電子數據的證明力研究

（重慶郵電大學法學院，重慶400065）

摘要：書證的證明力由兩部分構成：形式證明力和實質證明力，前者指書證與某人存在特定的聯系，后者指書證的內容對案件事實產生某種效果。電子數據在很大程度上和書證一樣，都是由載體和內容構成，且都以其表達的思想內容來證明案件事實。因此，可以參照書證證明力的分類，將電子數據的證明力也分為形式證明力和實質證明力。電子數據的形式證明力，是指電子數據真正成立之時所存在的證明力，主要解決的是電子數據的真實性問題。電子數據的實質證明力，是指電子數據的實質內容對案件事實證明作用的大小，主要解決的是電子數據的關聯性問題。電子數據的形式證明力、實質證明力與其證據能力都有著本質的區別。電子數據的審查判斷主要經過三個階段：證據能力—形式證明力—實質證明力。

關鍵詞：電子數據；形式證明力；實質證明力；證據能力

中圖分類號： 915.13文獻標志碼： A 文章編號：16720539（2017）02003905

新修改的《刑事訴訟法》將電子數據納入了法定證據種類，但對電子數據的概念、證據能力、證明力等問題并沒有做出具體規定，使得在司法實踐中對電子數據的認定無法可依。電子數據的證明力是其證據效力得以發揮的重要依據之一，所以對電子數據的證明力進行研究是非常有必要的。

一、電子數據的證明力

伴隨著新《刑事訴訟法》將電子數據納入法定證據種類，電子數據的概念界定在證據學界逐漸拉開了帷幕。電子數據同傳統證據相比，有著鮮明的特色，這些特色使電子數據在證明力的認定上與傳統證據區別甚大，但是對其概念的影響微乎甚微。當前理論界對電子數據證明力的定義都大同小異，可以概括為電子數據對案件事實的作用及作用的程度。但是關于電子數據證明力的認定標準，國內理論界的觀點卻不盡相同，歸納現有研究，主要有四種觀點：第一種觀點認為，電子數據的證明力主要從可靠性、完整性、關聯性三個維度進行判斷。如楊興林在其論文《淺析電子證據的證據能力與證明力》中指出，對電子證據證明力的判斷主要從可靠性、完整性、關聯性三個方面展開。可靠性即電子證據的真實程度；完整性是指電子證據所含的信息內容為原始狀態，未經增加或刪減；關聯性是指電子證據能否直接證明案件的主要事實，即電子證據是直接證據還是間接證據[1]。第二種觀點認為，電子數據的證明力主要從其真實性和充分性進行判斷，是由何月在其論文《電子證據的歸屬及證明力研究》中提出的。第三種觀點認為，可靠性與關聯性是判斷電子數據證明力的兩大標準。張傳欣在其碩士論文《論電子數據的刑事證明力》中指出，在刑事訴訟中對電子數據證明力的認定實質上是對電子數據本身是否具有可靠性以及與待證事實是否具有關聯性的確認[2]。最后一種觀點認為，可靠性與證明力是考察電子數據證明力的基本標準，當前理論界持這一觀點的學者占據多數。最典型的是李躍飛在《電子證據的司法實踐探索》一文中提出的。他指出。電子證據的證明力就是證據與待證事實之間的聯系程度，主要取決于電子證據的可靠性（電子證據的生成、存儲、傳送、手機等各個運行環節的可靠性）和完整性（電子證據本身記載內容的完整性、負載電子證據內容信息的完整性、電子證據依附系統的完整性），這兩個標準是衡量電子證據證明力的重要指標[3]。縱觀當前學界的主流觀點不難發現，電子數據證明力的審查判斷標準主要有以下幾個：可靠性、完整性、關聯性、真實性和充分性。

關于電子數據證明力認定的立法標準，雖然我國刑事訴訟法中沒有相關條款對其作出專門性規定，但是相關法律法規中還是有所提及的。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第93條規定，對電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等電子數據，應當著重審查以下內容：“……（三）電子數據內容是否真實，有無刪除、修改、增加等情形；（四）電子數據與案件事實有無關聯；（五）與案件事實有關聯的電子數據是否全面收集。”該條款主要是從電子數據的真實性、關聯性以及充分性來判斷其證明力的。另外，《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第29條規定，對電子證據，應當結合案件其他證據，審查其真實性和關聯性。

