電商時代下洗錢犯罪的防治

陳致遠(yuǎn)

（浙江工商大學(xué) 浙江杭州 310018）

電商時代下洗錢犯罪的防治

陳致遠(yuǎn)

（浙江工商大學(xué) 浙江杭州 310018）

電子商務(wù)是買賣雙方利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，在電子商務(wù)平臺上進(jìn)行各種商貿(mào)活動，其數(shù)字化的特征使得洗錢行為通過電子商務(wù)平臺與第三方支付平臺之間的資金轉(zhuǎn)移、資金套現(xiàn)得以實現(xiàn)。在現(xiàn)行法律框架下，電子商務(wù)平臺可被用來進(jìn)行洗錢的途徑大致包括虛假支付與虛假交易，因此，為有效防治利用電子商務(wù)的洗錢犯罪行為，需要建立全面、科學(xué)的反洗錢法律監(jiān)管體系，并配置以合理的事后懲處機(jī)制。

電子商務(wù)；洗錢犯罪；第三方支付；犯罪防治

電子商務(wù)，Electronic Commerce，通常是指買賣雙方利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，在電子商務(wù)網(wǎng)站提供的交易平臺上，不謀面地進(jìn)行各種商貿(mào)活動，實現(xiàn)消費(fèi)者的網(wǎng)上購物、商戶之間的網(wǎng)上交易和在線支付等一系列商務(wù)活動的新興商業(yè)運(yùn)營模式。隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及以及人們消費(fèi)觀念的改變，近些年，電子商務(wù)發(fā)展十分迅速，《2016中國電商消費(fèi)行為報告》指出，2016年我國電子商務(wù)交易市場規(guī)模穩(wěn)居全球第一，電子商務(wù)年交易額達(dá)20萬億元，占社會消費(fèi)品零售總額的比重超過10%。可見，電子商務(wù)已經(jīng)逐漸成為人們生活、工作中必不可少的一部分。

但是，電子商務(wù)繁榮背后仍然存在市場監(jiān)管缺位、法律制度落后等問題，使不法分子有可乘之隙，利用電子商務(wù)進(jìn)行非法活動，電商時代下的洗錢行為便是其中典型的違法行為。電子商務(wù)為企業(yè)和個人提供便利的同時，也為洗錢者提供了便利，淪為犯罪分子洗錢的工具，不僅嚴(yán)重破壞了我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，也為電子商務(wù)的未來發(fā)展蒙上了一層陰影。

一、電商時代下的洗錢犯罪

（一）電商時代下洗錢犯罪的犯罪構(gòu)成。

電子商務(wù)洗錢犯罪的犯罪構(gòu)成與普通洗錢犯罪的犯罪構(gòu)成并沒有明顯的不同，它們的犯罪主體既可以是自然人也可以是單位，犯罪客體包括國家金融管理秩序與司法機(jī)關(guān)的正常活動，犯罪的主觀方面需要犯罪人明知洗錢的對象是七種上游犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，罪過形式包括直接故意與間接故意[1]，它們的最大差別主要體現(xiàn)在犯罪的客觀方面中的行為內(nèi)容，電子商務(wù)洗錢犯罪的客觀行為不同于一般洗錢犯罪，其主要包括虛假支付、虛假交易。

一是虛假支付，電子商務(wù)交易平臺中，除了買賣雙方以外，往往還存在著第三方支付平臺（例如：支付寶），這類第三方支付平臺通常都具有支付以及收款功能，但是在電子商務(wù)發(fā)展早期，這類第三方支付平臺采取了匿名注冊的方式，注冊方法十分簡單，往往只需要關(guān)聯(lián)郵箱便能注冊，因此洗錢者只需在第三方支付平臺注冊了虛擬賬戶，就可以隱蔽的進(jìn)行資金轉(zhuǎn)移，完成“犯罪資金→第三方支付賬戶→銀行系統(tǒng)”的洗錢行為。值得慶幸的是，隨著電子商務(wù)配套制度的完善，當(dāng)前大部分第三方支付平臺都采用了實名制注冊，虛假支付的洗錢路徑被截斷，虛假支付的洗錢行為日趨消失，現(xiàn)如今只能發(fā)生在極個別的第三方支付平臺中。

二是虛假交易，隨著虛假支付的洗錢行為日趨消失，虛假交易已經(jīng)成為電子商務(wù)中最主要的洗錢方式。洗錢者通過注冊多個電子商務(wù)賬戶與第三方支付賬戶，并使它們與多個銀行賬戶相關(guān)聯(lián)，利用這些電子商務(wù)賬戶與第三方支付賬戶，進(jìn)行“自買自賣”，假冒成正常交易來掩飾、隱瞞其犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)，以此達(dá)到其洗錢的犯罪目的。

（二）電商時代下洗錢犯罪的行為模式。

電子商務(wù)洗錢犯罪的行為模式與一般洗錢犯罪的行為模式大同小異，都可以分為三個階段，即處置（placement）、分層（layering）、融合（integration）。

1.處置階段。洗錢者將犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，通過存款、電匯等方式，打入銀行賬戶，以便之后洗錢行為的展開。結(jié)合實際來說，在處置階段，洗錢者為了避開銀行的監(jiān)管，通常會將大額的待洗資金分散存入事先準(zhǔn)備的多個銀行賬戶。不僅如此，洗錢者為了掩飾其洗錢行為，其事先準(zhǔn)備的銀行賬戶往往具有一定的隱蔽性，比如，雖然我國個人銀行存款實名制已經(jīng)實施多年，但是由于各種原因，部分基層網(wǎng)點對于中小額存款的實名制審查仍不盡如人意，洗錢者通常會利用這一漏洞，從偏遠(yuǎn)的農(nóng)村以極低的價格大量購入當(dāng)?shù)剞r(nóng)民的身份證，并且利用這些身份證及其復(fù)印件開設(shè)大量的中小額銀行存款賬戶。然后，將黑錢分散打入這些存款賬戶，為之后的洗錢做足準(zhǔn)備[2]。

