超大型自由貿易協定中數字貿易規則及談判的新趨勢

李墨絲

(上海對外經貿大學 國際經貿研究所，上海 200336)

超大型自由貿易協定中數字貿易規則及談判的新趨勢

李墨絲

(上海對外經貿大學 國際經貿研究所，上海 200336)

WTO電子商務規則的缺位，促使許多成員轉而在特惠貿易協定中制訂規范。TPP、TTIP和TISA三個超大型自由貿易協定的數字貿易談判尤為活躍。即使TPP短期內難以獲得美國批準，TPP數字貿易規則也將成為數字貿易新規則的范本，對未來跨境數據流動規則產生重要影響。以美歐為主的發達經濟體還希望通過TTIP、TISA談判達成更加細化和深化的數字貿易規則。但是由于美歐之間在隱私保護、知識產權、公共服務等方面存在巨大分歧，要想形成更高水平的數字貿易規則勢必面臨更加艱難的博弈。

數字貿易；電子商務；TPP；TTIP；TISA

全球數字貿易發展迅猛，跨境數據流動呈現爆炸式增長，迫切需要制訂數字貿易的國際規則。這一問題已經引起發達經濟體的高度重視，集中體現在對《跨太平洋伙伴關系協定》(TPP)、《跨大西洋貿易與投資伙伴協定》(TTIP)、《服務貿易協定》(TISA)三個超大型自由貿易協定數字貿易規則的制定上。憑借其在數字貿易領域的全球競爭優勢，美國在規則制訂上占據主導地位，TPP相關規則幾乎就是為服務于美國在數字領域的商業利益而量身定做的。但是在TTIP和TISA談判中，美國的主張遭遇了來自歐盟的巨大阻力，雙方就數據本地化和跨境數據流動等相關問題展開了激烈交鋒。

一、WTO電子商務規則缺失：超大型自由貿易協定推進數字貿易談判的動因

WTO數字貿易規則談判主要是電子商務談判。電子商務議題自1996年第一屆部長級會議被正式納入WTO框架下至今，主要談判成果是形成了一系列電子傳輸免征關稅延期宣言，2001年多哈宣言、2005年香港宣言，直至最近的2015年內羅畢宣言等，都宣布延續而不對電子傳輸征收關稅。WTO不對電子傳輸征收關稅意味著傳統上不征收關稅的產品在線交易時也不征收關稅，而且電子傳輸本身也不征收關稅。①至于傳輸的內容，也就是數字產品是否征收關稅并不明確。即使電子傳輸免征關稅適用于數字產品，也沒有觸及電子商務的核心問題，即影響服務貿易的歧視性規則。因為電子商務的主要壁壘并非來自于關稅，而是來自于拒絕給予服務和服務提供者以相同的市場準入和國民待遇的監管措施。即便有電子傳輸免征關稅的延期宣言，如果沒有對電子商務做出市場準入和國民待遇承諾，WTO成員仍然可以對電子商務施加其他歧視性的措施。此外，在WTO框架下，電子商務議題還存在大量未決的基本問題，主要包括：

1.尚未達成明確、永久的電子傳輸免征關稅協議

目前的免征關稅延期宣言決定的是臨時性地免征關稅，并且其形式是宣言而非正式協議，不具有長期性和確定性。另一方面，如果數字產品在以電子傳輸時可以免征關稅，在以有形載體跨境交易時要征收關稅，這無疑與技術中立原則相矛盾。

2.電子商務的定性問題

電子傳輸的數字產品屬于貨物還是服務，是一個基礎性問題。因為，如果是貨物則適用GATT貨物貿易規則；如果是服務則適用GATS服務貿易規則。不同的協議給予貿易的待遇不同，自由化程度也有明顯差異。

3.電子商務的服務模式問題

在GATS框架下，由于境外消費的定義并不包含消費者跨境移動的因素，電子商務屬于跨境提供還是境外消費并沒有完全確定。如果某成員對同種服務的跨境提供和境外消費所做的承諾水平不一致，服務模式的認定將直接關系到交易者的不同法律地位和待遇水平。

4.新型電子商務的分類問題

GATS生效以來，新型的電子商務服務不斷出現，聯合國《產品總分類》(CPC分類)已經更新3次，但是WTO服務貿易談判的分類依據——《服務部門分類表》仍然以1991年CPC分類為基礎。其中沒有單獨劃分電子商務這一類別，電子商務相關服務應當被包含在其他多個類別如計算機服務、通訊服務等中，但是許多新型電子商務服務卻難以歸類。

