“不能勝任”解除的困境與出路
——兼論《勞動(dòng)合同法》第四十條第二款

◎陳浩汝

（中央財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081）

從我國《勞動(dòng)合同法》第四十條的規(guī)定來看，“不能勝任工作”是用人單位得與無過失的勞動(dòng)者解除勞動(dòng)關(guān)系的情形之一。至于何為“不能勝任工作”，不僅在適用中存在與其他條文的混淆，理論上也有多種學(xué)說。客觀說認(rèn)為“不能勝任”非因勞動(dòng)者的自身主觀意愿，亦不存在過錯(cuò)，而是由于客觀、不可歸責(zé)的事實(shí)導(dǎo)致勞動(dòng)者的學(xué)識技能等無法與現(xiàn)有工作相匹配，這種看法在我國大陸和臺灣地區(qū)被大多數(shù)人所認(rèn)可。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，除客觀事實(shí)外也應(yīng)對勞動(dòng)者的某些主觀態(tài)度加以考量，比如能為而不為、消極怠工，此種觀點(diǎn)被臺灣地區(qū)“最高法院”的裁判所采用。之后發(fā)展而來的還有折中說，主張將認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與工作屬性綜合考慮，若某項(xiàng)工作十分強(qiáng)調(diào)主觀態(tài)度的重要性，甚至于缺少了主觀因素就會影響工作的性質(zhì)或意義，便得以不能勝任為由主張解除勞動(dòng)關(guān)系。

筆者認(rèn)為，規(guī)定在《勞動(dòng)合同法》第四十條“無過失性解除”項(xiàng)下的不能勝任工作條款，應(yīng)當(dāng)與第三十九條的“過失性辭退”相區(qū)分，主觀因素應(yīng)更多地體現(xiàn)在“過失性辭退”這一部分，即對不能勝任工作的認(rèn)定采取客觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；另一方面，依據(jù)現(xiàn)行法律用人單位是唯一的認(rèn)定主體，用人單位對單方解除勞動(dòng)合同也負(fù)有舉證義務(wù)，采取客觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也有利于避免用人單位濫用解除權(quán)力。

一、當(dāng)前不同觀點(diǎn)及研究現(xiàn)狀

首先，有學(xué)者采用大數(shù)據(jù)收集和對比的方法，通過對北京和上海地區(qū)不能勝任解除勞動(dòng)合同案件的判決結(jié)果分析得出當(dāng)下企業(yè)已經(jīng)難以適用不能勝任解除制度來解雇勞動(dòng)者的結(jié)論，尤其是在指導(dǎo)案例18號的指導(dǎo)背景下，企業(yè)的末位淘汰制度也難以適用了。該數(shù)據(jù)收集以北京和上海地區(qū)的不能勝任解除案件大數(shù)據(jù)調(diào)研為基礎(chǔ)，在中國勞動(dòng)法網(wǎng)搜索引擎所收錄的四十多萬個(gè)實(shí)際勞動(dòng)爭議案例之中，以北京和上海為限、以“不能勝任”為關(guān)鍵詞檢索了五百多個(gè)解除勞動(dòng)關(guān)系案件，在剔除其中非因不能勝任而解除的案件后對剩余案件進(jìn)行對比分析，從而得出結(jié)論。持這一觀點(diǎn)的學(xué)者還認(rèn)為，現(xiàn)行《勞動(dòng)合同法》中存在著諸多失衡，如過度強(qiáng)化管制、限制企業(yè)自治，影響了勞動(dòng)力市場的靈活性并增大了企業(yè)用工成本[1]，其對于不能勝任解除制度的批判也是基于以上觀點(diǎn)。

