要求法官從合法性審查的層面把握行政案件，而排除合理性審查標準，難免顯得過于苛求。而不區分行政訴訟類型，并企圖將所有行政訴訟都納入合法性審查范圍的做法，明顯缺乏科學性，且與實際行政審判格格不入。因為不同訴訟類型中所體現的保護公民主觀權利和維護客觀法律秩序的側重點不同。而依據我國《行政訴訟法》的現行規定，在行政行為的事實問題與法律問題上適用同一審查標準，其弊端也是顯而易見的。這不僅會使不同國家權力之間的界限變得模糊，還會阻礙各國家權力的高效運行。此外，面對裁量行政行為的擴張和行政協議行為的興起，單純審查這兩類行政行為的合法性問題，已經難以全面地保障公民的基本權利。面對此困境，現行《行政訴訟法》確立了“濫用職權”與“明顯不當”這兩個有別于傳統形式的審查標準，遺憾的是目前尚無立法解釋或司法解釋對這兩個標準做明確的界定，以致它們往往因為過于抽象，而被束之高閣。而《行政訴訟法》第6條（3）對審查對象的限定，更使得法院難以突破合法性審查的原則。

（二）法條本身的矛盾

1.濫用職權

有關濫用職權的內涵問題，不管是學界還是實務界中，都存在著寬泛的理解，以至于它與其他審查理由在適用對象上經常出現交叉。但無論怎樣理解該概念，都離不開對“濫用”和“職權”兩個詞的把握。審查行政機關是否濫用權力，總要從該行為是否符合法律授予該權力的目的是否正當、合理考慮相關因素和排除不相關因素方面去考量。而在此之前，該行政行為勢必已經經過法院對行政機關的職權來源是否合法的審查。即合法性審查是法院審查行政行為的第一步，包括職權是否合法、行政主體是否適格等問題；一旦滿足上述條件，法院就要深入審查該行政行為是否符合法律授權目的、是否違反平等性原則等，此時傳統的合法性審查標準已經無法滿足案件審理的需要，一種有別于單一的合法性審查的標準就應運而生。當然，由于我國不承認“法官造法”，現實行政審判中，法官只能在現有法律規定的前提下，做出涵蓋在合法性原則之下的合理性審查。以王麗萍與中牟縣交通局的行政賠償糾紛案為例，在該案的判決書中，法院指明司法機關對具體行政行為是否合法進行審查時，不僅要審查事實、法律和程序問題，還要審查行政裁量權運用的合理性問題，倘若存在明顯不合理的情形，則可能構成濫用職權，涉訴行政行為也可能因此而被法院認定為違法（4）。法官們在審判工作中所總結出來的經驗，與學者們所主張的在合法性原則之外另行構筑合理性原則的觀點明顯不同，那么到底哪一種做法更有利于促進行政審判工作的發展，就有待我們進一步加以論證。需要特別注意的是，濫用職權與超越職權之間存在著本質的區別，超越職權意味著行政行為本身已經超出了法律授權的范圍，這里只存在一個明顯違法的問題，法院運用合法性審查標準就能解決此類案件糾紛。

2.明顯不當

為了與《行政復議法》第28條有關撤銷違法行政行為理由的規定相互銜接，新修訂的《行政訴訟法》在第70條的撤銷判決理由中，新添加了一項規定，即明顯不當。并且將原法條中有關變更判決的適用理由，從“顯失公正”修改為“明顯不當”。如此修改的原因在于，“公正”一詞是不確定法律概念，審查行政行為是否顯示公正，會打破法院對行政行為進行合法性審查的基礎，進而走進合理性審查的領域。但是，是否所有明顯不當的行政行為都可以涵蓋在合法性審查原則中？有學者就認為，明顯不合理是行政訴訟中合法性與合理性問題的分水嶺，即弱于明顯不合理時，可認定為合理性問題；等于或強于明顯不合理時，可認定為合法性問題。因此，明顯不當在現行行政訴訟體制下應當屬于違法的范疇，而非不當的范疇[3]。這種理解路徑，明顯與行政審判中法官們在合法性審查層面下把握合理性問題的思路相同。但實際上，明顯不當與傳統意義上的不合法并不同，它涉及到了行政行為本身是否合理的問題，只不過該種合理性已經達到了相當明顯的程度，以至于它和違法的行政行為一樣能造成嚴重的不利后果。那么，應該將明顯不當放置在合法性審查原則的范疇中，還是在合理性審查原則的體系下理解，需要我們進一步加以探究。