由此看來，關于電子數據證明力的判斷標準，我國理論界的研究成果和立法上的相關規定是有差別的，不同立法之間的規定也存在著細微差異，而且相關理論和立法都只是進行了簡單的羅列介紹，導致司法實踐中對電子數據證明力的判斷還比較混亂，缺乏明確的判斷標準和指導思想。鑒于此，當前急需對電子數據證明力的判斷標準進行明確界定。綜合理論界的觀點和立法上的相關規定，筆者認為考察電子數據證明力的基本標準可以概括為兩個方面：電子數據本身的真實性和電子數據與待證事實的關聯性。原因如下：首先，通過對比的手法不難發現，可靠性和真實性其實是同一個意思，都表達的是電子數據的內容要真實可靠，不能有刪除、修改、增加等情形，因此可以將這兩個因素合二為一；其次，完整性一般指的是電子數據在收集時的完整程度，證明力的判斷針對的是已經收集到的完整的或者不完整的電子數據，是對現有電子數據與案件事實關聯性的判斷。比如一份QQ聊天記錄，法官是沒辦法判斷其完整不完整的，只能對已經收集到的部分進行證明力的判斷。因此，完整性是沒辦法判斷的，它不屬于證明力的判斷標準。第三，充分性是指與案件事實有關聯的電子數據是否全面收集，這也是無法判斷的。因為判斷這一要素的前提條件是法官必須知道與案件事實有關聯的電子數據都有哪些，但是司法實踐中對案件事實有關聯的電子數據往往是未知數，只能根據收集到的電子數據與案件事實的關聯性來判斷其證明力。綜上所述，電子數據證明力的判斷標準實際上可以揉合成兩大標準：真實性和關聯性。因此，電子數據證明力的概念可以概括為電子數據能否證明案件事實以及對案件事實的證明程度，其基本內容包括兩個方面，即真實性和關聯性。

二、電子數據的形式證明力和實質證明力

我國刑事訴訟法領域并沒有形式證明力與實質證明力的概念，這兩個概念是在我國民事訴訟法領域書證的證明力中提出的。王甲乙、楊建華、鄭健才在著作《民事訴訟法新論》中提出，文書真正成立時所存之證據力，亦即足證其作成人實曾為文書內所記載之陳述或報告，是為其形式上的證據力；文書所記載事項得據為判斷材料時所存之證據力，亦即文書之內容，足為某事項之證明，是為其實質上之證據力[4]。張自合博士在《論私文書證明力的推定規則》中提出，書證的證明力有形式證明力與實質證明力之分[5]。王錚在其碩士論文《書證證明力問題研究》中指出，判斷書證證明力要經過兩個階段：形式證明力和實質證明力，前者是指文書與某人存在特定聯系，后者指文書內容對待證事實產生某種效果[6]。以上學者的觀點都將書證的證明力分為形式證明力和實質證明力，并就如何認定進行了深入研究。

在立法還未對電子數據進行歸類前，有學者曾主張將電子數據歸類為書證，理由是電子數據和書證一樣都是以其表達的思想內容來證明案件的事實，不一樣的只是它們的載體和證明手段[7]。筆者也認為，電子數據和書證雖然有著不一樣的外在表現形式，但是它們都是以其內容來證明案件事實的，所以它們的本質是一樣的，都是由載體和實質內容構成，并且《中華人民共和國合同法》第 11條也承認了電子形式的信息為書證。從這個角度來講，我們可以參照書證的證明力分類，將電子數據的證明力也分為形式證明力和實質證明力。

電子數據的形式證明力，是指電子數據真正成立之時所存在的證明力，也就是電子數據的制作者在制作電子數據時的真實意思表示。如果電子數據確實像舉證人主張的一樣，是依據特定人的真實意思制作的，就稱之為電子數據成立真實。電子數據的形式證明力解決的是電子數據本身是不是真實成立的問題，即電子數據的真實性問題，主要涉及兩個方面：制作者真實（電子數據確由特定的制作者所制作），意思表示真實（電子數據反映了特定制作者的真實意圖和目的，不存在不符合其本意的篡改、刪除、添加等情形，也不存在欺詐、脅迫、重大誤解等情形）。只有當這兩個條件同時滿足的情況下，電子數據才具有完全的形式證明力。

電子數據的實質證明力，是指電子數據的實質內容對案件事實證明作用的大小。在德國學者的著作中，由于傾向于自由評價證據，對于證據關聯性的表述類似的術語叫做“證明價值”或者證據的“實質證明力”，即“證據手段影響法官確信的能力”[8]。由此看來，德國是將證據的關聯性和實質證明力相聯系的。在我國，電子數據對案件事實證明作用的大小，往往是通過判斷電子數據與案件事實有無關聯性及關聯程度的大小展開的。因此，電子數據的實質證明力解決的是電子數據的實質內容與案件事實的關聯性問題，法院一般依自由心證原則進行判斷。