然而另有學(xué)者在文章中指出，雖然大數(shù)據(jù)分析對不能勝任解除制度有一定的重要性，但是判斷其有效性還要與企業(yè)的勞動(dòng)關(guān)系管理和人力資源管理實(shí)踐相結(jié)合，僅僅憑借數(shù)據(jù)是不足以支撐結(jié)論的，而且將作為企業(yè)績效管理手段的末位淘汰制與不能勝任工作的認(rèn)定過于緊密地捆綁在一起，合理性值得商榷，企業(yè)以“不能勝任工作”為由的解除案件勝訴率低，并不能直接說明績效管理的失靈。文章還從管理邏輯的視角下對上述學(xué)者觀點(diǎn)進(jìn)行了分析，認(rèn)為其論證過程在邏輯上不夠嚴(yán)謹(jǐn)，因此得出的“不能勝任制度已經(jīng)名存實(shí)亡”的結(jié)論也略顯草率；文章針對兩個(gè)結(jié)論，分別采用歸納推理和演繹推理的方法重新進(jìn)行了邏輯推演，質(zhì)疑了結(jié)論得出的正確性。[2]其一是由案件勝訴率數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)得出的“不能勝任解除制度已經(jīng)名存實(shí)亡”，其二是由第一個(gè)結(jié)論得出的“企業(yè)末位淘汰制不再合法，績效管理手段失靈”。另外還從管理學(xué)的層面對不能勝任解除、末位淘汰制度、績效考核、績效管理等名詞進(jìn)行了解釋和對比，認(rèn)為這些概念只是存在外延上的交叉，實(shí)質(zhì)內(nèi)涵并不能等同。因此，質(zhì)疑“不能勝任”的學(xué)者本質(zhì)上仍然是在對《勞動(dòng)合同法》的無固定期限合同及限制雇主解雇條件進(jìn)行質(zhì)疑，其主要目的是為了影響《勞動(dòng)合同法》修改的傾向性。

不同學(xué)者觀點(diǎn)上的沖突較為直觀的展現(xiàn)出了不能勝任工作解除條款在實(shí)踐適用中的問題，除了應(yīng)當(dāng)采用何種標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定，用人單位所依據(jù)的規(guī)章制度、績效管理是否符合法定程序也會影響到裁判結(jié)果；另外，絕大多數(shù)用人單位的敗訴理由都是提供的證據(jù)不足以證明勞動(dòng)者不能勝任，那么何種程度的舉證才能達(dá)到要求呢？在現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定的情況下，指導(dǎo)案例18號也并沒有給出一個(gè)具有操作性的詳細(xì)指導(dǎo)，這點(diǎn)有必要進(jìn)行充分的討論。其次，法院對于不能勝任解除之訴的證據(jù)審查又能深入到何種程度也值得探討，比如只進(jìn)行形式和程序上的審查，還是可以進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，還存在如果進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查是否會干預(yù)企業(yè)和用人單位的自治權(quán)利等問題。因此，不能勝任解除制度在當(dāng)下存在的意義以及其將來的發(fā)展也是值得思考的問題。

勞動(dòng)法不僅是保護(hù)勞動(dòng)者，作為協(xié)調(diào)社會關(guān)系的法律，其價(jià)值傾向應(yīng)體現(xiàn)為個(gè)人、企業(yè)和社會利益的平衡和權(quán)利義務(wù)的對等。[3]企業(yè)以盈利為目的，爭取那些能給企業(yè)創(chuàng)造更多價(jià)值的員工無可厚非，而勞動(dòng)者，尤其是那些能力較弱但仍可“勝任”的勞動(dòng)者，卻容易淪為這一制度的直接犧牲品。勞動(dòng)部辦公廳1996年 《關(guān)于職工因崗位變更與企業(yè)發(fā)生爭議等有關(guān)問題的復(fù)函》中就勞動(dòng)者不能勝任工作而變更、調(diào)整職工工作崗位認(rèn)定為單位自主權(quán)，但隨著社會發(fā)展及以人為本理念的普及，從近些年的案例中能夠充分看出法律對涉及解雇事由的工作規(guī)則設(shè)定采取了審慎審査、嚴(yán)格控制的態(tài)度。《勞動(dòng)合同法》第四十條第二款的目的在于當(dāng)勞動(dòng)者所提供的勞務(wù)無法達(dá)到用人單位通過勞動(dòng)合同所希望達(dá)成的客觀上合理的經(jīng)濟(jì)目的時(shí)，允許用人單位解雇勞動(dòng)者，但解雇應(yīng)是最后手段，以“無適當(dāng)工作可安置”為底線[4]，并堅(jiān)守“期待可能性”原則[5]。

二、《勞動(dòng)合同法》第四十條第二款的解釋維度

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第40條的規(guī)定，在勞動(dòng)者不能勝任工作，且經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)整崗位之后仍然無法勝任的情況下，用人單位可以解除與勞動(dòng)者的合同，但是需要提前以書面形式通知到勞動(dòng)者本人或者額外支付給勞動(dòng)者一個(gè)月的工資。單從這一條文的字面表達(dá)，難以明確何為“不能勝任”，因此需要結(jié)合其他規(guī)范性文件或通過司法裁判的適用來解釋它。