（三）公私合營的沖擊

隨著經濟政治體制改革在全國范圍內的推進，國家權力不再由中央所壟斷。在中央給地方下放權力的過程中，部分權力也開始被社會所吸納。大量之前由政府掌控不好的事務紛紛轉向市場和社會，市場開始自發調節、非政府組織也開始承擔部分職責[4]。一系列社會變革推動著公私合營方式的流行，即政府在沒有足夠的精力處理過于專業化和多元化的行政任務時，開始通過公法合同的方式，把其中的非核心行政任務委托給私人組織；這些私人組織則通過履行公法合同的方式，獲得相應的利潤。公私合營的興起，隨之而來的是行政機關和私人組織之間的行政協議糾紛的增多。2015年頒布的新《行政訴訟法》司法解釋就首次將政府特許經營協議、征收補償協議、征用補償協議和其他行政協議納入司法審查的范圍中。這些行政協議與傳統的單方性行政行為存在著巨大的區別，因為行政協議在強調公共利益的同時，還強調協議本身的合意性。那么當行政協議產生爭議時，單獨運用合法性審查原則或者合理性審查原則，似乎都無法滿足行政相對人希望行政主體繼續履行合同或者賠償損失的訴求。行政協議的興起要求法院運用一種有別于傳統意義上的審查標準，來解決訴訟雙方的糾紛。

三、我國行政訴訟審查標準的反思

2014年11月1日全國人大常委會修訂了《行政訴訟法》，2015年4月最高院通過了《行政訴訟法》若干問題的解釋，從新生效的法律及其司法解釋來看，有關立法目的和訴訟類型的規定變化極大，但審理對象問題卻沒有做相應的修改。由于立法目的、訴訟類型、審理對象與審查標準之間存在著密不可分的關系，從這三個角度出發，探究我國行政訴訟審查標準的理想樣態，能為我國行政訴訟審查標準體系的建構提供明確的方向。

（一）立法目的變更

《行政訴訟法》第一章第一條就開宗明義地將行政訴訟的目的確立為“保護公民、法人和其他組織的合法權益”、“監督行政機關依法行使職權”和“解決行政爭議”三個方面。可以毫無疑問地說，這三個立法目的決定著我國行政訴訟審查標準的走向，而審查標準的科學確立與否又決定著立法目的能否得到真正的實現。

1.保護公民權利

行政訴訟的最主要功能是保護權利，“監督行政機關依法行使職權”等立法目的雖然在立法上能與“保護權利”相提并論，但在功能上，把它當作是行政訴訟的反射效果或許更為妥當[5]。當然，這并不意味著我們可以無限地擴大行政訴訟的受案范圍，進而將所有涉及公民權利救濟的問題都納入行政訴訟的框架內。行政訴訟始終旨在保護主觀權利（5），它不涉及對反射性利益的保護，因為反射性利益雖然有“權利的外表”，但卻是國家機關為了公共利益的作為或者不作為，該作為或者不作為可能有利于個人，但法制并無擴大個人權利領域的意圖[6]。為了更全面地保護公民的基本權利，行政訴訟的受案范圍在立法上不斷擴大，該種趨勢下公民基本權利自然能通過尋求司法救濟的方式得到更好的保護，但是我們必須警惕盲目擴張的行為，不能將一些不屬于或者不適宜納入主觀權利的利益牽扯進來。同時我們應當知道，盡管逐漸出現了法人和其他組織之類的“擬制人”概念，但行政訴訟還是以保護公民的主觀權利為首要。既然保護公民合法權益應作為行政訴訟立法的首要目的[7]，那么《行政訴訟法》通過受案范圍將反射性利益排除之后，法院就不應該受限于審查行政行為是否合法的規定。為了實現保護公民權利的立法目的，在部分訴訟類型的需求下，法院應該加強自己的審查力度，并逐步引入其他審查標準。