2.分層階段。洗錢者通過關(guān)聯(lián)銀行存款賬號與第三方支付平臺賬號，將銀行賬戶中的待洗資金轉(zhuǎn)入至多個第三方支付平臺賬戶，然后再以虛假支付或虛假交易為掩飾，實現(xiàn)資金在洗錢者所控制的各個網(wǎng)絡(luò)支付賬號之間轉(zhuǎn)移，轉(zhuǎn)移至不特定的網(wǎng)絡(luò)賬戶之中，最終再將資金轉(zhuǎn)入至其他的銀行賬戶，從而實現(xiàn)“銀行賬戶→網(wǎng)絡(luò)支付平臺賬戶→網(wǎng)絡(luò)支付平臺賬戶→銀行賬戶”的“一對多”甚至“多對多”洗錢循環(huán)。錯綜復(fù)雜的分層流程使得犯罪收益與合法資金難以分辨，逃避了司法機(jī)關(guān)對于犯罪所得的追查，方便之后安全、正常使用洗凈后的黑錢。

3.融合階段。犯罪所得經(jīng)過分層處理之后，被存入至于犯罪組織或個人無關(guān)的銀行賬戶之后，此時黑錢已被成功“洗白”，犯罪所得可以與合法收入一同混合融入至正常的商業(yè)活動者，成為應(yīng)納稅的合法收入，洗錢者可以自由地進(jìn)行投資、消費(fèi)。

（三）電商時代下洗錢犯罪的行為特征。

電子商務(wù)洗錢犯罪人充分利用了電子商務(wù)平臺及其衍生的網(wǎng)絡(luò)支付平臺，在大量正常商品交易的的掩護(hù)下開展洗錢行為，相較于傳統(tǒng)的洗錢手段，其主要具有以下特征：

1.操作簡便。利用電子商務(wù)洗錢具有操作簡便的特征，洗錢者只需要擁有電子商務(wù)平臺賬號與網(wǎng)絡(luò)支付平臺賬號便能夠進(jìn)行，且賬號注冊容易、申請方便。首先就電子商務(wù)平臺賬號的注冊申請而言，例如淘寶網(wǎng)賬號，用戶只需要關(guān)聯(lián)一個電子郵箱賬戶就能進(jìn)行注冊，無需提供真實的身份資料；其次就網(wǎng)絡(luò)支付平臺注冊申請而言，例如支付寶賬戶，用戶除了關(guān)聯(lián)電子郵箱或手機(jī)號碼，還需要進(jìn)行銀行卡綁定與身份證核實。總體而言，相較于其他傳統(tǒng)的洗錢方式，比如利用金融機(jī)構(gòu)洗錢，需要復(fù)雜繁瑣的身份驗證過程，電子商務(wù)洗錢具有注冊容易、操作簡便、審查寬松的特征。

2.跨國流動。2013年9月25日，國內(nèi)17家網(wǎng)絡(luò)支付平臺獲得了國家外匯管理局頒布的跨境支付試點牌照①。越來越多的網(wǎng)絡(luò)支付平臺開展跨境支付業(yè)務(wù)，為電子商務(wù)中的跨國貿(mào)易打通了商品交易路徑，但是同時也為洗錢者將黑錢轉(zhuǎn)移至境外提供了一條新的路徑。洗錢者可以通過虛假的跨國交易進(jìn)行洗錢行為，一旦黑錢轉(zhuǎn)移至國外，由于涉及到不同國家的管轄權(quán)問題，進(jìn)一步增加了司法機(jī)關(guān)對于黑錢的審查與追回難度，為洗錢者順利掩飾、隱瞞犯罪所得和收益提供了方便。

3.成本低廉。電子商務(wù)不同于實體經(jīng)濟(jì)需要有形的商鋪，其僅僅需要在電商平臺中建立一個虛擬商鋪，甚至不需要固定商鋪，便能夠進(jìn)行商品交易，而網(wǎng)絡(luò)商鋪的設(shè)立與運(yùn)營成本又十分低廉，因此電商產(chǎn)業(yè)的投資成本與運(yùn)營成本相較于實體產(chǎn)業(yè)大大降低。這也就意味著運(yùn)用電子商務(wù)進(jìn)行洗錢的犯罪分子的洗錢成本大大降低，由于洗錢者的目的不在于正常交易，其不需要對其店面進(jìn)行維護(hù)、擴(kuò)張，洗錢成本僅僅包括虛擬商鋪的設(shè)立成本，由此可見，洗錢者通過虛擬交易來開展洗錢的成本甚至較正常電商交易更為低廉[3]。

4.運(yùn)作隱蔽。第三方網(wǎng)絡(luò)支付平臺之間的資金流動一般是獨(dú)立于銀行監(jiān)控系統(tǒng)的，且第三方支付平臺往往都對客戶的信息進(jìn)行加密，這使得監(jiān)管部門難以監(jiān)測交易的真實性、無法知曉資金的來源，而第三方網(wǎng)絡(luò)支付平臺本身又往往疏于對資金流動、資金來源的監(jiān)管，這讓洗錢者能夠較為隱蔽地利用第三方支付平臺清洗犯罪所得及其收益，使非法資金披上合法的外套。