5.電子方式提供服務的待遇問題

這是有關跨境提供的具體承諾是否也適用于通過電子方式提供服務問題，以及電子和非電子方式提供服務的相似性，即以電子方式提供服務和傳統的服務提供方式是否應被視為“相似服務”，從而確定能否獲得國民待遇和最惠國待遇問題。

WTO電子商務談判一直未能取得進展的原因很復雜。分析起來，主要有兩個方面的原因：一是電子商務本身對WTO框架的挑戰。在電子商務這種新的商業模式中，貨物和服務之間的界限變得越來越模糊，因此應當適用GATT還是GATS爭議很大。在服務貿易范圍內，對于電子商務應當屬于哪種服務模式的分歧也很大。對于這些爭議沒有簡單的解決方案，但這又是制訂電子商務規則的基礎性問題，因此使得WTO電子商務談判從一開始就遇到了難以逾越的障礙，更遑論觸及電子商務議題的實質內容。二是WTO成員之間的立場尖銳對立。在WTO電子商務談判中，美國一直主張電子商務自由化，認為電子商務應當適用GATT，并積極倡導電子商務零關稅。而以歐盟為代表的成員則對電子商務自由化持保留態度，認為電子商務應當適用GATS，可以不做承諾，從而將其排除在自由化范圍之外。并且歐盟還將電子商務與視聽服務聯系在一起，提出“文化例外”原則，雙方的分歧更加難以彌合。因此，雖然WTO針對電子商務展開了多次討論，卻始終未能達成一致。

WTO電子商務談判顯然無法滿足全球數字貿易迅猛發展帶來的規制需求。數字貿易在全球貿易中的比重越來越高，對貨物和服務的替代范圍越來越廣，已經并將持續在很大程度上改變全球貿易利益格局。而對數字貿易規則制訂權的爭奪，將對數字貿易的利益分配產生巨大影響。這就促使許多WTO成員轉而在特惠貿易協定中制訂規范，其中美國是領頭羊。美國在其主導的雙邊貿易協定中率先以專章的形式對電子商務進行規定，既不放在貨物貿易章節，也不放在服務貿易章節，并將數字貿易規則放在電子商務專章中；且逐步對數字產品的定義、關稅、非歧視待遇、電子認證和電子簽名、在線消費者保護、無紙化貿易以及互聯網訪問與使用原則、跨境信息流動等做出規范。

在特惠貿易協定中，TPP、TTIP和TISA三個超大型自由貿易協定的數字貿易談判尤為活躍，爭論也異常激烈。由于相比雙邊貿易協定和特定區域內的貿易協定，跨區域、超大型的貿易協定能夠更好地回應全球價值鏈的發展，且數字貿易對全球價值鏈的運作至關重要，因此，超大型自由貿易協定特別是TPP、TTIP和TISA的數字貿易規則將成為未來全球數字貿易規則的最新代表。目前，TPP已經正式簽署，其中電子商務專章在跨境信息流動、計算設施的位置、源代碼等方面包含更高標準的規定。正在談判的TTIP、TISA致力于達成更加細化和深化的數字貿易規則，但美歐在數據本地化和跨境數據流動等問題上的巨大分歧阻礙了談判的推進。

二、TPP數字貿易規則：未來數字貿易新規則的范本

1.TPP數字貿易規則的主要內容

TPP數字貿易規則主要體現為電子商務專章的規定。TPP電子商務專章的核心是自由、開放的數字產品和服務貿易，②其內容主要是鼓勵數字貿易、保護消費者隱私、限制數據保護主義以及支持開放互聯網的相關規則。

第一，鼓勵數字貿易。TPP第14.11條“通過電子方式跨境傳輸信息”規定，締約方應當允許涵蓋的人為開展其業務而通過電子方式跨境傳輸信息，包括個人信息。這是貿易協定首次對服務提供者和投資者為其業務活動而進行的跨境數據自由流動提供保障，雖然TPP跨境信息流動規范的適用范圍有限。根據第14.1條的定義，涵蓋的人包括涵蓋的投資、締約方的投資者以及服務提供者。也就是說，TPP并非適用于所有的跨境信息流動，既不適用于普通的網絡用戶，也不適用于信息的非金錢交易，而是僅適用于信息提供者的商業行為。當然，TPP締約方保留維持或采取有關數據流動的措施的權利，但是不得設置貿易壁壘。值得注意的是，TPP的措辭不同于韓美FTA。韓美FTA第15.8條“跨境信息流動”雖無強制約束力，但是并沒有將適用范圍限定于“涵蓋的人”。并且韓美FTA美國首席談判代表在其致韓國首席談判代表的確認信中，已經指出該協定適用于互聯網用戶。③從這一點來看，TPP在促進跨境數據自由流動上的雄心水平的確打了折扣。