2.監督行政行為

行政訴訟制度保障的主要是個人的權利領域，但它同樣也保障國家通過國家機關實現法律的利益。就這層意義而言，行政訴訟是國家制度保障法制的最后一環[6]。一方面，雖然司法權的中立屬性決定了它只能以事后監督的方式啟動自己的權力，但司法權作為國家權力的一種，必然會發揮維護客觀法律秩序的作用；另一方面，現代國家都確立了司法權和行政權相互分離的權力制衡體系，行政訴訟作為司法審查制度，從制約行政權的角度上講，必然也會起到監督行政機關依法行使職權的作用。1989年制定的行政訴訟法的立法目的就凸顯了維護行政客觀法秩序的功能[8]，由于其立法目的是在注重客觀法律秩序模式背景下制定出來的，該法自然以審查行政行為的合法性為主要宗旨。客觀法秩序模式構建下的行政訴訟，在擴大受案范圍和原告起訴資格方面發揮著主觀權利模式所達不到的作用；但是這種模式下的行政訴訟過分強調行政行為客觀的合法性，保障公民的主觀權利則成為了附帶功能。單獨強調行政訴訟監督行政行為的立法目的，進而確立合法性審查標準，明顯跟將保護公民合法權益作為行政訴訟的首要目的相互沖突。倘若行政訴訟已經突破單一的客觀法秩序模式，并已經確立了保護公民權利的立法目的，那么在行政訴訟審查標準的問題上，合法性審查就不可能成為唯一的標準，重新構建一套新的審查標準體系就得到了理論支撐。

3.解決行政爭議

新修訂的《行政訴訟法》中，首次將“解決行政爭議”作為立法目的。立法目的的變更，意味著訴訟結構要做相應的調整。在行政訴訟審查標準上，倘若還堅持單一的合法性審查原則，在很多訴訟中，根本無法實現這一新的立法目的。如公私合營興起后，行政協議爭議隨之增多，化解行政爭議的立法目的就要求確立一種全新的審查標準。而現實行政爭議中，表面上看起來是行政相對人與行政主體之間的糾紛，實質上往往可能是因行政相對人之間的民事權益而引起的，行政爭議與民事糾紛存在著相互交織的現象。在此類案件中，倘若法院只審查涉訴行政行為的合法性問題，而不解決行政爭議所附帶的民事糾紛，明顯無法實質性化解行政糾紛[9]。為了更好地貫徹“解決行政爭議”這一立法目的，除了突破原本的合法性審查標準之外，更需要考慮在不同類型的行政訴訟中，確定不同的審查標準，以有效地化解行政爭議。

（二）訴訟類型多元化

新修訂的《行政訴訟法》，在取消維持判決的同時，增加了給付判決、確認違法或者無效判決。在受案范圍的問題上，則增加規定了法院有權審查行政協議和附帶審查規范性的文件。根據訴判相統一原則，我國目前立法上所承認的行政訴訟類型包括了撤銷訴訟、變更訴訟、履行訴訟、確認訴訟、有限的規范審查訴訟和行政協議訴訟[10]。而運用一定的分類標準，又可以將這些訴訟類型進一步加以歸納。如絕大多數民訴學者就主張以當事人訴訟請求內容為劃分依據，將民事訴訟中訴的種類劃分為確認之訴、變更之訴（形成之訴）、給付之訴，這種分類標準充分體現了尊重當事人意思自治的原則。但鑒于行政訴訟與民事訴訟之間存在著本質的區別，其不僅要保護當事人的主觀權利，還要維護客觀法律秩序。本文贊同以訴訟目的為行政訴訟類型的分類標準，并進一步將所有的訴訟類型劃分為：形成之訴、給付之訴、確認之訴[11]。而鑒于行政協議訴訟本身的特殊性，本文將單獨予以討論。

1.形成之訴

形成之訴的目的在于直接形成權利，亦即創立、變更或者撤銷一種法律關系；與給付之訴和確認之訴相反，形成之訴期待的是，判決的效力直接產生[12]。我國《行政訴訟法》所規定的撤銷判決及變更判決，就能對涉訴的行政行為效力產生直接的影響，其對應的撤銷訴訟和變更訴訟應當納入形成之訴的范疇內。