5.資金流動迅速且復(fù)雜。電子商務(wù)中存在兩種資金流動方式，一種是網(wǎng)絡(luò)支付平臺賬戶之間的資金流動，另一種是網(wǎng)絡(luò)支付平臺賬戶與所綁定的銀行賬戶之間的資金流動。這兩種不同方式的資金的劃撥與清算都十分迅速，首先就網(wǎng)絡(luò)支付平臺賬戶之間的資金流動而言，例如支付寶賬戶之間的資金轉(zhuǎn)移，往往都是即轉(zhuǎn)即到，瞬間便可以實現(xiàn)大量資金的轉(zhuǎn)移；其次就網(wǎng)絡(luò)支付平臺賬戶與所綁定的銀行賬戶之間的資金流動而言，商業(yè)銀行賬戶向網(wǎng)絡(luò)支付平臺賬戶的資金轉(zhuǎn)移一般都是即時到賬，而網(wǎng)絡(luò)支付平臺賬戶向商業(yè)銀行賬戶的資金轉(zhuǎn)移一般都在24小時之內(nèi)完成，而且隨著電子商務(wù)的發(fā)展這一時間將進(jìn)一步縮短。

迅捷的資金流動為洗錢者設(shè)計復(fù)雜的洗錢流程提供了可能性，一個完整的洗錢流程可能包括多次虛擬支付或虛擬交易行為，且每次所涉及到的網(wǎng)絡(luò)支付平臺賬戶與銀行賬戶各不相同，經(jīng)過了多次虛假支付或虛假交易之后，模糊了犯罪所得與犯罪者之間的聯(lián)系，很容易蒙蔽了司法機(jī)關(guān)的雙眼，成功“洗白”黑錢。

根據(jù)上述分析，電商時代下的洗錢手段相較于傳統(tǒng)的洗錢手段，不僅在洗錢方式上更為簡便，還在洗錢效果上更為顯著，可見，電商時代下的洗錢犯罪對于我國國家金融管理秩序與司法機(jī)關(guān)的正常活動的危害更為嚴(yán)重。但是從我國目前的實際情況來看，我國似乎并沒有形成有效的應(yīng)對對策。

二、我國應(yīng)對電商洗錢犯罪的對策與不足

（一）我國應(yīng)對電商洗錢犯罪的對策。

由中國人民銀行制定的 《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》、《支付機(jī)構(gòu)反洗錢和反恐怖融資管理辦法》是目前我國關(guān)于第三方網(wǎng)絡(luò)支付平臺的僅有兩部法律規(guī)范。

其中《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》是中國人民銀行制定，于2010年6月出臺，是我國第一部專門針對第三方網(wǎng)絡(luò)支付行業(yè)的法律規(guī)范。《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》分為五章：第一章為總則，主要確定了非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)、非金融機(jī)構(gòu)及其相關(guān)法律概念；第二章則對支付機(jī)構(gòu)的申請條件以及許可辦法做出了詳細(xì)的規(guī)定；第三章規(guī)定了支付機(jī)構(gòu)在運(yùn)營過程中應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，以便于中國人民銀行的監(jiān)督與管理；第四章規(guī)定了中國人民銀行、商業(yè)銀行、支付機(jī)構(gòu)的工作人員的違規(guī)行為及其應(yīng)當(dāng)遭受的懲罰；第五章為附則就法律規(guī)范時效與法律規(guī)范解釋權(quán)屬作了具體規(guī)定。以此看來，《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》是一部針對非金融機(jī)構(gòu)支付行業(yè)較為全面、系統(tǒng)的一部法律規(guī)范，維護(hù)了社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的同時，又鼓勵金融創(chuàng)新，符合我國公有制為主體，多種所有制共同發(fā)展的經(jīng)濟(jì)政策，但是其中對于支付機(jī)構(gòu)反洗錢，僅有概念性的表述，而缺少具體的規(guī)定。

《支付機(jī)構(gòu)反洗錢和反恐怖融資管理辦法》于2012年初出臺，是我國第一部針對第三方支付機(jī)構(gòu)洗錢活動的法律規(guī)范，該辦法要求第三方支付機(jī)構(gòu)履行反洗錢義務(wù)，其中包括：客戶身份識別、客戶身份資料和交易保存、可疑交易標(biāo)準(zhǔn)和分析報告、反洗錢、反恐怖融資調(diào)查、配合中國人民銀行的監(jiān)督管理等。同時該辦法對中國人民銀行及其分支機(jī)構(gòu)與支付機(jī)構(gòu)的違規(guī)行為與應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任作出了具體規(guī)定。《支付機(jī)構(gòu)反洗錢和反恐怖融資管理辦法》指引并督促第三方網(wǎng)絡(luò)支付平臺開展反洗錢活動，為非金融機(jī)構(gòu)實施反洗錢活動提供了有效的法律依據(jù)。