（一）文義解釋

從法條的內(nèi)容來看，“不能勝任工作”應(yīng)指勞動(dòng)者無法完成所在崗位的工作任務(wù)，結(jié)合“培訓(xùn)或調(diào)整崗位”這兩個(gè)補(bǔ)救方式，不能勝任的原因應(yīng)為勞動(dòng)者的工作能力不足，或無法滿足單位的目標(biāo)要求。

（二）體系解釋

《勞動(dòng)合同法》的第三十九到第四十一條規(guī)定了用人單位可以單方面解除勞動(dòng)合同的情形，其中第三十九條規(guī)定的是勞動(dòng)者有主觀過錯(cuò)的過失性辭退；第四十一條規(guī)定的是由于市場變化、經(jīng)營調(diào)整或技術(shù)革新等情況時(shí)，用人單位需要經(jīng)濟(jì)性裁員的情形。位于這兩條之間的第四十條，被描述為“無過失性辭退”，即此種情形之中勞動(dòng)者并沒有任何主觀上的過錯(cuò)，包括故意和過失，因此此處應(yīng)當(dāng)與第三十九條嚴(yán)格區(qū)分開來。雖然第四十條中的規(guī)定的三種情形與勞動(dòng)者的自身?xiàng)l件息息相關(guān)，但這些情形的產(chǎn)生并非由勞動(dòng)者的意志主動(dòng)導(dǎo)致，而是受到客觀因素所限制，使勞動(dòng)者無法再像從前一樣去適應(yīng)自己的工作環(huán)境、完成自己的崗位職責(zé)，也正因?yàn)槿绱耍萌藛挝辉谶m用本條文來解除勞動(dòng)合同之前，必須先采取培訓(xùn)或調(diào)崗的措施，給勞動(dòng)者一個(gè)突破客觀因素限制的機(jī)會。將第四十條第二款與其前后條文結(jié)合起來分析，可以看出在認(rèn)定何為“不能勝任”之時(shí)應(yīng)當(dāng)選取客觀性標(biāo)準(zhǔn)。

（三）歷史解釋

對于勞動(dòng)者不能勝任工作的規(guī)定可以追溯到1980年國務(wù)院頒布的 《中外合資經(jīng)營企業(yè)勞動(dòng)管理規(guī)定》第四條，該條表述為“合營企業(yè)對于因生產(chǎn)、技術(shù)條件發(fā)生變化而多余的職工，經(jīng)過培訓(xùn)不能適應(yīng)要求、也不宜改調(diào)其他工種的職工，可以解雇；但是必須按照勞動(dòng)合同規(guī)定，由企業(yè)給予補(bǔ)償。被解雇的職工，由企業(yè)主管部門或勞動(dòng)管理部門另行安排工作。”這部法規(guī)在2001年就失效了，但我們?nèi)匀豢梢詮闹腥ヌ綄げ荒軇偃喂ぷ鞯臍v史淵源，《勞動(dòng)合同法》第四十條對不能勝任工作的規(guī)定也延續(xù)了這里的立法精神，比如不能適應(yīng)要求、經(jīng)過培訓(xùn)、調(diào)整崗位這些內(nèi)容；不同之處在于四十條第二款對“不能勝任工作”沒有生產(chǎn)技術(shù)條件變化這類原因作為解釋，用人單位對被解雇的勞動(dòng)者也不再有另行安排工作的義務(wù)。

原勞動(dòng)部辦公廳于1994年發(fā)布的《關(guān)于《勞動(dòng)法》若干條文的說明》中，對不能勝任工作的表述是：“不能按要求完成勞動(dòng)合同中約定的任務(wù)或者同工種、同崗位工作人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標(biāo)準(zhǔn)，使勞動(dòng)者無法完成。”這一條文對“不能勝任”做出了比較明確的解釋，即無法達(dá)到合同約定的工作目標(biāo)，在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上也采用了一個(gè)客觀的比較標(biāo)準(zhǔn)。

從這一解釋方法的角度可以看出，如何解釋和認(rèn)定勞動(dòng)者“不能勝任”并以此為理由解雇勞動(dòng)者，用人單位享有很大的話語權(quán)，正因如此才會在解雇程序上對用人單位有各種限制，以避免這一方法被濫用。

（四）比較解釋

臺灣地區(qū)“勞動(dòng)基準(zhǔn)法”第十一條第五款規(guī)定了當(dāng)勞工對于所擔(dān)任之工作確不能勝任時(shí)，用人單位得預(yù)告解除勞動(dòng)合同。同時(shí)該法第十六條規(guī)定了詳細(xì)的、與勞動(dòng)者任職期間相對應(yīng)的預(yù)告期間，并享有一定的假期來尋找下一份工作。

