物種入侵行為犯罪化的正當性根據之檢視

王 振

（江西科技師范大學 江西南昌 330038）

一、序說

我國是物種入侵最為嚴重的國家之一。相關資料顯示，在世界自然保護聯盟公布的全球100多種入侵物種中，我國占到了一半左右。也就是說，全球大約一半的入侵物種在中國。而物種入侵的主因是人為有意引種，約50%的植物是作為有用植物引入的，約25%的外來入侵動物是有意引進的[1]。外來物種入侵帶來的危害是復函數的，主變量是生物多樣性的喪失。研究表明，種間競爭種間競爭是物種群落構成的一個基本機制，其普遍性及重要性一直是入侵生態學領域討論的熱點話題，競爭取代是種間競爭最嚴重的后果。高玉林博士和美國俄勒岡州立大學Stuart Reitz博士最新的研究結果表明，大部分種間競爭取代現象發生在新入侵物種與其他物種之間，外來生物入侵明顯加劇了物種競爭取代及種群地位的演化，在特定區域甚至加快了物種多樣性的喪失。生物多樣性是生態系統強勁的關鍵因子。美國明尼蘇達大學和牛津大學的一項研究發現，人類活動會影響草原地塊的生產力，其中降低的生物多樣性會削弱生態系統的穩定性。生態系統的健康程度直接關系到我們這個星球為繼人類生命的能力。所以，如果我們想繼續從我們的生態系統所提供的服務中獲得好處，就應該格外珍惜和保護生物多樣性②。外來物種入侵危害的次變量表現為生態災害頻發，給國民經濟生產帶來的巨大經濟損失和高額的防治費用③。但是，目前我國的現行立法比較偏重于外來物種無意引入的控制，而對有意引入外來物種方面缺乏相應的法律法規[1]，更不要說將有意引入外來物種行為予以犯罪化。故此，本文的探討便是一種有的放矢，有所價值。

二、生物多樣性是一種刑法法益嗎？

盡管“法益概念的含義從來都不清晰”[2]，但當肇始于費爾巴哈的權利侵害說被畢恩鮑姆改造為法益論之后，法益論便長期穩居歐陸刑法帝國版圖的核心，成為所有研究犯罪化問題必須首先回答的一個詰問。美國學者杜博爾認為：Rechtsgut是很復雜的，這里的Rechts是指正當的還是合法的？是實證法意義上的合法還是自然法意義上的合法？并不能為人們一目了然。而gut的內涵既可以指稱“善”也可理解為“好處”。但是杜博爾還是充分肯定了法益概念作為犯罪化的正當性界限的合理性[3]。畢恩鮑姆將“益”區分為“與生俱來的益”與“后天獲得的益”，認為“益”部分是自然存在的，部分是社會發展的結果，并依此觀念將犯罪分為侵犯個人法益的犯罪和侵犯集體法益的犯罪。賓丁對法益的看法旨在強調立法者的能動性與主觀性，他認為法益就是立法者選擇特定的利益并給與刑法保護。李斯特和新康德主義刑法學派則努力尋找影響法益保護范圍選擇的 “先于法律而存在的”標準。李斯特自己將法益定義為生命自然產生的 “人類的利益”（Men-schliche Interessen）[4]。筆者認為，法益當然包括“先天”或“后天”之益，其本質上應源于為人的生存而必須的一切必要存在，是因生命之需而自然產生的人類的利益，而賓丁的觀點只是強調了法益概念的觀念性的一面，而忽略了其實存性的本然。那么，生命的存在會產生怎樣的人類利益？是在什么時空維度產生這些利益呢？

