締約過失責任的法理基礎

沈 藝

(安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601)

【民商法研討】

締約過失責任的法理基礎

沈 藝

(安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601)

“無合同即無責任”是自羅馬法以來傳統契約理論的基本觀點。但是當面臨合同成立以前因當事人的過錯致使另一方當事人的利益受到損失這一情形時，受害人的利益得不到救濟。隨著社會的不斷變化與發展，傳統的觀點是不能解決這些問題的。因此1861年德國法學家耶林提出了締約過失責任制度，彌補了此種缺陷。此后,締約過失責任理論逐漸為世界各國契約法學理論界及立法、司法判例所接納，對后世有著深遠的影響。我國新合同法的出現，打破了傳統的觀點，標志著締約過失責任制度的確立。

締約過失責任；法理基礎；誠信原則

一、締約過失責任的概念

作為一項法律制度，締約過失責任制度應有其準確的內涵和概念，但是立法上和學術界對此都沒有形成統一的看法和觀點。就我國《合同法》為例，雖說對締約過失責任制度用條文闡明了其適用情形，但是并沒有在法條上添加它的概念。而各國法學家對其概念也沒有形成統一的觀點，第一種觀點：締約過失是當事人在締約過程中因自己的過失侵害了相對人的利益，基于彼此的信任，應賠償受害人受到的損失。[1]第二種觀點：締約過失是在締約過程中，一方因非可難的行為對締結相對人的利益造成侵害時，無論合同是否成立或是非可難的行為與合同內容之間是否有因果關系，均適用契約法。第三種觀點：在締結合同的過程中，一方故意或過失違背因磋商而產生的信賴關系這一法定之債時，應當以違反債務請求過錯方賠償在締結過程中所產生的損失。[2]第四種觀點：所謂締約上的過失責任，是指雙方當事人在合同訂立過程中，基于誠實信用而產生信賴利益，一方因自己的過錯違反先合同義務對他方的信賴利益造成侵害，并承擔因此而造成損害的賠償責任。[3]

以上前三種觀點從不同的角度和出發點給締約過失責任下了定義，其觀點均有合理之處，但是也存在部分不足的地方。根據法律的規定以及司法判例，筆者認為第四種觀點較為適宜。它能夠準確的剖析出締約過失責任的構成要件，對締約過失的性質以及法律后果都進行了準確的概括，同時在適用這一制度方面也會有所幫助和指導。

二、締約過失責任制度的發展

(一)締約過失責任制度的產生

締約過失責任制度最早產生于古羅馬時期，之后德國法學家耶林對其進行了更充分的論述。它彌補了契約不成立責任的漏洞，并對“無契約無責任，無侵權無責任”的傳統觀點形成了巨大的沖擊。在羅馬，當時已有締約過失責任的雛形，即雙方當事人在締約過程中都應當盡到必要的注意義務。盡管羅馬法的締約過失責任制度只是雛形，并未形成完整的體系，也沒有對締約過失責任中當事人應盡的必要義務做出明確的規范，但是這一重大理論對以后締約過失責任制度的形成奠定了基礎，后世在此基礎上使得該制度得到更好的完善和進步。

(二)締約過失責任制度的發展

耶林的締約過失理論被譽為“法學上的發現”，它充實了民法的理論體系，揭示了契約法領域中的社會本位理論，影響甚為深遠、廣泛，尤其對《德國民法典》。1990年的《德國民法典》只部分采納耶林的觀點，締約過失責任的適用范圍被得到限制。隨著經濟的發展和司法實踐的進步，當時的法律已不能滿足商業經濟的需要，因此，新的《德國民法典》誕生了，并將這一制度進行明文的規定。

日本也是如此，都沒有在立法上對締約過失責任制度作出明確規定，也只是在實踐中將這一制度應用于以下幾種情形：自始履行不能致合同不成立或無效；合同只停留在準備磋商階段；合同有效成立的某些情況，主要指標的物有瑕疵和締約人違反保證。[4]

而在我國臺灣地區就早已規定了關于締約過失責任產生的若干情形，并于1999 年又新增加了規定，“契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有下列情形之一者，對于非因過失而信其契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任，此項損害賠償請求權，因 2 年不行使而消滅。