三、相關概念辨析

（一）電子數據的證據能力與形式證明力

電子數據的證據能力是指電子數據在訴訟過程中應該具備何種條件才能作為證據進入法庭調查。一般而言，證據能力與證明力存在以下幾個方面的區別：首先，證據能力在庭前進行審查，證明力在庭審中進行審查；其次，證據能力從形式上判斷證據的資格，屬于證據采納范疇，證明力從實質上判斷證據有無價值及價值大小，屬于證據采信范疇；第三，證據能力是證據的法律屬性，證明力是證據的事實屬性；最后，證據能力只有有無之分，而證明力有有無及大小之分。

關于證據能力，我國理論界的認識各有千秋，主要有以下三種觀點：第一種觀點是將證據能力簡單等同于我國傳統證據屬性理論中的三性，意即進入訴訟程序的證據必須符合合法性、關聯性和客觀性三個方面的要求[9]；第二種觀點認為，關聯性和客觀性都屬于證據的實質內容，應屬于證明力的范疇，證據能力應僅僅從合法與否的角度進行限定[10]；第三種觀點將關聯性分為形式關聯與實質關聯兩類，庭前證據審查不僅應審查證據的合法性，還應審查證據的形式關聯性，只有與案件具有某種最低程度的關聯性的合法證據才有資格進入庭審[11]。據此可以看出，學者們對證據能力的本質（是否具有進入法庭調查的資格）爭議不大，只是對于證據能力的判斷標準認識不同。對此，筆者認為，證據的合法性毫無爭議屬于證據能力范疇。證據關聯性中的法律關聯性應該歸為證據能力范疇，下文中會做詳細探討，這里不進行詳細論述。證據的客觀性是指存儲在一定載體中的信息是客觀存在的，不以人的主觀意志而轉移，任何證據都具有客觀性，它是證據的一項基本屬性，與證據能力無關。因此，電子數據的證據能力應該涵蓋合法性和關聯性兩個方面的內容。而電子數據的形式證明力解決的是證據的真實性問題，與證據能力沒有交鋒。

（二）電子數據的證據能力與實質證明力

由于電子數據的實質證明力主要解決的是關聯性問題，所以其與證據能力的交鋒主要在于關聯性。通過研讀國內外學者關于關聯性的分類，可以得出結論，證據能力的關聯性和證明力的關聯性是有本質區別的。日本學者田口守一將證據的關聯性分為自然的關聯性和法律的關聯性，自然的關聯性是指證據對于要證明的事實具有必要的最小限度的證明力，沒有這種證明力的證據，就沒有自然的關聯性，調查沒有自然關聯性的證據是徒勞的。法律的關聯性是指評價有自然關聯性的證據的證明力可能出現錯誤，認為證據沒有法律的關聯性時否定該證據的證據能力[12]。由此可見，田口守一將自然的關聯性和證明力相聯系，將法律的關聯性與證據能力相聯系。我國臺灣學者陳樸生先生將證據的關聯性分為證據能力關聯性與證據價值關聯性。前者，屬于調查范圍，亦即調查前之關聯性；后者，屬于判斷范圍，亦即調查后之關聯性[13]。按照陳樸生學者的觀點，證據能力關聯性評價的是證據在調查之前的關聯性，重在解決證據能力的有無問題，決定了證據能否進入調查范圍；證據價值關聯性即證明力關聯性，評價的是證據在調查之后的關聯性，重在考慮其證明力的問題，決定了證據能否證明案件事實以及能夠多大程度上證明案件事實。王秋榮在其博士論文《證據關聯性規則研究》一文中結合國內外現有研究，將證據關聯性的判斷標準分為三個層次：實質性—證明性—適格性。她認為，實質性和證明性解決的是證據的證明力問題；而適格性是指證據應該具有可以調查并被采納的資格，即具有證據能力，并且適格性與前文所提到的“法律上的關聯性”和“證據能力關聯性”具有同樣的意義。

綜合各學者的主要觀點，筆者認為關聯性在證據認定中貫穿始終，既是證據能力的判斷標準又是證明力的判斷標準（這里的證明力是指實質證明力，因為本文中關聯性解決的是電子數據的實質證明力問題）。但是，證據能力中的關聯性和實質證明力的關聯性是有區別的。前文中法律的關聯性、證據能力關聯性和適格性是指電子數據證據能力中的關聯性，主要用來認定電子數據的證據能力。這種關聯性主要通過事物間的經驗或邏輯關系、訴訟成本、公正、效率、公共政策等利益進行衡量，將與這些利益相沖突的電子數據隔離在訴訟審判之外。而自然的關聯性、證明力關聯性以及實質性、證明性都是指電子數據的實質證明力中的關聯性，主要用來判斷電子數據的實質證明力。這里的關聯性是指電子數據的實質內容與待證事實的關聯程度，這種關聯程度對案件事實所起證明作用的大小。事實上，這兩者的關聯性也具有一定的聯系：首先證據能力的關聯性規則將無關聯、易引起偏見的電子數據排除在訴訟審判之外，接下來實質證明力中的關聯性規則再對進入法庭的電子數據的證明力進行判斷。