（1）撤銷訴訟。行政主體所做出的行政行為，一旦出現主要證據不足、適用法律法規錯誤、違反法定程序、超越職權、濫用職權、明顯不當其中之一情形的，行政相對人就可以向法院提起撤銷訴訟。法院再運用一定的標準對該訴訟進行審查，一旦查明原告的訴訟請求成立，法院就會撤銷原告所訴的行政行為，該行政行為的法律效力也會隨之消失。按照我國立法傳統，行政訴訟類型是從行政訴訟判決種類倒推出來的，筆者并不贊成這種做法。因為這種因果倒置的方式，忽略了行政訴訟類型與行政訴訟判決之間的區別。判決類型是從法院判決的角度出發，強調訴訟結果；而訴訟類型則是從當事人訴訟請求出發，強調訴訟過程，兩者針對的對象并不相同[10]。但為了適應訴判相對應原則和我國《行政訴訟法》所規定的六種做出撤銷判決事由的現實，我們可以進一步地將所有的撤銷訴訟按照合法性審查的強弱程度分為：“主要證據不足、適用法律法規錯誤、違反法定程序”類型的撤銷訴訟、“超越職權” 類型的撤銷訴訟和“濫用職權、明顯不當”類型的撤銷訴訟，并進一步討論這三類撤銷訴訟中的不同審查標準。

（2）變更訴訟。從現有的法律規定中，我們能發現我國變更訴訟類型，基本上都涉及到了行政機關的裁量權問題。但是行政裁量權進入司法審查范圍時，可能涉及合法性或者合理性兩種不同的問題，僅適用合法性標準進行審查，并無法實際地化解行政爭議，那么我們就有必要再詳加探討變更訴訟的審查標準。而根據我國《行政訴訟法》第74條的規定，部分行政行為涉及明顯不當或者款額確認的問題，法院可以做出變更判決。即在當事人未提起變更訴訟的情況下，法院可以依職權直接變更某一法律關系。其實這一做法有待商榷，因為倘若當事人并無變更法律關系的訴訟目的，且該種變更既對當事人的權利無所增益，又對保障公共利益沒有意義，此時法院依職權做出變更判決，就有濫用司法裁量權的嫌疑。此外，詳加探究之后，我們很容易就能發現變更之訴的審查標準明顯嚴于確認之訴，倘若在確認之訴中引用變更之訴的審查標準，再做出變更判決，這明顯是對當事人的一種變相苛責。

2.給付之訴

通過給付之訴，原告希望法院判決被告實施某種“給付”。給付可以是一種積極的作為，也可以是一種停止作為[12]。我國《行政訴訟法》第72條所規定的履行職責判決、第73條所規定的履行給付義務判決，就是非常明顯的法院要求被告實施的給付，因此其所對應的課予義務訴訟和一般給付訴訟可以納入廣義上的給付之訴當中。

（1）課予義務訴訟。課予義務訴訟是原告訴請司法機關就行政機關的拒絕行為、停止作出行為，判決其作出特定的、具體的行政訴訟類型[11]。“它具體又可分為對行政機關拒絕作出某行政行為的（否定性）決定提起的否定決定之訴；對行政機關不作為提起的不作為之訴；和要求法院判決行政機關根據法院的法律觀點對原告作出答復的答復之訴。”[1]課予義務訴訟中，原告必須證明自己合法權益遭受損失的直接原因在于，行政機關怠于不作為或者無作為。換言之，原告必須要有相應的訴權，即必須擁有公法上的權利，從而排除意在維護公眾利益或第三人利益的民眾訴訟。因為課予義務訴訟旨在“保障公民對國家的公法給付請求權（僅限于行政行為），并積極地督促行政機關履行其法定作為義務，實現現代給付行政國家的目的”[13]。此類訴訟的重點是維護當事人的主觀權利，這與撤銷訴訟存在著明顯的不同，法院不能簡單地運用合法性審查標準，作出撤銷并輔以責令被告重新作出行政行為的判決方式結束案件，否則在當事人的訴求無法得到有效滿足時，會出現當事人不服新作出的行政行為，并再一次提起訴訟的情形。此外還要明確，法條當中的不履行法定職責（6）是指不履行“法律法規明確規定的職責，原則上約定職責、后續義務等不屬于該判決適用情形，應當作為行政協議爭議解決”[11]。即在審查課予義務訴訟和行政協議訴訟時，針對是否履行法定職責的問題，需要注意兩者的區別，并運用不同的審查標準加以判斷。