（二）我國應(yīng)對電商洗錢犯罪的不足。

1.相關(guān)法律層級過低。無論是《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》，還是《支付機(jī)構(gòu)反洗錢和反恐怖融資管理辦法》，它們均屬于中國人民銀行的部門規(guī)章，以目前我國嚴(yán)峻的非金融機(jī)構(gòu)反洗錢形勢來看，其法律層級明顯過低[4]。法律層級過低則會導(dǎo)致兩個問題：首先，部門規(guī)章的法律層級過低，導(dǎo)致其法律權(quán)威性與嚴(yán)肅性遠(yuǎn)低于正式法律，嚴(yán)重影響法律的實施效力；其次，部門規(guī)章的法律層級不足以反映非金融機(jī)構(gòu)洗錢活動的社會危害性，利用非金融機(jī)構(gòu)洗錢與利用金融機(jī)構(gòu)，無論是從社會危害性，還是從預(yù)防必要性來看，前者相比于后者有過之而無不及，但是，后者已受到了《反洗錢法》的規(guī)制，而前者只能在部門規(guī)章中涉及。

2.可疑交易標(biāo)準(zhǔn)缺失。可疑交易包括本文所提到的利用電商平臺進(jìn)行的虛假交易，《支付機(jī)構(gòu)反洗錢和反恐怖融資管理辦法》第四章也對此進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定，但是很遺憾，其中并沒有明確可疑交易的標(biāo)準(zhǔn)，該《辦法》第34條規(guī)定：“支付機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)本機(jī)構(gòu)的客戶特征和交易特點，制定和完善符合本機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)特點的可疑交易標(biāo)準(zhǔn)，同時向中國人民銀行、總部所在地的中國人民銀行分支機(jī)構(gòu)和中國反洗錢監(jiān)測分析中心備案。”可見可疑交易標(biāo)準(zhǔn)完全由支付機(jī)構(gòu)自行確定，而在實際中，支付機(jī)構(gòu)作為企業(yè)機(jī)構(gòu)，利益始終放在首位，往往由于追求交易額，而盡量降低可疑交易標(biāo)準(zhǔn)，以至于大大降低了反洗錢效率，使得虛假交易的現(xiàn)象仍然普遍存在。

3.信息共享機(jī)制不健全。反洗錢是一項系統(tǒng)工程，尤其是電子商務(wù)反洗錢，涉及到電子商務(wù)平臺、第三方網(wǎng)絡(luò)支付平臺、商業(yè)銀行、中國人民銀行四方的相互合作，因此十分有必要建立完善可行的共享機(jī)制。但是由于以下原因，就目前來看，我國的信息共享機(jī)制仍不健全：首先，法律制度不夠完善，《支付機(jī)構(gòu)反洗錢和反恐怖融資管理辦法》僅僅規(guī)定了中國人民銀行與支付平臺的合作關(guān)系，更確切的說應(yīng)該是監(jiān)管與被監(jiān)管的關(guān)系，因為它們之間不存在信息共享，只存在信息提供與接收，因此從法律制度上來看我國并不存在信息共享機(jī)制[5]；其次，信息共享主體差異巨大，電子商務(wù)平臺、第三方網(wǎng)絡(luò)支付平臺、商業(yè)銀行、中國人民銀行無論是從所有制屬性，還是從設(shè)立目的上看，它們都具有明顯差異，前兩者往往是私有制企業(yè)，商業(yè)銀行則為國有制企業(yè)，而中國人民銀行則是國家機(jī)關(guān)，因此讓這四個完全不同的主體實現(xiàn)信息共享，若沒有合適的框架支撐，是不切實際的。

4.預(yù)防對象的局限。無論是《支付機(jī)構(gòu)反洗錢和反恐怖融資管理辦法》，還是《反洗錢法》僅僅意識到了非金融機(jī)構(gòu)與金融機(jī)構(gòu)對于反洗錢活動的重要性，而忽視了一般群眾對于反洗錢的意義，只將洗錢行為預(yù)防的重點局限于非金融機(jī)構(gòu)與金融機(jī)構(gòu)。但是在現(xiàn)實中，一般群眾對于預(yù)防洗錢行為的作用是十分巨大的。據(jù)統(tǒng)計，到2016年底僅就淘寶網(wǎng)一家電子商務(wù)平臺，其日均訪問量已達(dá)1.3億次，其人群基數(shù)是巨大的。試想，若在預(yù)防洗錢行為的過程中，能夠妥善利用如此龐大的人力資源，洗錢行為的預(yù)防必能達(dá)到事半功倍的效果。

5.法律責(zé)任規(guī)定疏漏。《支付機(jī)構(gòu)反洗錢和反恐怖融資管理辦法》第七章對相關(guān)工作認(rèn)為違規(guī)的法律責(zé)任做出了具體規(guī)定，其中第48條是針對中國人民銀行及其分支機(jī)構(gòu)從事反洗錢工作人員的法律責(zé)任的相關(guān)規(guī)定；第49條則是依照《反洗錢法》第31條、第32條的規(guī)定，針對支付機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任作出有關(guān)規(guī)定；第50條則是有關(guān)刑事責(zé)任的規(guī)定。我們認(rèn)為上述的法律責(zé)任仍存在以下問題：（1）主體不適格，《反洗錢法》第31條、第32條所規(guī)定的法律責(zé)任本質(zhì)上屬于紀(jì)律處分，紀(jì)律處分是黨組織對于違反黨紀(jì)的黨員，根據(jù)其錯誤的性質(zhì)與情節(jié)，按照黨章有關(guān)規(guī)定作出處罰，其適用對象為違紀(jì)的黨員，然而，支付機(jī)構(gòu)作為私有制企業(yè)，其中一部分工作人員并不是黨員，不受到黨紀(jì)的規(guī)制，因此對于這類人員無法適用紀(jì)律處分；（2）情節(jié)疏漏，關(guān)于支付機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任規(guī)定主要引用《反洗錢法》第31條與第32條關(guān)于金融機(jī)構(gòu)法律責(zé)任的規(guī)定，但是支付機(jī)構(gòu)的行為情節(jié)與金融機(jī)構(gòu)并不完全相同，比如支付機(jī)構(gòu)具有制定反洗錢和反恐怖融資內(nèi)部審計、培訓(xùn)和宣傳措施的義務(wù)，但是《反洗錢法》第31條與第32條并沒有就違反此義務(wù)規(guī)定具體的法律責(zé)任；（3）責(zé)任界限模糊，《支付機(jī)構(gòu)反洗錢和反恐怖融資管理辦法》第七章規(guī)定了三種責(zé)任方式，即紀(jì)律處分、行政處分以及刑事處罰，但是并沒有明確這三種責(zé)任方式之間的認(rèn)定界限，尤其是其中刑事處罰與紀(jì)律處分、行政處分之間的界限，導(dǎo)致了實踐中責(zé)任認(rèn)定不均衡的問題發(fā)生。