刑法的目的是保護法益，并由此決定著刑法規范的存廢。但從根本上來說，刑法來源于社會，刑法的目的由社會的目的所決定。故此，社會的需求才是決定刑法規范存廢的終極原因[5]。托馬斯·魏根特精確地指出了刑法之于社會現實的極度敏感的關系：刑法還能否勝任它制裁無法容忍的，此時此地被人們認為是他們共同生活不可放棄的基本準則的行為規范的違反行為的任務，并不取決于永恒的價值或不變的認知觀點，而是取決于具體社會的具體時點（常常是很難探索到的）細致微妙的心理現狀[6]。我國學者對此也深以為然。包括法益理論在內的當代刑法理論的發展，顯然不能被認為只是對既有原則或概念進行單純邏輯演繹的結果。在很大程度上，它是呼應社會發展的產物。在任何時代，外在的需要都構成強大的動因。它指引并驅使人們不斷創造新的理論或對既有的理論進行重構，以達至規范體系與社會發展的動態吻合。作為規范體系中重要的組成部分的刑法體系，自也不例外。為使刑法適當地發揮作為社會控制工具的功能，它必須對外部世界的變化保持足夠的敏感[7]。正如瞿同祖老先生所言，法以社會為基礎，而不是社會以法為基礎。是人的社會生存的需要，決定了刑法規范的內容而不是相反。“法益根本不是博物館中的展品，而是社會生活中的人、物和制度”[8]。應該在實存中探尋法益，在社會現實需要中界定法益，畢竟人們不是為信條而活。由此，法益的“益”其內涵指的是與人的生存發展密切相關的重大利益。而所謂重大，意指關涉到整個社會生存與發展的基本條件。倘若刑法不對此進行保護，勢必造成社會的嚴重分裂與對立，甚至毀滅[9]。所以刑法上的法益保護實則是在保障“人類共生”這一實存狀態本身。

刑法保護法益的實質是在保護對利益的攻擊不會發生這樣一種期待。這種期待是由角色的相互溝通和因此而產生的規范所保障的。Jakobs認為，角色與規范是共生共滅的關系，而社會正是由規范所生成和保障的[5]。應當說，“社會是由規范生成的”這一觀點是錯誤的，這也是Jakobs“刑法本質是保護規范，培育公民對刑法的忠誠”刑法觀的最為詬病之處。但是，其主張的“角色與規范的共生共滅的關系”與“社會由規范保障”卻是至理名言。“法是社會規范”這是一個事實，“人類從一開始就是在社會的共生系統中存在”④這也是一個事實，二者均是實存。“人類的誕生”這一現象生動地展示了人是“共生”的這一現實。人在誕生的那一刻開始，就與他人、與環境形成共生狀態。因為如果沒有父母等他人的補充幫助，沒有自然地空氣供給，任何生命都會在幾十個小時的短暫時間內結束。這就是人是“共生”的最有力最直接的證據，并不需要什么高深的理論和深刻的分析，樸素的直知就能理解這個現象。并且，應當指出：第一，這種共生的生存方式并不是人類理性選擇的結果，而是天然使然，是一種理所當然；第二，這種共生的生存方式是人類存在的唯一方式，人類從一開始就存在于保障共生的社會系統中。沒有社會的世界，前社會的世界以及原子論的世界，與社會契約論的虛構性一樣，只不過是霍布斯在“受動理性”所產生的空想的“知覺表象像”[10]。試想，有誰是因為契約才存在于這個社會的呢？契約的靈魂是自由，我能自由地不簽署契約而不生存于此在的社會嗎？人一生下來就在一個群體中，也只能在群體中才能生存下去。我們熟知的“社會契約論”只具有解釋論的意義，它根本就不是客觀事實本身。

亞里士多德說：人生于社會之中。馬克思也認為：人在本質上是一切社會關系的總和，是一種關系性存在。人類生存于其中的社會系統，與保障行動自由的同時制約著某種行為的自由的規范同在。社會中的人“可為何”與“不可為何”均受到規范的指引，規范保障并制約著人行動的模式。申言之，規范所保障的行動就是支撐共生系統的行動，規范所制約的行動就是侵害共生系統的行動。人類要生存，就必須有規范。規范是具體生活世界中，人類共同生存的法則，是與人類存在相適應的法則。規范，是只能以“共生”這一“生活方式”生存的人類之“生”的法則。這里所說的規范，就是自然法。當然，此處的自然法不是霍布斯意義上的自然法，而是古希臘以來傳統的自然法，是作為人類理性的存在法則的自然法[10]。