有學(xué)者認(rèn)為，該法條所述情形屬于技術(shù)性或組織性理由，比如自動(dòng)化、生產(chǎn)效率的變化造成的勞動(dòng)力削減，即“剩員”，勞動(dòng)者本來并非不能勝任，只不過是面對新技術(shù)而顯得不能勝任。[6]

（五）司法裁判

最高人民法院2013年發(fā)布的指導(dǎo)案例18號[7]中，法院認(rèn)為不能勝任工作與末位淘汰制度不可以等同視之，并不是勞動(dòng)者無法完成一項(xiàng)工作任務(wù)或工作能力差導(dǎo)致不稱職用人單位馬上就可以解除勞動(dòng)合同。這一案例中，法院認(rèn)為用人單位提供的證據(jù)證明力不足，第一，在績效考核中被評定為“C2”等級并不能直接證明勞動(dòng)者不能勝任工作；第二，調(diào)崗前后勞動(dòng)者從事的工作屬性相同，均為銷售崗，且存在原屬科室解散的情況，故不能證明勞動(dòng)者系因不能勝任工作而轉(zhuǎn)崗。

由此可見，以不能勝任為由解除勞動(dòng)合同的司法裁判中，與能否勝任工作相關(guān)的證據(jù)十分重要，尤其對用人單位的舉證責(zé)任要求較高，除了勞動(dòng)者工作能力的事實(shí)證據(jù)之外，解雇的程序上也必須合法。另外，指導(dǎo)案例18號的生效判決中也有“保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系”的描述，因此在認(rèn)定不能勝任時(shí)可能還會結(jié)合具體案件，在程序價(jià)值和社會公共利益之間加以權(quán)衡，比如勞動(dòng)者從事的職業(yè)屬特殊行業(yè)，其勞動(dòng)過程涉及第三人的利益甚至生命安全，此時(shí)對用人單位在程序上的要求可能就會有所緩和。[8]

三、“不能勝任工作”的完善趨勢

（一）認(rèn)定方式標(biāo)準(zhǔn)化

我國對于不能勝任工作的認(rèn)定過程中有一定的程序性規(guī)定。如果用人單位進(jìn)行了崗位調(diào)換或安排了相關(guān)的業(yè)務(wù)技能培訓(xùn)，勞動(dòng)者仍然不能符合用人單位的崗位要求，不能勝任工作的，才可以解除勞動(dòng)合同。換言之，用人單位判斷勞動(dòng)者能否勝任工作時(shí)應(yīng)該進(jìn)行各方面的綜合評價(jià)。勞動(dòng)者的客觀情況也許是由多種原因造成，有時(shí)只是因?yàn)閯趧?dòng)者缺乏經(jīng)驗(yàn)或者技術(shù)不夠熟練，尚未抓住崗位特點(diǎn)，這類情況是有可能通過培訓(xùn)或調(diào)整崗位來解決的。若用人單位在采取了一切措施后，勞動(dòng)者仍然不能勝任工作的，說明最初勞動(dòng)合同的目的無法實(shí)現(xiàn)，勞動(dòng)者不能夠完成勞動(dòng)給付義務(wù)。此時(shí)應(yīng)允許用人單位在提前告知或支付相應(yīng)補(bǔ)償金后解除勞動(dòng)關(guān)系。

想要設(shè)定一套完整、細(xì)化的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并非易事，因?yàn)榫唧w到個(gè)案都會有不一樣的客觀情況，每一個(gè)用人單位的內(nèi)部規(guī)章制度也各不相同，但是仍然可以在司法解釋中對認(rèn)定的方法、標(biāo)準(zhǔn)、舉證內(nèi)容等加以規(guī)定。比如，勞動(dòng)合同中對勞動(dòng)者的工作內(nèi)容有特殊約定，區(qū)別于該崗位的普通定額標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)則，即應(yīng)當(dāng)按照合同約定個(gè)別對待；對于能夠計(jì)算工作量的崗位，可以規(guī)定用人單位以勞動(dòng)定額為準(zhǔn)來提供證據(jù)，證明被解雇的勞動(dòng)者無法達(dá)成企業(yè)內(nèi)部相同崗位的勞動(dòng)者的工作完成情況；在用人單位以內(nèi)部規(guī)章、內(nèi)部評定為依據(jù)認(rèn)定勞動(dòng)者不能勝任工作的時(shí)候，也應(yīng)當(dāng)有一個(gè)可以參照的證據(jù)種類列舉，比如證明規(guī)章制度制定和公示合法的證據(jù)、績效考核表、簽到表、培訓(xùn)或調(diào)崗情況說明等等。指導(dǎo)案例18號的判決中僅粗略地強(qiáng)調(diào)了末位淘汰制度不等同于不能勝任工作，卻未給出明確的理由，也沒有解釋到底何種程度的證據(jù)才足以說明勞動(dòng)者不能勝任工作，難以為之后的不能勝任解除之訴提供良好的參考價(jià)值。