三、針對我國電商洗錢犯罪防控的完善建議

（一）提高相關(guān)法律層級。

《支付機(jī)構(gòu)反洗錢和反恐怖融資管理辦法》、《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》作為部門規(guī)章，法律層級過低，它們已經(jīng)不足以規(guī)制以及預(yù)防日益泛濫的電商洗錢行為。相比于我國，世界上許多發(fā)達(dá)國家都針對利用電商平臺與第三方支付平臺的洗錢行為制定了專門的法律，比如英國、荷蘭均適用《歐盟2009電子貨幣指引》、《歐盟2007支付服務(wù)指引》，澳大利亞則對此制定了《1998支付系統(tǒng)管理法案》、《1998支付系統(tǒng)與網(wǎng)絡(luò)法案》、《電子資金轉(zhuǎn)移法》[6]，除此之外，有些發(fā)達(dá)國家雖然沒有針對電商洗錢行為制定專門的法律，但是將其規(guī)定在統(tǒng)一的反洗錢法律之中，比如美國將第三方支付機(jī)構(gòu)定義為“貨幣傳送機(jī)構(gòu)”，并沿用現(xiàn)有的《銀行保密法》、《洗錢控制法》、《愛國者法案》等對第三方網(wǎng)絡(luò)支付機(jī)構(gòu)進(jìn)行行業(yè)性監(jiān)管[7]。

我們認(rèn)為，就提高有關(guān)法律層級的建議，相比于另外單獨(dú)制定相關(guān)法律，在已有《反洗錢法》中增加第三方網(wǎng)絡(luò)支付機(jī)構(gòu)的有關(guān)反洗錢內(nèi)容更為可行，這是因為：首先我國目前反洗錢法律體系，是以《反洗錢法》為核心，輔之以多層級立法的法律監(jiān)管體系，若冒然增設(shè)與《反洗錢法》同級的法律，既會破壞當(dāng)前的反洗錢法律監(jiān)管體系，也會破壞法律的穩(wěn)定性。其次，目前《反洗錢法》已經(jīng)將非金融機(jī)構(gòu)納入其規(guī)制的對象，只不過是相關(guān)規(guī)定不夠具體，因此將相關(guān)管理辦法中的內(nèi)容納入至《反洗錢法》有助于對《反洗錢法》的完善。

（二）加強(qiáng)電商洗錢行為防控。

1.完善可疑交易報告制度。《支付機(jī)構(gòu)反洗錢和反恐怖融資管理辦法》所規(guī)定的可疑標(biāo)準(zhǔn)由支付機(jī)構(gòu)自行設(shè)立，如此規(guī)定使可疑交易標(biāo)準(zhǔn)過于任意，不利于防控相關(guān)支付機(jī)構(gòu)的洗錢行為。對于可疑標(biāo)準(zhǔn)的制定，世界上一般有兩種不同的方式：第一種方式是以美國為代表，構(gòu)建了以大額交易報告與可疑交易報告相結(jié)合的報告制度，《銀行保密法》對金融業(yè)不同業(yè)務(wù)設(shè)立了不同的大額交易標(biāo)準(zhǔn)，一旦交易超過該標(biāo)準(zhǔn)，相關(guān)機(jī)構(gòu)就必須進(jìn)行現(xiàn)金交易報告，同時，金融機(jī)構(gòu)對于本行業(yè)的可疑交易，也具有報告的義務(wù)[8]；第二種方式則以英國為代表，完全由金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員來判定可疑交易，這一種方式對于金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員的綜合素質(zhì)要求很高，若金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員普遍具有較強(qiáng)的判定與識別能力，也能取得不錯的防控效果。