三、締約過失責任的性質

設立締約過失責任這一制度的目的在于保護在契約締約過程中當事人合理的信賴利益，保護交易安全。在締約過程中，當事人之間的關系進入到一種特殊的信賴關系，基于這種關系，雙方當事人都會為了合同的成立做準備工作，任何一方的故意或過失就會容易導致對方的損失。為了使當事人都能更加嚴格、慎重的締結契約，法律就對雙方當事人強加了必要的義務。締約過失責任制度的出現能夠彌補合同法和侵權行為法的漏洞。在交易過程中，雙方由原來的接觸到后來的商討直至契約的達成，法律應該對這樣的一個過程加以保護，用明確的法律條文來規制。在締約中，當一方當事人由于對方的過錯或故意造成了損失，就能夠有理有據地尋求救濟。

四、締約過失責任的法理基礎

締約過失責任的法理基礎即締約過失責任的法律性質或者請求權基礎是什么，對于這個問題，法學界一直存在著爭議，尚未形成統一的觀點。筆者按時間的順序將這些觀點劃分為侵權行為說、法津行為說、法津規定說和誠實信用說這四個學說。

(一)侵權行為說

這種觀點認為締約過失責任行為本質上是屬于侵權行為，因締約過失行為造成的損害屬于侵權行為責任范疇，受害人只能依據侵權行為法向過錯方尋求賠償，過錯方承擔的是侵權責任。這一學說在德國甚為流行，法國學者也有支持這一學說的。有美國學者認為,美國法院援引的《美國合同法第二次重述》第九十條判決要求承擔賠償責任的行為,由于并不存在足以形成契約的允諾,而且受諾人獲得的也僅僅是信賴費用的補償，因此其性質為侵權行為。[5]此外，我國的一些學者認為用侵權行為來解釋締約上的過失行為更滿足實際的要求，也更能符合民法體系的要求。

當然，這一學說有人持反對意見。我國學者王利明先生指出，締約過失責任的侵害對象是當事人的信賴利益，是否是侵權法調整的范圍還不清楚。另外，締約雙方在締約過失行為發生時已具有締約關系，侵權行為侵害對象并不一定是受害人的信賴利益，且侵權責任的構成要件較為嚴格，若按此處理，會導致一些情況下受害人無法得到救濟。

(二)法律行為說

該學說被分為目的合同責任說和默示訂立合同責任說。目的合同責任說認為締約過失責任的基礎源于當事人訂立的合同，受損失方基于締約過失而獲得的賠償，按一些德國學者的觀點，這應屬于一種預先發生的契約效力。[6]但如果雙方根本就不存在合同關系，即合同不成立或合同無效、被撤銷等狀況，此學說則很難適用了。耶林倡導的是默示訂立合同責任學說，他認為在締約階段，當事人已進入到一個具體的且可以產生權利義務之債的關系，這種關系就是一種類似契約性質的“準備法律關系”。此外，締約行為本身已構成法律行為，締約過失行為應視為違約行為，是對先合同義務的違背。[7]

主張這一觀點的學者認為,論其性質及強度,超過一般侵權行為法上的注意義務而與契約關系較為相近,適用契約法的原則,自然比較符合當事人的利益狀態,這一學說的缺點在于不能解決因為當事人的過錯致使契約不成立所造成的損害能否得到賠償的問題，因為當事人的過錯行為產生于先契約階段。另一方面,所主張的“準備法律關系”純粹是假設當事人之間存在合同關系并形成一種責任基礎，事實上是將締約過失責任與違約責任的概念混淆了。[8]

(三)法律規定說

這一學說認為在法律中明確規定締約過失責任制度是其法理基礎。只有經過法律的明文規定，受損方才有理有據地向過錯方追究締約過失責任。因為先合同義務約束任何人，應當作為法定的一般義務。法律條文不僅規定了哪些屬于先合同義務，如照顧、協助等，而且還規定了若違反規定，過錯方將承擔損害賠償的責任。這一學說為德國最高法院所倡導。另外，我國學者王利明先生認為，信賴利益既不能為侵權法保障的利益所包括，也不能完全受到合同法的保障。在締約階段所發生的信賴利益的損失，必須包括獨立的信賴利益賠償請求權，此種請求權應為法律特別規定的請求權。[9]

(四)誠信原則說

這一學說認為當事人之間基于誠實信用是締約過失責任制度的法理基礎。其理由如下：當事人在締約過程中會對內容進行商討，此時他們之間就進入到一種特殊的信賴關系。雖合同尚未成立，但基于誠實信用原則，就會在當事人之間產生先合同義務，如告知、保護以及保密等義務，對雙方都適用。有利于雙方當事人在履行義務時處于平等地位，給締約過程中產生保障，達到保護交易安全的目的，以防受損方得不到救濟。