人類生活的世界是唯一的，也是極易受到傷害的，而且是已經傷害便難以恢復的一次性世界，而不可能是上帝的永遠的給予物。隨著人類能力的不斷強大，人類已經擁有了破壞世界的足夠技術。同時，人們也逐漸認識到，自己有責任將生活世界交給未來一代[10]。于是，在刑法上，各國立法逐漸進行著從人類中心主義向環境本位觀念的轉變。把人類視為環境的一部分，不僅人與人是共生的，人與環境，與整個自然界都是，且只能是共生的。所謂的環境法益，當然不是為了保護除人類之外的其他主體的什么權益，而依然是“由于生態環境之破壞，將足以導致生命、身體或財產之危險，故以刑法保護環境法益，亦間接地保護個人生命、身體或財產利益”[11]。這樣，環境權關乎人類安身立命之共生狀態，應該說是基本人權的范疇內涵，是“每個人享有健康和福利等要素不受侵害的環境的權利和當代傳給后代的遺產應是一種富有自然美的自然資源的權利”[12]。完全與人的生存無關的環境法益是難以想象的。并且，這里的“人的生存”，當然不局限于生命、身體，可以擴大到和特定或不特定的人的生活利益相關這種程度的形式[13]。所以，環境法益絕不是什么環境中心主義或環境與人的二元主義，依然是只能是人的利益，人的生存法益，人類的共生法益。按照畢恩鮑姆的法益論，生物多樣性這一法益屬于“社會發展的結果”類的法益。一開始的刑法并未將環境法益納入其中，因為其時環境之重要性并未彰顯。工業社會后人們逐漸以反價值的形式認識到環境之于生存的重要性。同樣，時至今日的后工業社會、風險社會中，物種多樣性的生態安全的重要價值，其對于人類生存的重要性日益彰顯，必然也應成為社會發展而帶來的必需刑法上的承認與保護，應當納入法益的范疇。因為，法益說到底并非僅局限于賓丁意義上的“法益就是法律上利益”的范圍，而是應如新康德主義刑法學派的“生命自然產生的人類的利益”。法益不僅指刑法保護的“益”，也應包含刑法應該保護的“益”，只要其是生命自然產生的人類的利益。人在終極上是環境的產物，是自然世界的一部分。人與其生存于之中的環境之間的共生關系決定了生物多樣性存在態的維護對人的存在是一種不可放棄的底線性條件，是至為重要的利益，“是能夠融入一個與人類需要相關的法益概念之中的”[14]，應當也必須歸入刑法的法益保護范圍之內。

三、刑法介入是在限制自由嗎？

刑法的觸角深入到有意引種行為，從而保護生物多樣性之生態法益，這是必須的嗎？單個引種行為對生物多樣性影響短期內是微乎其微的，刑法規制是否有違其謙抑性這一現代刑法的基本理念，是否是對公民自由的非正當限制？

人類在生活世界的實存，是與保障共生的規范（自然法）同時存在的。過去是、現在是、將來永遠都是，人類與法同時存在。規范是為了保障共生而制約人類的行動。由于人類從來都只有共生這樣一種實存樣態，規范的全部目的和價值均旨在保障共生，那么對于共生著的個別存在著來說，只有服從此規范的制約，才可以說是作為自律的自由之根源性基礎。自由不僅僅意味著根據意思而行動，而是指在共生著的人類在客觀存在于社會這一共生系統的規范的制約中所能夠做的事情[10]。甚至可以說，自由不是內在于理性的東西，而是內在于是存在的東西。只有在規范的制約下，共生與自由才能得以保障。海德格爾說：人類自由的構造是作為現存在的存在機構，被企投的同時企投。雖然人類以“可能性目標而企投”，但這一點本身就委身于“被企投入現實中”這一事實的[10]。所以，自由是吊詭的。自由如果毫無限制的話，終會毀掉自身。事實上，自由只能在秩序中形成，人必須生活在群體中。由于這樣，必然要有一些束縛。這些束縛是人類長久以來生活經驗的累積[15]。這里的“生活經驗”、“秩序”都是客觀的實存，而非意念的產物。而所謂“束縛”、“限制”其實就是共生的法則。人在本然中只有“共生”才能“生”，要“生”就必須“束縛”。