相比較這兩種可疑交易報告制度，我們認(rèn)為第一種方式更能滿足我國對于電商洗錢行為防控的需要。這是因為：第一，我國已經(jīng)對金融機(jī)構(gòu)反洗錢制定了以大額交易報告與可疑交易報告相結(jié)合的報告制度，相比于支付機(jī)構(gòu)的可疑交易報告制度，金融機(jī)構(gòu)的可疑交易報告制度更為完善，《反洗錢法》、《金融機(jī)構(gòu)大額交易和可疑交易報告管理辦法》又明確了金融行業(yè)內(nèi)大額交易標(biāo)準(zhǔn)①，并且列舉了可疑交易標(biāo)準(zhǔn)的參考要素②，要求金融機(jī)構(gòu)就超過大額上限的交易與違背可疑交易標(biāo)準(zhǔn)的交易向反洗錢信息中心報告。我們認(rèn)為支付機(jī)構(gòu)的可疑交易報告制度可以參考金融機(jī)構(gòu)的可疑交易報告制度，因為他們本質(zhì)上都是洗錢行為，并且《反洗錢法》已經(jīng)將非金融機(jī)構(gòu)作為其規(guī)制的對象，如此做法并不會造成法律上的沖突、矛盾。第二，由國家統(tǒng)一立法確定大額交易標(biāo)準(zhǔn)，指導(dǎo)設(shè)立可疑交易標(biāo)準(zhǔn)，使交易標(biāo)準(zhǔn)盡量客觀明確，便于實踐中支付機(jī)構(gòu)的實際操作以及監(jiān)管機(jī)關(guān)的監(jiān)管督查；第三，第二種方式不適用于支付機(jī)構(gòu)的工作人員，這是因為支付機(jī)構(gòu)往往以利潤優(yōu)先，而其利潤則來自于支付平臺的交易額，因此支付機(jī)構(gòu)的工作人員會為了追求利潤，而盡量降低可疑報告的標(biāo)準(zhǔn)，以此來提高交易額。

2.構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)洗錢信息共享平臺。運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與數(shù)據(jù)庫技術(shù)構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)洗錢信息共享平臺，將各反洗錢機(jī)構(gòu)所掌握的相關(guān)信息及時與電商平臺、網(wǎng)絡(luò)支付平臺共享[9]。網(wǎng)絡(luò)洗錢信息共享平臺所共享的信息主要包括以下內(nèi)容：一是客戶資料數(shù)據(jù)庫，電商平臺與網(wǎng)絡(luò)支付平臺可以通過網(wǎng)絡(luò)洗錢信息共享平臺從公安部門或工商行政管理部門及時地獲取、查驗客戶的真實資料，真正實現(xiàn)用戶的實名制注冊；二是洗錢行為數(shù)據(jù)庫，收集已經(jīng)發(fā)生的各種洗錢行為，建立洗錢行為的數(shù)據(jù)庫，并在此基礎(chǔ)上總結(jié)可疑交易標(biāo)準(zhǔn)，建立可疑交易網(wǎng)絡(luò)自動報告系統(tǒng)，提高支付機(jī)構(gòu)對可疑交易的識別能力；三是賬單數(shù)據(jù)庫，如前文所述，支付平臺的資金流動監(jiān)測系統(tǒng)獨(dú)立于商業(yè)銀行的監(jiān)測系統(tǒng)，不利于反洗錢機(jī)構(gòu)對于“黑錢”流動的調(diào)查，因此有必要建立賬單共享數(shù)據(jù)庫，便于反洗錢機(jī)構(gòu)對支付平臺內(nèi)資金流動的監(jiān)測。必須注意的是，進(jìn)行上述操作的前提，必須保護(hù)用戶的個人隱私，以防個人隱私遭到泄漏。

3.建立反洗錢激勵機(jī)制。“激勵與約束并重”原則是一項重要的國際反洗錢經(jīng)驗[10]，體現(xiàn)該原則的反洗錢激勵機(jī)制是指反洗錢監(jiān)督機(jī)構(gòu)根據(jù)反洗錢義務(wù)主體的實際情況及其所參與的洗錢案件貢獻(xiàn)情況，對其給予一定的物質(zhì)或精神上的獎勵。反洗錢激勵機(jī)制是國際上重要的反洗錢制度。金融行動特別工作組（FATA）《四十項建議》第30條規(guī)定：“各國應(yīng)在財力、人力和技術(shù)資源等方面對打擊洗錢和恐怖分子籌資行為所涉及的主管部門給予充分的支持。”[11]結(jié)合我國實際反洗錢狀況，我國目前反洗錢約束機(jī)制并不完善，反洗錢義務(wù)主體參與積極性不強(qiáng)，但是即使如此，我國并沒有建立反洗錢激勵機(jī)制。我們認(rèn)為，僅就防控電商洗錢行為而言，反洗錢激勵機(jī)制對于單位與個人都具有建立的必要。

首先，就反洗錢激勵機(jī)制對于支付機(jī)構(gòu)而言。支付機(jī)構(gòu)實施反洗錢活動需要付出巨大的成本，比如雇人成本、技術(shù)成本、制度成本、檢測成本等，與此同時往往還會伴隨著交易失敗的風(fēng)險，這些成本與風(fēng)險勢必會影響支付機(jī)構(gòu)反洗錢活動的實施。反洗錢激勵機(jī)制的建立，反洗錢監(jiān)督機(jī)構(gòu)通過物質(zhì)或精神激勵，來降低支付機(jī)構(gòu)的反洗錢成本，提高支付機(jī)構(gòu)的反洗錢積極性，幫助支付機(jī)構(gòu)履行反洗錢義務(wù)。具體而言，我們認(rèn)為反洗錢監(jiān)督機(jī)構(gòu)可運(yùn)用下列方法來激勵支付機(jī)構(gòu)：第一，提供人力資源，反洗錢監(jiān)督機(jī)構(gòu)可以派遣相關(guān)工作人員對支付機(jī)構(gòu)的工作人員進(jìn)行反洗錢培訓(xùn)，幫助它們構(gòu)建反洗錢內(nèi)部控制制度，從而降低支付機(jī)構(gòu)的雇人成本；第二，設(shè)立反洗錢專項基金，給予行政獎勵，利用追繳的犯罪所得設(shè)立反洗錢專項基金，用于獎勵對反洗錢具有突出貢獻(xiàn)的支付機(jī)構(gòu)；第三，設(shè)立反洗錢補(bǔ)貼，對于積極參加反洗錢工作并取得一定成績的支付機(jī)構(gòu)給予反洗錢補(bǔ)貼報銷，補(bǔ)貼總額不超過支付機(jī)構(gòu)開展反洗錢的工作成本[12]。