1.誠實信用原則的起源。誠實信用原則起源于古羅馬的誠信契約和誠信訴訟，其意為誠實善意、正當、守信等,主要對善意第三人、善意取得和占有及守信履約而言,此外還有善意行為真誠動機、善意訴訟之義。[10]在歷經幾百年近代民法典更替交換之后，誠實原則最終作為民法上的一項重要的原則，而且大陸法系、英美法系國家都對這一原則的作用加以肯定，并產生了重要的影響。

2.學者的不同意見。也有學者對于誠實信用原則是締約過失責任的法理基礎這一觀點持反對意見。認為：誠信原則作為一項基本原則，它的作用已經滲入到整個民事活動，已成為重要準則，其重要程度毋庸置疑。但是就是因為該原則貫穿于整個民法理論體系，不能體現出誠實信用是締約過失責任所獨有的，難以體現特點。

3.功能。根據誠實信用原則，雙方當事人進入到一種特殊的信賴利益關系，由此產生先合同義務，并包括告知義務、保密等義務，并能夠給交易安全提供保障。第一，指導作用。法律的其他規則都是基于誠信原則，然后在此基礎上去發展屬于自己的特性；第二，彌補法律漏洞。比如侵權行為法和合同法并不能保證所有的信賴利益都能基于它們得到損害賠償，誠信原則則能很好的彌補漏洞，讓受害方得到更全面的救濟方式；第三，賦予法官合理的自由裁量權。社會在進步，什么樣的案件都有可能發生，但是一國的法律并不是馬上就能與時俱進，一部法律的出臺需要大量的時間去實踐，要綜合各個因素，這樣法官的主觀能動性就能發揮作用；第四，使得雙方當事人在行使權力和履行義務時處在一個平等的狀態。任何一方違反了誠實信用原則，給相對方造成信賴利益的損失，都將承擔締約過失責任。

綜上，締約過失責任是在締結合同的過程中，因當事人違反依誠實信用原則而產生的先合同義務，給相對人造成信賴利益的損害，并因此依法應承擔的民事責任。它給予當事人合理的依據去尋求救濟，保護了交易安全，給予在交易過程中當事人利益安全的保護傘。締約過失責任制度,對世界各國的立法及司法實踐的影響是甚為深遠的，它對保護交易安全的作用更為明顯。只要尋找到締約過失和契約自由之間的平衡點，就能夠實現“雙贏”，保證社會契約的有序發展，社會交易的有序進行。

[1]王澤鑒.民法學說與判例研究(第 1 冊)[M].北京：中國政法大學出版社,1998.

[2]劉得寬.民法諸問題與新展望[M].臺北：三民書局,1980.

[3]王利明.合同法研究(第一卷)[M].北京：中國人民大學出版社,2002.

[4]崔建遠.合同責任研究[M].長春：吉林大學出版社,1992.

[5][美]貝勒斯.法律的原則[M].張文顯,等譯.北京：中國大百科全書出版社,1995.

[6][德]羅伯特·霍恩.德國民商法導論[M].楚 建,譯.中國大百科全書出版社,1996.

[7]錢玉林.締約過失責任與誠實信用原則[J].法律科學,1999(4).

[8]李先波.合同成立有效比較研究[M].長沙：湖南教育出版社,2000.

[9]王利明.違約責任論[M].北京：中國政法大學出版社,1996.

[10]傅靜坤.二十世紀契約法[M].北京：法律出版社,1997.

(責任編輯：宋 潔)

Legal Basis of Contracting Fault Liability

SHEN Yi

(LawSchoolofAnhuiUniversity,HefeiAnhui230601,China)

“No contract,no responsibility” is the basic ideas of traditional contract theory since the Roman law.However,in the situation that the interests of the other party are lost due to the fault of the party before the contract is established, the victim’s interests can not be relieved.With the constant change and development of society,the traditional view cannot solve these problems.Therefore,in 1861 German jurist Jhering put forward the system of contracting fault liability and made up for the defects.Since then,the contracting fault liability theory has gradually been accepted by contract law theory circle and legislation and judicial precedents around the world,and has a far-reaching influence on later generations.The emergence of the new contract law in our country has broken the traditional point of view, and marks the establishment of the system of contracting fault liability.

contracting fault liability; legal basis; principle of good faith

2016-12-20

沈 藝(1992-)，女，安徽蚌埠人，安徽大學法學院民商法專業碩士研究生。

DF525

A

1672-1500(2017)01-0051-03