“懲罰性”與“非懲罰性”刑法規則之間的界限何在？奧地利裔英國猶太人哲學家卡爾·波普爾基于對集權主義國家權力的深深忌憚，深刻地指出：人們在社會中擁有的權利，不是一種要求獲得幸福快樂的權利，而是一種在能夠避免的情況下要求不被造成不幸的權利。不是要求最大多數人的最大幸福，人們應當更為適度地要求所有人只承受最小限度的可避免的苦難。所以應采用的社會改造方案就不應是以增進 “最大多數人的最大幸福”為藍圖的 “烏托邦工程”進路，而應是僅以“防止對個人的損害”的“零星工程”進路[16]。這樣，國家刑法規范的懲罰界限，在盎格魯-撒克遜語境中，就被自由主義大師約翰·斯圖爾特·密爾勾勒為“對于文明群體中的任一成員，之所以能夠施用一種權力以反其意志而不失為正當，唯一的目的只是要防止對他人的危害”[17]。范伯格，一個溫和的自由主義者認為：“刑事立法可能有效防止（消除、減少）對行為人（實施禁止行為的那個人）之外的其他人的損害；并且，可能找不到其他同樣有效且價值成本更低的方法。”這就是“總能為刑事立法提供很好理由”的“損害原則”[18]。法益概念的自由主義思想根基及由此衍生出來的最后手段性原則在大陸法系刑法理論中占據重要地位，羅克辛一再強調：“根據社會契約的思想理念，只是為了達到自由與和平的共同生活必要的時候，并且這種生活在程度上只是不能通過其他更輕的手段達到時，作為國家權力所有者的公民才把如此之多的刑法干預權轉讓給了立法者”[5]“一旦國家超越了授權的界限，便屬于違反和抵觸越權禁止的行為”[17]。這種自由主義語境下的刑法規則界限，其實質均以控制利維坦為價值取向，認可“國家應該以最少的干預來確保最大的個人意思自治”[19]，從而把國家構造成個人利益的“守夜人”和“夜警國”的形象。

從自由主義出發，對自由侵害最小的道德，就是能夠進入刑法視域范圍內的道德。刑法的目的應該限定在禁止和懲罰人們實施傷害，除此就會滲入社會生活太深而不正當地侵犯自由。但這個命題回應的是資本主義早期和漸成熟期的傳統社會，其最大的特征是規范化、確定化、一元化的行為模式和精神倫理，這時的人類圖像是原子式的個人。國家只要保護了個人在契約范圍內的自由就可以實現保護社會所有成員的目的，而對個人實在的人身、財產權益的保護只是一種必要的保障自由的手段。保障了原子式的個人利益，就等同于保障了個人自由，進而保護了整個社會。因為原子式個人當中隱藏了所有社會的基因[5]。這樣刑法若做出了保障個人自由自外的其他任何舉止，就將是不正當的。但是，在社團主義者看來，這種原子主義或個人主義的危害是巨大，他與工具主義理性的結合，造就了西方工業社會的種種弊害。因為原子主義強調個人利益優于社會利益，這將導致個體對公共事務的冷漠，有削弱民主政治的趨向，并最終導致社會的自我毀滅[5]。而且，當前的社會形態已經是發達的后工業社會，或者貝克等社會學家所描述的風險社會，不再是那個原子式的傳統社會了。風險社會為絕大多數社會成員造就了舒適安逸的生存環境，同時也帶來了核危機、生態危機等足以毀滅全人類的巨大風險。因此，再以傳統的刑法規范界限來看待現今的社會，無異于刻舟求劍而不得要領。所以，“關于今日的人類亟需國家的生存照顧，法治國不應該停留在19世紀僅是‘維護權利的國家’，更應積極參與人類的社會發展，為確保生存照顧之目的，現代國家應引領社會秩序。毫無疑問，在這復雜的社會現實中，若僅從個人角度重整法益秩序必將一事無成”[20]。