其次，就反洗錢激勵機(jī)制對于個人而言。反洗錢激勵機(jī)制的缺失，使得我國無法有效利用龐大的網(wǎng)絡(luò)人群基礎(chǔ)來防控洗錢行為的發(fā)生。個人參與反洗錢活動的風(fēng)險往往比單位更大，因為洗錢罪的上游犯罪的社會危害性嚴(yán)重，實施犯罪的犯罪人有較強(qiáng)的人身危險性，個人的目標(biāo)性又比單位更大，容易受到犯罪人的報復(fù)，人身安全受到了威脅。即便如此，我國法律對于個人參與反洗錢，不僅沒有相關(guān)的激勵措施，連保護(hù)措施也僅有《反洗錢法》第7條關(guān)于舉報人與舉報內(nèi)容的保密。因此在實踐中，個人很少會參與反洗錢活動，甚至很多人連洗錢概念都不清楚。對于個人的反洗錢激勵機(jī)制，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：第一，具體保護(hù)措施，相關(guān)個人可以對接受舉報的機(jī)關(guān)提出保護(hù)申請，相關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提供必要保護(hù)；第二，給予行政獎勵，反洗錢監(jiān)督機(jī)構(gòu)給予舉報有功的個人給予相應(yīng)的行政獎勵，該行政獎勵來源于上述提到的反洗錢專項基金。

（三）完善設(shè)置法律責(zé)任。

目前，《反洗錢法》與《支付機(jī)構(gòu)反洗錢和反恐怖融資管理辦法》針對非金融機(jī)構(gòu)洗錢活動所建立的法律責(zé)任體系尚不完善，存在許多疏漏之處。我們認(rèn)為完善的法律責(zé)任體系應(yīng)當(dāng)包括民事責(zé)任、行政責(zé)任以及刑事責(zé)任。

1.民事責(zé)任。根據(jù)《民法通則》第121條的規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)或者國家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”對于反洗錢行政主管部門和其他依法負(fù)有反洗錢監(jiān)督管理職責(zé)的部門、機(jī)構(gòu)以及金融機(jī)構(gòu)、非金融機(jī)構(gòu)在執(zhí)行反洗錢義務(wù)的過程中，侵犯公民、法人合法權(quán)益的行為，無論是《反洗錢法》，還是《支付機(jī)構(gòu)反洗錢和反恐怖融資管理辦法》都僅僅設(shè)立了公法責(zé)任，而忽略了民事責(zé)任的設(shè)立，固然公法責(zé)任十分重要，但公法責(zé)任僅僅是對于違法機(jī)構(gòu)的處罰，并不能補(bǔ)救被害人所遭受的損失，無法體現(xiàn)法律對于公民個人利益的保護(hù)[13]。

因此，我們建議可以在《反洗錢法》與《支付機(jī)構(gòu)反洗錢和反恐怖融資管理辦法》的法律責(zé)任章節(jié)中增加一條有關(guān)民事責(zé)任的條文，或是通過頒發(fā)相關(guān)實施細(xì)則對此進(jìn)行補(bǔ)充。條文的具體內(nèi)容，我們認(rèn)為可以包括以下內(nèi)容：反洗錢行政主管部門和其他依法負(fù)有反洗錢監(jiān)督管理職責(zé)的部門、機(jī)構(gòu)以及金融機(jī)構(gòu)與非金融機(jī)構(gòu)在執(zhí)行反洗錢義務(wù)的過程中，侵犯公民、法人合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

2.行政責(zé)任。由于支付機(jī)構(gòu)與金融機(jī)構(gòu)的責(zé)任主體不同，支付機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任適用《反洗錢法》第31條、第32條存在主體不適格的問題，因此我們建議對于支付機(jī)構(gòu)的行政責(zé)任脫離《反洗錢法》的規(guī)定構(gòu)建獨(dú)立的行政責(zé)任體系。鑒于支付機(jī)構(gòu)是私有制企業(yè)，對其設(shè)立的行政責(zé)任，應(yīng)當(dāng)以行政處罰為主，主要包括：罰款，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，暫扣或吊銷許可證、執(zhí)照，拘留。對于不履行反洗錢義務(wù)的支付機(jī)構(gòu)處以一定數(shù)目的罰款，并對直接負(fù)責(zé)的董事、高級管理人員和其他直接責(zé)任人員處以罰款，情節(jié)嚴(yán)重的則可以責(zé)令其停業(yè)整頓或吊銷經(jīng)營許可證，并對直接負(fù)責(zé)的董事、高級管理人員和其他直接責(zé)任人員取消其任職資格或處以行政拘留。