第二，保護消費者隱私。TPP針對消費者隱私保護的措辭也十分明確。美國此前締結的貿易協定，如韓美FTA，僅僅表明締約方承認維持或采取透明、有效的消費者保護措施的重要性，并同意在執行法律和提高消費者福利上開展合作。但是，TPP締約方達成了新的、更加強化的隱私規范。TPP第14.7條“線上消費者保護”要求締約方應采取或維持消費者保護法，且TPP締約方明確承認保護隱私對增強消費者對電子商務的信心的重要作用，因此在第14.8條“個人信息保護”中要求締約方應采取或維持保護電子商務用戶個人信息的法律框架，并公布其對電子商務用戶提供個人信息保護的相關信息，且努力采取非歧視做法。最后，締約方應鼓勵建立機制以增強不同體制間的兼容性，這一規定有利于在澳大利亞等隱私保護法律比較嚴格的成員與美國等采取隱私保護法比較寬松的成員之間就數據自由流動的權利和義務達成一定的平衡。

第三，限制數據保護主義。數據保護主義主要表現為本地化要求，包括當地存在要求、本地管理層和董事會要求、本地內容和業績要求等。TPP第14.13條“計算設施的位置”明確規定，締約方既不能要求企業在當地建立數據儲存中心，也不能要求其使用本地計算設施，即締約方承諾不施加任何形式的計算設施本地化要求，從而為企業投資決策的最優化提供確定性和可預見性。

第四，支持開放互聯網。除了鼓勵數字貿易、保護隱私以及限制數據保護主義，TPP還體現了支持開放互聯網的理念。TPP第14.4條“數字產品的非歧視待遇”要求，締約方給予另一締約方的數字產品的待遇，不得低于其給予其他同類數字產品的待遇。當然，政府仍然可以向自己的生產者或開發者提供補貼或贈款，包括政府支持的貸款、擔保和保險。第14.10條“電子商務網絡的接入和使用原則”樹立了旨在讓消費者擁有一系列能力的網絡治理的原則，指出締約方認識到，消費者擁有在遵守合理網絡管理的前提下，由其選擇接入和使用在互聯網上可獲取的服務和應用，在其選擇的終端用戶設備不損害網絡的條件下將該設備接入互聯網，以及獲得互聯網接入服務提供方網絡管理行為的信息的能力可從中獲益。不過，這是TPP為數不多的幾處涉及互聯網用戶的規范之一，其措辭不具有約束力。

當然，TPP跨境數據流動規范同樣可以適用例外規定。TPP第29章“例外和總則”的規定確保了締約方在公共安全包括其他政策領域享有完全的監管權利。在跨境數據流動方面，這一規定主要與網絡審查和過濾有關。因為審查和過濾可能改變數據的流向，從而造成貿易扭曲，而TPP賦予了締約方利用相關規則，挑戰其他以歧視性方式實施網絡審查和過濾的締約方的權利。在TPP締約方中，馬來西亞和越南曾經實施過網絡審查和過濾。根據協定，馬來西亞和越南將有兩年的過渡期修改相關政策，過渡期之后這類做法可能受到挑戰。

2.TPP數字貿易規則的重要影響

TPP數字貿易規則旨在通過約束締約方限制信息和數據跨境流動的能力，尋求自由和開放的數字貿易。從美國國內層面看，TPP數字貿易規則是美式數字貿易規則的最新版本，不僅涵蓋了美國貿易代表辦公室(USTR)于2015年5月在《數字貿易12條》中提出的數字貿易政策的基本內容，也體現了《2013美國數字貿易法案》的核心條款，十分有利于維護美國在內容服務、社交網站、搜索引擎等數字貿易領域的優勢。

從多邊層面看，不論TPP數字貿易規則對WTO電子商務談判的影響如何，都將對全球范圍內的數字貿易和互聯網治理產生重要影響，因為TPP覆蓋的互聯網服務提供者和使用者的范圍是此前的貿易協定無法企及的。得益于TPP負面清單談判方式及區域談判本身的優勢，TPP數字貿易規則取得了一定的突破；盡管與WTO框架并不兼容，仍然可為解決WTO電子商務談判某些未決問題提供參考：