（2）一般給付訴訟。一般給付訴訟是原告訴請司法機關判決被告作出行政行為之外給付的訴訟，如金錢給付、非財產的行政給付。我國臺灣地區學者認為，“要說明公法上一般給付訴訟的意涵，可用‘減法方式，亦即是在廣義的給付訴訟范圍內，排除課予義務訴訟的適用范圍，剩下的就是一般給付訴訟的范圍。狹義的公法上給付訴訟，僅只是要求判令被告機關為作為、容忍或不作為，并不包括課予義務之訴，不能要求判令行政機關作出原告所要求的行政處分”[14]。在行政法理論上，給付存在兩種情形，一是積極的作為訴訟，二是消極的不作為訴訟。前者包括請求支付撫恤金、最低生活保障費、社會保險待遇等；后者是指原告要求被訴行政機關停止侵害行為，即要求行政機關不作為。由于一般給付訴訟產生是與現代大陸法系國家盛行的福利行政、給付行政等觀念緊密聯系的[11]，它顯然與課予義務訴訟一樣旨在維護公民的主觀權利。那么，簡單地運用撤銷訴訟一體主義的歷史背景下產生的合法性審查標準，來判斷被告是否負有給付義務（7），就值得商榷。

3.確認之訴

確認訴訟起著一種特殊的作用，在具體案件中，它或者具有拒絕性的特征，或者希望通過澄清一種有爭議的法律關系，獲得一種改良的地位[12]。前者可稱之為消極的確認之訴，后者可稱之為積極的確認之訴。我國《行政訴訟法》第74條規定的確認違法判決和第75條規定的確認無效判決，就屬于澄清有爭議的法律關系的判決，其所對應的訴訟屬于積極的確認之訴。《行政訴訟法》第53條規定的一并提起規范性文件審查，當事人就意在拒絕適用該規范性文件，因而屬于具有拒絕性特征的消極的確認之訴。

（1）積極的確認之訴。根據我國《行政訴訟法》的規定，確認違法判決只出現在達不到撤銷判決或者履行判決標準的情況下；確認無效判決則出現在原告申請確認行政行為無效，而行政行為本身存在著重大且明顯違法的情況下。因而，當事人本來就能夠通過撤銷訴訟或者履行訴訟實現自己的訴求時，不需要通過尋求程度較低的確認訴訟方式維權。確認違法判決是法院依職權做出的，而確認無效判決則是來源于原告的訴訟請求。可見，確認之訴的全部功能在于填補漏洞，即當原本就不存在一個形成之訴可以撤銷時，可通過確認之訴的方式尋求國家以另外一種手段加以補救，如通過確認之訴后的國家賠償或者行政補償。此外，從不同類型的確認之訴的性質上看，確認無效訴訟顯然比一般的確認之訴和消極的確認之訴更加接近撤銷之訴，因為確認無效訴訟的法律關系僅僅存在于圍繞行政行為之效力的爭議中[12]。

（2）消極的確認之訴。一并提起的規范審查訴訟是《行政訴訟法》新增加的內容，遺憾的是法條本身并沒有提出明確的審查標準。筆者曾在借鑒日德法三國規章審查經驗的前提下，提出法院應當就是否“違反法律保留原則、違反上位法規定、內容顯失公正、制定程序嚴重違法、存在其他侵犯公民基本權利的規定” [10]五個方面進行審查。雖然筆者主張審查標準包括內容是否顯失公正，但是顯失公正本身是借鑒于法國規定中的情勢變更，而情勢變更所產生的情形又被法國納入了違法的范疇。質言之，規范審查訴訟意在維護客觀法律秩序，因此是否應當引入合理性審查該種訴訟，仍需要進一步的論證。