從存在論的角度來說，原子式的個人圖像其實是個假象，真實的人類圖像應該是“共生”式的。如果說原子式的人類圖像在傳統社會還可以滿足解說刑法法規界限的需要的話，那么在20世紀以來的風險社會語境下，其位置應該被“共生”的人類圖像所取代，才能更好地滿足勾畫刑法法規界限的需要。在社群（團體）主義的視域下，個體呈現出不同于原子主義語境下的屬性。首先，個體的存在及其人格發展并非先于人類的共存狀態，自我并不是先天形成和完善的，而是在一定的社群文化中形成的。個體并非為了分享利益而組合在一起，無論其是否愿意，其都必然處于一定的社群之中。其次，個人并非超驗的自我，而是鍥入了社群的基因。社群不但提供了個體的身份認同（只有具有其共同認知的個體才能參與組成社群），而且給身處其中的個體提供了思維方式、行為指引、價值判斷和日常生活的背景等等在內的完整的生活方式[21]。這種個體的“共生”樣態的真實揭示，可以合理地導出一個推論：個體為了獲得自我的實存，就必須對社會負責。因為否定了社團，就等于否定了自我。個人因而必須積極參與社群事務，包括積極履行角色的義務和承擔責任。同時，社群（團體）主義者主張，社群本身存在一種內在的公共善。這種公共內在善，對社群的存在與正常運行至關重要。其具體有二，一是各種物化的“公共利益”，一是非物化的行為的“各種美德”（強調普遍的義務與責任）。一直以來，自由主義刑法法益觀所珍視的是前者，而后者事實上對社群存在與發展同樣重要。但是，強調普遍的義務與責任，并不是說社群是為了“自身目的”而存在。社群的存在歸根結底是為了“個人”，不同于自由原子主義的是，其為了個人利益的方式是積極的提供更多的公共福利而不是消極的僅僅防止其受到損害。這“公共福利”的內涵就包括對環境權的積極保障。在這些領域，積極的保障意味著：“刑法的保障界限，并非要等到已然惡化到嚴重威脅個體生存的時點才能提供”[21]。

社群主義對刑法規范界限的把握的合理性不僅僅因為其真實地揭示出了本然的人類圖像，而且根源于其對風險現代社會形態的準確契合。這一點，對于詮釋刑法規則介入有意引種行為，保護物種多樣性的環境法益具有重要的智識支撐。中國目前已經處在高速發展的經濟、科技、貿易為特征的后工業社會和以內生性風險為特征的風險社會。現代交通、物流、貿易、旅游、移民等人的活動范圍無限擴大，有意引種行為引發的生態災難是傳統社會無法比擬、難以企及的。有研究表明，中國外來植物入侵與其經濟發展呈正相關關系[22]。以湖北省為例，從20世紀80年代至2009年間，湖北省外來物種的數量在1990年、2000年和2009年分別是98種、131種、163種，而對應年份的GDP 824.38億元、3543.39億元和12961.1億元，入境游人數分別是17.87萬人、85.25萬人和133.46萬人，國際貿易進出口總額分別為121342萬美元、321031萬美元和1722869萬美元，交通密度（單位面積內的水、陸、鐵總運營里程）分別為0.323公里/平方公里、0.371公里/平方公里和0.555公里/平方公里[23]。可以看出，湖北省外來物種入侵的數量是隨該省的GDP、入境游人數、進出口總額和交通密度的增加而顯著提升的。而我國在2001年的入侵物種是238種，在2013年的時候，這一數字高達544種[24]。而這一時期正是全球經濟增長乏力，而中國成為世界經濟的火車頭的時代。大規模的物種入侵是現代社會高速發展的伴生現象，這是傳統社會所沒有或至少是微乎其微的。很顯然，生物多樣性在當今中國所面臨的風險已經不是原子式的個人自由主義理念下的消極法益保護模式所能控制的。既然，社會形態已經不是傳統模式，那么自由主義的理念就應當適時讓位于社群主義，刑法應該積極的將其社會防衛線前移，以有效保障每個社群個體天然享有的生物多樣性這一環境公共福利。