(1)對于電子商務免征關稅的問題，TPP貫徹了美國一貫的“零關稅”主張，明確禁止對電子傳輸包括其內容征收關稅，但也規定不阻止締約方對電子傳輸的內容征收國內稅、費用或其他收費。WTO電子傳輸免征關稅的永久性和明確性問題在此得以解決。關于電子方式提供服務的待遇問題，TPP“數字產品的非歧視待遇”條款也做了明確規定。

(2)對于電子商務的定性和服務模式問題，TPP與美國此前的自貿協定的做法一樣，采取回避態度。TPP在數字產品定義的腳注中特別指明，“數字產品的定義不得被理解為締約方表達對通過電子傳輸進行的數字產品貿易應被歸類為服務貿易或貨物貿易的觀點”。可見，TPP并不試圖解決數字產品歸類的爭議，電子商務專章獨立于貨物貿易和服務貿易章節的做法也是要回避爭議。但是，由于電子商務還要受到TPP投資、跨境服務貿易和金融服務相關條款(包括相關例外和不符措施)的約束，④這又增加了法律適用的不確定性。

(3)至于新型電子商務的分類問題，雖然TPP產業分類的依據同樣是1991年CPC分類，⑤但是由于TPP采用的是負面清單方式，如果沒有列明不符措施，則須承擔開放義務。如此一來，未在不符措施中列明的新型電子商務也要開放，那么對分類爭議就不顯得那么突出了。電子商務的服務模式問題也是如此，由于TPP在開列不符措施時不區分服務模式，這一爭議隨之淡化。

更為重要的是，從區域層面看，TPP能夠就制訂數字貿易規則在差異很大的12個成員國之間尋找到共同點，是第一個對跨境數據流動做出有約束力的承諾，并對數據保護主義進行限制的貿易協議。而且TPP透明度規則的高要求也會增強數字貿易的開放度。因此TPP數字貿易規則可能會對跨境數據流動起到重要的推動作用。盡管美國新一屆政府上臺后可能重新談判TPP，也可能棄而不用TPP，但是這并不會否定TPP作為21世紀新規則范本的重要地位。未來美國還會以TPP數字貿易規則為基礎，通過區域貿易協定談判達成更高水平的數字貿易規則。

當然，對照USTR于2016年2月在《數字貿易12條》的基礎上最新推出的《數字貿易24條》的核心內容，包括實現跨境數據流動、防止數據(本地化)障礙、推進規則和標準制定的透明度以及利益相關者的參與、確保與國有企業的公平競爭等，TPP數字貿易規則的雄心水平低于預期也是顯而易見的。最典型的例子就是TPP跨境信息流動規則的適用范圍有限，而美國恰恰認為，數據和信息的自由流動才是真正意義上的21世紀貿易協定的關鍵要素，因為數據和信息能夠跨境自由流動是互聯網在全球市場上的傳輸能力的基礎。⑥當然這種妥協不僅是TPP締約方博弈的結果，也是因為數字貿易本身的相當復雜及快速發展，而且數字貿易規則還很不成熟，許多問題都沒有定論，仍有進一步探討和談判的空間。

三、TTIP和TISA數字貿易規則談判的核心問題

1.美歐有關跨境數據流動的基本理念差異

美歐兩大經濟體同是數字經濟的領導者，也是網絡治理多元化的推動者。但是美歐雙方關于數字貿易規則卻存在嚴重分歧。這是因為，兩者對于跨境數據流動的態度大相徑庭，在貿易協定對隱私保護、知識產權、公共服務、網絡安全等帶來的潛在影響上立場對立，其中最具代表性的就是隱私保護問題。

美國政府雖然一貫堅持保護個人隱私，不過在跨境數據流動與隱私權保護之間更傾向于利用數字貿易促進經濟發展，以保持美國在相關領域的領先地位。推動數字貿易和跨境數據流動是美國貿易政策的核心利益。2015年6月美國總統奧巴馬正式簽署《2015年兩黨國會貿易優先與責任議案》(Bipartisan Congressional Trade Priorities and Accountability Act of 2015，簡稱TPA-2015)，美國政府獲得貿易談判“快車道”授權。TPA-2015對數字貿易和跨境數據流動的貿易談判目標做出了特別規定，要求總統必須確保除了合法目標之外，跨境數據流動和以電子方式交付的貨物和服務獲得與實體形式同等的保護，并且不受本地化規制的阻礙，包括要求設施、知識產權以及其他資產的本地化的措施。