4.行政協議訴訟

根據行政法一般原則，如果法律沒有相反規定，行政機關原則上有權以合同的方式活動[15]。這種運用合同的方式執行行政事務的行為，在我國被稱為行政協議行為。我國《行政訴訟法》第12條列舉了兩種行政協議，最高院司法解釋又進一步將行政協議分為政府特許經營協議、征收補償協議、征用補償協議和其他行政協議。根據國際慣例及有關政策規定，政府特許經營協議的典型方式主要有BOT特許權協議和公產獨占使用的特許協議[16]。其中BOT特許權協議是指政府同私營部門之間訂立的合同；公產獨占使用的特許協議是供公眾直接共同使用公產，通過協議的方式由個別人例外地設定獨占使用，如國有土地使用權出讓協議。國家征收征用土地、房屋等補償安置協議是一種明顯的行政補償。其他行政協議則包括公共工程協議、各種專業管理協議等。應對這種借助合同的方式實現行政職能的行政行為，簡單地運用傳統意義上的合法性審查原則，明顯無法有效地化解行政爭議。為此，最高院在2015年4月所頒布的司法解釋中明確規定，人民法院在審查行政機關是否依法依約履行行政協議時，可以適用不違反行政法律規范強制性規定的民事法律規范。眾所周知，民事法律規范注重協議雙方當事人的合意性問題，那么審查通過協議方式約定的權利義務問題，與審查法律法規明確規定的職權職責問題明顯不同，因此我們有必要探索新的審查標準。此外，從《行政訴訟法》及其司法解釋（8）中，我們能發現行政協議判決的內容既包括確認協議有效、解除協議、確認協議無效，也包括繼續履行、采取補救措施、賠償損失、補償等，那么涉及行政協議的訴訟中就有可能部分或全部包含形成訴訟、給付訴訟或者確認訴訟的內容。可見，我國行政法律體系下的行政協議訴訟是一種不同于撤銷訴訟、給付訴訟和確認訴訟的新型訴訟類型，就其審查標準問題，我們應當單獨予以討論。

（三）審理對象歧義

一般來說，行政案件的審理對象是人民法院審查行政案件所指向的客體，亦即行政訴訟標的[17]。無論是民事訴訟還是行政訴訟，一個完整的訴必然包括訴訟當事人這一主觀要素，和訴訟標的這一客觀要素。我國現行立法規定，人民法院審查行政訴訟案件時，僅對行政行為是否合法進行審查。可見，我國法定的行政訴訟標的，是指行政行為的適法性。立法機關在大幅度修訂《行政訴訟法》立法目的和訴訟類型的背景下，擴大了相應的受案范圍，但并未對行政訴訟審查對象加以直接的更正。這體現立法者仍然只重在強調行政訴訟的客觀法律秩序功能，這一立法方式并不能最大程度地保護公民的主觀權利，也無法實現行政爭議的實質性化解。因此，我們有必要重新考慮一種應然狀態下的審查對象內容。有關行政訴訟的審查對象問題，代表性學說主要有以下幾種。

1.行政行為說

該學說首先從傳統的行政訴訟的目的角度出發，認為我國未修訂之前的《行政訴訟法》立法目的在于保護行政相對人合法權益，以及維護和監督行政機關依法行使職權。可見，行政行為既是行政機關依法履行職責的主要方式，也是行政機關運用手中權力對行政相對人的權利和義務施加影響的主要方式。而要實現這兩大目的，就必須對行政行為實行司法監督。該學說還認為，抽象行政行為有其他的監督方式，司法機關也還不具備審查抽象行政行為的條件，因此我國民主和法制的現狀決定了行政訴訟只以行政行為為審理對象。現行《行政訴訟法》第6條的規定，也為他們的主張提供了牢不可破的法律依據。但是，從上文的分析中我們知道，《行政訴訟法》的立法目的已經發生了重大的改變，并且適宜以“保護公民合法權益”為最主要的立法目的，那么行政訴訟標的就應當發生相應的變動。并且新修訂的《行政訴訟法》已經確認附帶審查其他規范性文件的方式，隨著行政訴訟制度的發展，規范審查訴訟類型的范圍也必將得到進一步的擴展。因此在現行法律規定下，簡單地將行政訴訟的審理對象理解為行政行為，明顯有失偏頗。

2.行政行為合法性說

該學說認為，行政案件的審理對象即行政訴訟的訴訟標的，是指當事人之間爭議的、請求人民法院裁判的實體法律關系，在行政訴訟中具體是指原告和被告所爭的具體行政行為的合法性或者適當性問題[18]。該學說將實體法律關系和訴訟爭議內容作為審查對象，比起單一的行政行為說，其審查內容明顯更有利于在不同訴訟類型中運用不同的審查標準。例如，人民法院可以依據原告或者第三人的不同訴訟請求，歸納為不同的法律關系，并運用一定的標準對爭議對象的合法性或者適當性問題進行審查。然而該學說在豐富行政訴訟審查標準的同時，本身也存在著和行政行為說一樣的弊端。倘若運用該學說的相關觀點，法院在審查爭議對象時，只能在判清行政行為合法性問題的前提下，對原告或者第三人的訴訟請求做出相應的回應。可見，該種審理對象下的行政訴訟過分強調客觀法律秩序功能，也無法實現最大程度地保護公民主觀權利的立法目的。