生物多樣性由于其外部性、整體性和區域性等特征，決定了其具有者公共物品的屬性。對社會全體成員來說，這一環境公共福利也因具有非排他性（non-excludability）和消費上的非競爭性（non-rivalrousness）而面臨著“公地悲劇”（tragedy of the commons）的命運。“公地悲劇”是以由全人類開采的牧草地為前提的設例。其基本內涵是；“完全依靠牧民自己的理性去決定各自放牧的養殖數量，在納什均衡狀態下的總飼養量傾向于大于社會最優飼養量，最終的結果將是草地毀壞，牧民無法從放牧中得到更高收益”[25]。因為，作為一種公共資源，如果完全由市場供給，則由于其前述特征決定了，消費者可以不用付費就可以免費享用。但這種搭便車現象會導致公共物品最終得不到供給，從而全社會均無便車可搭。同樣，生物多樣性這一公共福利在任人免費無償的搭便車式享用的最終結果是環境的整體惡化，所有人將無便車可搭。單個孤立地看，每次個別的有意引種行為其對生態多樣性的危害性并不是很嚴重、甚至是很微弱。但是，一旦造成生物多樣性的破壞，將是一種不可逆的巨害。這種巨害是無法恢復或者恢復起來代價過于沉重，同時有意引種行為所帶來的機會成本是一種沉沒成本而根本無法收回，并且，生物多樣性的喪失是一種“獨一無二”的無可替代的環境樣態的喪失[26]。所以，“現代社會中的危險，如果單獨看可能非常稀薄，但是當他們不斷復合地積累、重疊，系統地作用時，就會導致社會發生不可逆轉的深刻事態。當這些危險導致社會的深刻事態時，僅僅把握發生累積的、連續作用的危險中最后的危險或者最顯著的危險來進行規制顯然是不夠的”[27]。“為了阻止經由累積而產生的損害，這種原本輕微的損害也必須被禁止”[28]。這種累積性環境耗費行為，理論上稱為累積犯。公民對任何公共資源的享用，前提是必需同時給付公共善，也即積極承擔對環境的責任。通過刑法來規制這種累積的損害生物多樣性的行為，其根本目的并不是通過刑法來處罰這樣一個造成微小結果的行為，而是旨在維護并強化公民對“社群公益負責”的觀念，其更多的是對公民非給付公共善的責難，最終達到保護脆弱的人類共生環境的目的[21]。

四、結語

在Mark Moore教授看來，以是否有被害人或證人控告為標準，可以將沒有被害人或證人控告而使公眾或警方難以發現的犯罪稱為隱形犯罪（invisible offenses）[29]。有意引種犯罪行為因為其損害的微弱性或長期性而難以為人們所意識到，因而屬于此種犯罪類型。我國刑法理論中的犯罪本質立基于社會主義的基礎性立場[30]，即犯罪是對社會主義社會關系的最嚴重破壞。有意引種行為對生物多樣性的破壞是一種巨害，符合我們對犯罪本質的理解。這是其一。第二，有意引種行為并不是一種合法的權利自由行為，因為他已經越過了權利的邊界。刑法對其干預并沒有限制自由。第三，有意引種行為并不具有任何社會相當性，將其犯罪化并不會超出公眾的承受能力，我國刑法中諸如盜伐林木罪、非法捕撈罪等的設立就是明證；同時，將其犯罪化也符合尊重自然、天人合一的傳統文化。因此，刑罰權的發動具有正當性。

[注釋]：

①《外來生物入侵加劇物種競爭取代》，http://www.chinaias.cn/liPart/NewContent.aspx?ID=349,中國外來物種入侵數據庫，2016年11月13日訪問。

②《生物多樣性是生態系統穩定關鍵》，http://www.chinaias.cn/liPart/NewContent.aspx?NewsKind=3&ID=289，中國外來物種入侵數據庫，2016年11月13日訪問。

③目前學術界一部分專家學者已致力于對外來生物侵入所造成的經濟損失進行研究，其結果讓人觸目驚心。據統計，外來入侵物種對我國生態系統、物種及遺傳資源造成的間接經濟損失每年為1000.17億元，其中對生態系統、物種多樣性和遺傳資源造成的經濟損失分別為998.25億元、0.71億元和1.21億元。也有報道指出：目前外來入侵物種有400多種。外來入侵物種對我國生態系統的影響導致經濟方面的破壞非常大，年損失570億元是媒體經常引用的數據。但實際上還有一個更大的數據一直沒有被媒體采用，那就是這一損失占我國GDP的1.5%。參見葉萍、黃秋水：《防范外來生物入侵的刑事法律規制研究》，載《綏化學院學報》2015年第5期，第46頁。

④共生本是生物學上的一個概念，通常是指兩種以上的生物由于不能獨立生存而共同生活在一起，或一種生活于另一種體內，各自獲得一定利益的現象。美國微生物學家瑪葛莉絲指出：共生是生物演化的機制。她說：“大自然在本性上就厭惡任何生物獨占世界的現象，所以地球上絕對不會有單獨存在的生物。”參見戈慧明，譚仁祥：《共生菌——新活性天然產物的重要來源》，載《化學進化》2009年第1期，第31頁。其實，正如正文所揭示，人的存在樣態也是一種“共生”。如此理解，才是真實的客觀的科學的。

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