3.刑事責(zé)任。《反洗錢法》第33條與《支付機(jī)構(gòu)反洗錢和反恐怖融資管理辦法》第50條對于金融機(jī)構(gòu)與支付機(jī)構(gòu)的刑事責(zé)任的規(guī)定都十分籠統(tǒng)，導(dǎo)致實踐中出現(xiàn)相關(guān)刑事責(zé)任認(rèn)定不清的問題，具體而言，包括：（1）具體罪名認(rèn)定不清。金融機(jī)構(gòu)或支付機(jī)構(gòu)違反反洗錢法律規(guī)范的行為主要包括兩種情形，一是金融機(jī)構(gòu)或支付機(jī)構(gòu)與洗錢者共同聯(lián)合洗錢或幫助洗錢者洗錢，二是金融機(jī)構(gòu)或支付機(jī)構(gòu)由于監(jiān)管過失造成洗錢行為的發(fā)生。前一種情形定洗錢罪的共同正犯或幫助犯并沒有什么問題，對后一種情形的定罪則產(chǎn)生了分歧，尤其是對于有關(guān)支付機(jī)構(gòu)的定罪，對于金融機(jī)構(gòu)，由于其具有國有企業(yè)的屬性，似乎可以以國有公司、企業(yè)人員失職罪對其定罪，但是其中也存在問題，因為洗錢行為的發(fā)生并沒有給國有公司、企業(yè)帶來嚴(yán)重?fù)p失，不滿足“造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失”的處罰條件。對于支付機(jī)構(gòu)，由于其本質(zhì)為私有制企業(yè)，縱觀刑法分則，似乎并沒有法條專門規(guī)制私有制企業(yè)及其企業(yè)人員的失職行為，這使得《支付機(jī)構(gòu)反洗錢和反恐怖融資管理辦法》第50條的立法目的無法實現(xiàn)，支付機(jī)構(gòu)的刑事責(zé)任依舊無法可依。（2）責(zé)任界限認(rèn)定不清。無論是《反洗錢法》，還是《支付機(jī)構(gòu)反洗錢和反恐怖融資管理辦法》都沒有對行政責(zé)任與刑事責(zé)任之間的界限作出明確規(guī)定，完全由法院自由裁量，導(dǎo)致實踐中發(fā)生定罪不均衡的問題。

針對上述問題，我們建議可以在《刑法》第191條洗錢罪中增加專門針對金融機(jī)構(gòu)與非金融機(jī)構(gòu)違反反洗錢義務(wù)，而造成嚴(yán)重后果的相關(guān)規(guī)定，其具體內(nèi)容包括：（1）犯罪構(gòu)成，犯罪主體為金融機(jī)構(gòu)或非金融機(jī)構(gòu)，犯罪客體為社會主義經(jīng)濟(jì)秩序與正常的司法活動，犯罪客觀方面為違反了反洗錢的相關(guān)法律規(guī)定致使洗錢行為發(fā)生，且情節(jié)特別嚴(yán)重，使國家遭受了重大損失，犯罪主觀反面為監(jiān)督管理過失；（2）法律責(zé)任，對于單位主要以罰金刑為主，對于主要責(zé)任人員則以自由刑為主，罰金刑或財產(chǎn)刑為輔。

[注釋]：

①《金融機(jī)構(gòu)大額交易和可疑交易報告管理辦法》第5條 金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)報告下列大額交易：（一）當(dāng)日單筆或者累計交易人民幣5萬元以上（含5萬元）、外幣等值1萬美元以上（含1萬美元）的現(xiàn)金繳存、現(xiàn)金支取、現(xiàn)金結(jié)售匯、現(xiàn)鈔兌換、現(xiàn)金匯款、現(xiàn)金票據(jù)解付及其他形式的現(xiàn)金收支。（二）非自然人客戶銀行賬戶與其他的銀行賬戶發(fā)生當(dāng)日單筆或者累計交易人民幣200萬元以上（含200萬元）、外幣等值20萬美元以上（含20萬美元）的款項劃轉(zhuǎn)。（三）自然人客戶銀行賬戶與其他的銀行賬戶發(fā)生當(dāng)日單筆或者累計交易人民幣50萬元以上（含50萬元）、外幣等值10萬美元以上（含10萬美元）的境內(nèi)款項劃轉(zhuǎn)。 （四）自然人客戶銀行賬戶與其他的銀行賬戶發(fā)生當(dāng)日單筆或者累計交易人民幣20萬元以上（含20萬元）、外幣等值1萬美元以上（含1萬美元）的跨境款項劃轉(zhuǎn)。

累計交易金額以客戶為單位，按資金收入或者支出單邊累計計算并報告。中國人民銀行另有規(guī)定的除外。

中國人民銀行根據(jù)需要可以調(diào)整本條第一款規(guī)定的大額交易報告標(biāo)準(zhǔn)。

②第12條 金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)制定本機(jī)構(gòu)的交易監(jiān)測標(biāo)準(zhǔn)，并對其有效性負(fù)責(zé)。交易監(jiān)測標(biāo)準(zhǔn)包括并不限于客戶的身份、行為，交易的資金來源、金額、頻率、流向、性質(zhì)等存在異常的情形，并應(yīng)當(dāng)參考以下因素：（一）中國人民銀行及其分支機(jī)構(gòu)發(fā)布的反洗錢、反恐怖融資規(guī)定及指引、風(fēng)險提示、洗錢類型分析報告和風(fēng)險評估報告。（二）公安機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)發(fā)布的犯罪形勢分析、風(fēng)險提示、犯罪類型報告和工作報告。（三）本機(jī)構(gòu)的資產(chǎn)規(guī)模、地域分布、業(yè)務(wù)特點、客戶群體、交易特征，洗錢和恐怖融資風(fēng)險評估結(jié)論。（四）中國人民銀行及其分支機(jī)構(gòu)出具的反洗錢監(jiān)管意見。（五）中國人民銀行要求關(guān)注的其他因素。

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（責(zé)任編輯：吳良培）

D917.6

A

1674-5612（2017）03-0077-08

2017-02-17

陳致遠(yuǎn)，（1993-），男，浙江杭州人，浙江工商大學(xué)刑法學(xué)碩士生，研究方向：中國刑法。