（三）電子數據的形式證明力與實質證明力

電子數據的形式證明力主要解決電子數據的真實性問題，包括制作者真實和意思表示真實。當這兩個條件同時滿足的情況下，電子數據才具有完全的形式證明力，才可以進入實質證明力的判斷。當這兩個條件都不能滿足時，即電子數據不具有形式證明力，就可以將該證據排除在外，沒必要再認定其實質證明力。其余的情況，只對具有形式證明力的電子數據進行實質證明力的判斷。因此，電子數據形式證明力和實質證明力的關系可以概括為：形式證明力是其實質證明力的基礎和前提，沒有形式證明力的電子數據一定不會有實質證明力，具有形式證明力的電子數據也未必會有實質證明力。

四、電子數據審查判斷體系建構

研究電子數據的證明力，是為了解決電子數據的審查判斷問題，電子數據的證明力在其審查判斷過程中扮演著重要角色。我國當前理論界關于電子數據的審查判斷都是從證據能力和證明力兩個方面展開的，相關立法的規定也比較籠統，導致司法實踐中對電子數據的審查判斷缺乏依據，比較混亂。因此，筆者認為，應該將電子數據的審查判斷體系化，將證據能力、形式證明力和實質證明力納入這個體系，根據它們的內在聯系，遵循一定的邏輯順序進行判斷。

首先，判斷電子數據的證據能力。證據能力判斷是電子數據審查判斷的第一步，是電子數據能否進入法庭調查階段的關鍵因素。證據能力主要從兩個方面進行判斷：合法性和證據能力關聯性。任何電子數據都必須符合合法性并具有法律上的關聯性，才可以進入法庭調查階段，才有必要判斷其證明力。不具有合法性或者不具有法律上的關聯性的電子數據，在進入法庭調查之前就被排除在外了。

其次，判斷電子數據的形式證明力。當電子數據有了證據能力，接下來判斷其形式證明力。電子數據的形式證明力主要解決的是電子數據的真實性問題，也從兩個方面進行判斷：制作者真實和意思表示真實。對電子數據的形式證明力進行判斷的結果有三種：第一，制作者和意思表示都真實，這樣的電子數據具有完全的形式證明力，即形式證明力為100%，可以直接進入到下一步驟即實質證明力的判斷。第二，制作者和意思表示都不真實，這樣的電子數據不具有形式證明力，即形式證明力為零，也沒有必要判斷其實質證明力了。第三，介于前兩者之間，即制作者和意思表示存在不真實的部分，但又不是全部不真實，即形式證明力介于0～100%之間，這類電子數據只對具有形式證明力的那部分進行實質證明力的判斷。

最后，判斷電子數據的實質證明力。經過前面證據能力和形式證明力的篩選，對具有證據能力與形式證明力的電子數據將進行實質證明力判斷，這一步是電子數據審查判斷的最后一步。電子數據的實質證明力主要解決的是其關聯性問題，由法官依據自由心證判斷。只有同時具有證據能力、形式證明力和實質證明力的電子數據才可以最終作為定案依據。因此，為了省時省力，在對電子數據進行審查判斷時應該依據這一主線展開：證據能力—形式證明力—實質證明力。可以用以圖1解來表示：

圖1電子數據審查主線五、結語

隨著電子數據數量的急劇上升和形式的逐漸多樣化，對其進行研究是非常有必要的，將電子數據的證明力分為形式證明力和實質證明力是具有一定的理論依據和實踐意義的。筆者借鑒書證的形式證明力和實質證明力的分類方法，將電子數據的證明力分為形式證明力和實質證明力，并就證據能力與與這兩個概念進行了區分。證據能力解決的是合法性和證據能力關聯性問題，形式證明力解決的是真實性問題，實質證明力解決的是證明力關聯性問題，三者構成一個完整的體系，通過三個步驟的有序進行，可解決電子數據的審查認定問題。

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成都理工大學學報（社會科學版）2017年第2期柴靜：電子數據的證明力研究

收稿日期：20160830作者簡介：柴靜（1990-），女，甘肅武威人，碩士研究生，研究方向：電子數據證據。