除了應(yīng)當(dāng)細(xì)化認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，用人單位事先告知的期限也應(yīng)靈活規(guī)定。我國目前《勞動(dòng)法》《勞動(dòng)合同法》等法律法規(guī)對解雇預(yù)告期的規(guī)定尚未區(qū)分個(gè)別勞動(dòng)者或經(jīng)濟(jì)性裁員，均規(guī)定為“提前30日以書面形式通知”。這種“一刀切”的做法略顯僵化，無法與當(dāng)下紛繁復(fù)雜的行業(yè)個(gè)體差異及由此產(chǎn)生的不同再就業(yè)難度相適應(yīng)。一方面，年齡較大、工作年限較長又無特殊職業(yè)技能的老職員局限性較大，尋找新工作崗位很困難，30日的期限明顯過短；另一方面，對于那些年紀(jì)輕、勞動(dòng)能力較強(qiáng)又具有一定特殊職業(yè)技能的勞動(dòng)者而言，30日的預(yù)告期限又顯得過長。所以，可以考慮針對不同的工作年限靈活選擇預(yù)告期限，同時(shí)也支持用人單位與勞動(dòng)者通過協(xié)商的方式確定預(yù)告期限，但雙方約定的預(yù)告期應(yīng)受法律、集體合同規(guī)定的最低期限限制。

（二）明確“調(diào)崗或培訓(xùn)”的作用

《勞動(dòng)部辦公廳關(guān)于職工因崗位變更與企業(yè)發(fā)生爭議等有關(guān)問題的復(fù)函》中，認(rèn)定因勞動(dòng)者不能勝任工作而調(diào)整職工崗位是用人單位的自主權(quán)，但是近年來的相關(guān)司法判例中指出調(diào)整崗位沒有經(jīng)過雙方協(xié)商、用人單位單方面（如擅自或強(qiáng)行）進(jìn)行調(diào)崗的是違法解除。因此，沒有足夠證據(jù)證明，又未遵循程序進(jìn)行調(diào)整崗位的用人單位，這一“自主權(quán)”著實(shí)難以實(shí)現(xiàn)。也就是說，在這一過程中勞動(dòng)者對于調(diào)崗的具體事宜也擁有一定的選擇權(quán)利，比如提出自己適合的崗位調(diào)整方案等。

在培訓(xùn)這一方面，不能勝任語境下的“培訓(xùn)”應(yīng)當(dāng)與日常的員工培訓(xùn)活動(dòng)相區(qū)分。比如，不能以某一普通培訓(xùn)中勞動(dòng)者表現(xiàn)不符合要求為由認(rèn)定勞動(dòng)者屬于“經(jīng)過了調(diào)崗或培訓(xùn)仍然不能工作的”情形。[9]此處的培訓(xùn)應(yīng)當(dāng)是為勞動(dòng)者提供了一個(gè)改變目前“不能勝任”狀態(tài)的機(jī)會，目的是盡量不使勞動(dòng)者被解雇，用人單位在培訓(xùn)的具體內(nèi)容方面也應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者進(jìn)行協(xié)商，不應(yīng)故意提高標(biāo)準(zhǔn)或難度讓勞動(dòng)者無法達(dá)到培訓(xùn)目標(biāo)，即不應(yīng)當(dāng)將培訓(xùn)作為一種解雇的手段。

綜上所述，用人單位在不能勝任解除時(shí)，在“調(diào)崗或培訓(xùn)”的前置程序中所享有的應(yīng)當(dāng)是受到限制的自主權(quán)，目的是為了避免用人單位違法解雇勞動(dòng)者。雖然在司法實(shí)踐中這一自主權(quán)很難得到執(zhí)行，但是也提醒用人單位不能勝任解除制度中的“調(diào)崗和培訓(xùn)”的機(jī)能重點(diǎn)在于避免發(fā)生解雇，是一個(gè)偏向于勞動(dòng)者利益的程序，而不是一個(gè)用以解雇勞動(dòng)者的方法，如果想要以不能勝任工作為由解雇勞動(dòng)者，還是要著眼于勞動(dòng)者客觀上長期無法勝任的狀態(tài)，并留存充分的證據(jù)來加以證明。