3.權利主張說

該學說認為，不能將訴訟標的視為當事人之間的實體法律關系。訴訟標的應該是原告依據法律法規等規范性文件，向法院提起的認為行政行為違法且已損害自身合法權益的權利主張，因此行政訴訟標的應該包括“行政行為的違法性”和“原告的權利主張”兩個方面的要素[19]。本文支持這種觀點，因為行政訴訟立法目的決定了行政訴訟審查對象，“原告的權利主張”和“行政行為的違法性”兩個基本的要素恰好體現了保護行政相對人合法權益和監督行政機關依法履行職責這兩大立法目的。同時，為了更好地實現“解決行政爭議”這另一立法目的，筆者認為，對于形成之訴、給付之訴、確認之訴這三大類型的訴訟，法院應當更加重視“原告的權利主張”，或者說至少不能因為監督行政行為的需要，而忽視當事人的主觀權利。當然，對于日后可能確立的客觀訴訟類型，就屬于這種學說的例外情況。

四、結語

在新一輪司法改革和行政訴訟立案登記制全面推行的背景下，反思我國行政訴訟審查標準的應然狀態，有著極大的實踐意義。首先，充分地融入不同的審查標準并使其形成體系，將有利于更好地落實《行政訴訟法》保障公民基本權利的立法目的；其次，通過精密的行政訴訟審查標準體系，可以震懾行政機關更加謹慎地運用手中的權力，從而倒逼行政機關規范自身行使行政權的方式；再次，寬嚴相濟地運用不同的審查標準，能更好地理順公民與行政機關之間的矛盾，促進公民權與行政權在行政訴訟結構中的平衡；最后，科學的行政訴訟審查標準體系，有利于提高法院審理行政訴訟的效率，并促使司法工作人員辦出更有質量的行政案件。因而未來，我們有必要進一步加以探究。

注釋：

（1）1989年頒布的《中華人民共和國行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”

（2）如《中國裁判文書庫》在2014年1月1日至年2015年10月30日年登載的20000件行政案例中，案由涉及濫用職權的行政爭議案例僅4件，尚無案由涉及顯失公正的行政爭議案件。判決理由中直接適用顯失公正，并做出變更判決的案件僅5件；判決理由中尚無直接引用濫用職權的行政爭議案件。

（3）《行政訴訟法》第6條規定：“人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進行審查。”

（4）中牟縣人民法院在判決書中指出：“具體行政行為的合法性，不僅包括認定事實清楚、適用法律正確、符合法定程序，還包括行政機關在自由裁量領域合理使用行政自由裁量權，明顯不合理的具體行政行為構成濫用職權。”（具體參見最高人民法院公報2003年第3期）

（5）主觀權利是指，由法制所承認和保護的針對利益的人的意志權力，只有當某個針對利益的意志權力被法律承認時，相應的權利才會被個人化，此時這一權利才能與特定的人發生關聯。

（6）我國《行政訴訟法》第72條規定：“人民法院查明被告不履行法定職責，應當判決其在一定期間內履行。”

（7）我國《行政訴訟法》第73條規定：“人民法院查明被告負有給付義務后，應當判決被告履行給付義務。”

（8）《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第15條規定，原告主張被告不依法履行、未按照約定履行協議或者單方變更、解除協議違法，理由成立的，人民法院可以根據原告的訴訟請求判決確認協議有效、判決被告繼續履行協議；被告無法繼續履行或者繼續履行已無實際意義的，判決被告采取相應的補救措施；給原告造成損失的，判決被告予以賠償。原告請求解除協議或者確認協議無效，理由成立的，判決解除協議或者確認協議無效。

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作者簡介：張文祥（1990-），男，福建漳州人，教師，法學碩士，研究方向：憲法學、行政法學。