（三）“不能勝任”解除的制度定位

對“不能勝任”的解讀不僅關(guān)系到勞動(dòng)者的就業(yè)權(quán)，更關(guān)乎用人單位的解雇權(quán)。解雇制度一直是勞動(dòng)法律法規(guī)中的核心制度，目的是要在交錯(cuò)與對立的勞資雙方與社會整體利益之間尋求適當(dāng)?shù)钠胶猓菍?dǎo)致解雇的社會事實(shí)復(fù)雜多樣，立法者又不得不在“列舉形”的嚴(yán)格規(guī)定之下采用不明確的法律概念，不能勝任解除作為其中平衡勞動(dòng)者和用人單位權(quán)利義務(wù)的制度，也具有重要的地位。

有學(xué)者的觀點(diǎn)認(rèn)為，不能勝任解除中用人單位與勞動(dòng)者形成了一個(gè)雙輸局面，之所以會走上這種雙輸?shù)木置媸怯捎谒痉ú门兄蟹ü賹τ凇俺绦蛘x”的解釋，如果證明勞動(dòng)者“不能勝任工作”成本過高，客觀上用人單位難免會試圖以歸責(zé)于勞動(dòng)者的主觀過錯(cuò)來解雇。回顧指導(dǎo)案例18號，最高院的裁判要旨只是否認(rèn)了末位淘汰和不能勝任的必然聯(lián)系，完全沒有給出一個(gè)具體可操作的指引，所以在之后的不能勝任解除案件中法院均對用人單位要求了十分嚴(yán)格的舉證責(zé)任，一定程度上的確是加大了用人單位的解雇成本。但筆者認(rèn)為這并不是不能勝任解除制度本身的缺陷，如果能有法律或司法解釋對其做出配套規(guī)定，實(shí)踐中這項(xiàng)制度對于企業(yè)組織的新陳代謝、吐故納新會有著非常現(xiàn)實(shí)而積極的意義。為了更為妥當(dāng)?shù)厝ヅ袛嗪瓦m用不能勝任解除制度，也應(yīng)注意相關(guān)的法律原理和原則的影響，即公平、平等自愿、協(xié)商一致和誠實(shí)信用等。

四、結(jié)論

不能勝任解除制度的相關(guān)規(guī)定，不僅是用人單位在面對市場競爭和變化時(shí)，調(diào)整人事的一種應(yīng)對方案，也給予了勞動(dòng)者在面臨解雇時(shí)培訓(xùn)或調(diào)崗的可能，有了重新勝任工作的機(jī)會，而且也在一定程度上避免了將用人單位的用工成本轉(zhuǎn)嫁為社會整體負(fù)擔(dān)。因此，不能勝任工作解除作為一個(gè)能夠?qū)ζ浼右约?xì)化調(diào)整，來應(yīng)對當(dāng)先復(fù)雜多變社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的制度，完全可以對其抱有認(rèn)可和積極的態(tài)度。

在司法裁判中，在勞動(dòng)合同的解除與終止上體現(xiàn)了較為明顯的傾斜性保護(hù)。例如，對用人單位的單方解除權(quán)做出了列舉式規(guī)定，同時(shí)又以反向立法的方式限制了不得解除的情形；在此基礎(chǔ)上，還要求提前告知和支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。而勞動(dòng)者在行使單方解除權(quán)時(shí)只需提前30日以書面形式通知用人單位即可。我國在勞動(dòng)法律法規(guī)上采取了非常嚴(yán)格的剛性規(guī)定，其出發(fā)點(diǎn)意在將勞資關(guān)系調(diào)整至一種平衡狀態(tài)，但結(jié)合當(dāng)前實(shí)際狀況，適當(dāng)緩和強(qiáng)制性規(guī)范，向著任意性規(guī)范、引導(dǎo)性規(guī)范的方向發(fā)展，避免在裁判中強(qiáng)化“一強(qiáng)一弱”的固有觀念，而是嘗試建立勞資雙方更為平等的關(guān)系，也許更有利于勞動(dòng)者和用人單位互利共贏。

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