與之相對，歐盟支持嚴格的隱私保護政策由來已久。歐洲人將隱私看作至關重要的人權和消費者權利。歐盟成員國及歐洲理事會的人權法都要求保護個人數據的安全。每個歐洲公民都有保護個人數據的權利，公司僅能在特定條件下收集個人數據。1995年歐盟《數據保護指令》禁止向不符合歐盟隱私保護“充分性”標準的非歐盟國家傳輸個人數據。歐盟要求其他國家建立獨立的政府數據保護機構，數據庫必須到這些機構進行登記。某些情況下在開始處理個人數據之前還需要獲得歐盟委員會的事先批準。

為了填補監管策略上的差距，2000年美國商務部經與歐盟磋商后達成《安全港協議》，對美歐雙方的隱私保護及數據傳輸標準做了折中處理。并且美國和歐盟的政策制訂者認識到，如果想要在貿易協定中規定數據自由流動的條款，就必須改變其在隱私問題上互動的方式。為此，美歐雙方做了一系列后續工作。首先，美歐成立了隱私問題工作組，主要回答歐盟針對美國國家安全局計劃的范圍、方法及有效性提出的問題。其次，美歐致力于強化安全港機制，磋商制訂有關美歐之間個人數據傳輸的法律執行的協議。再次，美國商務部一直努力證明安全港機制是行之有效的，違反政策的美國企業將受到懲罰。2013年曾有14家美國企業因違反規定而無法更新其安全港認證。另一方面，美國也試圖消除美國企業的疑慮，強調其采用的隱私保護方式仍然是自愿方式，而非自上而下的監管方式。

與此同時，歐盟也在改革自己的數據保護法律。歐盟委員會堅稱在歐盟數據保護是基本權利，并且反復明確，歐盟將確保其公民享有高水平的數據保護，使公民能夠掌握自己的個人數據，為經濟主體和公共機構提供更大的法律和實踐的確定性。歐洲議會于2014年投票同意修改數據保護規則，非歐洲企業在向歐洲消費者提供產品和服務時必須完全符合歐盟數據保護法。2015年3月，歐盟部長理事會表態支持建立“一站式”機制，以方便處理違反數據保護規范的行為。“一站式”機制應在重要的跨境案件中發揮作用，并為相關數據保護機構開展合作和共同決策做準備。2015年12月15日，歐盟最終通過數據保護新規《一般數據保護法規》，對數據保護做出更加嚴格的規定。

但是，上述舉措仍然沒能挽救《安全港協議》。隱私保護問題繼續困擾著貿易協定談判。在馬克西米利安·施雷姆斯(Maximillian Schrems)訴“數據保護委員會(Data Protection Commissioner)”⑦一案中，來自奧地利的法學院學生馬克西米利安·施雷姆斯就社交網站Facebook未經授權取用并分析用戶個人資料等數據一事，將愛爾蘭數據保護委員會訴至法院。施雷姆斯為Facebook用戶，和其他上億的歐盟用戶一樣，他在Facebook上活動的所有數據，無論是個人資料、照片或留言，都先被搜集、儲存在愛爾蘭的Facebook歐洲公司，然后轉傳至Facebook美國總公司的服務器儲存。此舉讓美國情報機構，尤其是美國國家安全局得以“繞過”歐盟隱私保護法規，直接在美國監控所有歐盟公民的Facebook信息。為此，施雷姆斯將Facebook投訴至愛爾蘭數據保護委員會，救濟未果后，案件提交歐洲法院審理。

施雷姆斯案的焦點是，為何歐盟境內的公司有權將用戶資料傳輸到美國？本來，依照歐盟數據保護指令，除非第三國的數據保護達到歐盟法律要求的水平，禁止將個人數據傳輸至歐盟境外的第三國。但是根據《安全港協議》，歐盟概括認定美國是符合歐盟法律要求的第三國。據此，加入“安全港機制”的美國企業皆可援引“安全港原則”，開啟了跨國企業將歐洲用戶個人數據合法輸美的大門。雖然《安全港協議》在歐盟備受批評，但無法與政治現實及企業利益抗衡。直到2013年斯諾登事件及“棱鏡計劃”曝光之后，歐洲人才驚覺“安全港”多不安全：美國企業左手搜集歐洲用戶數據創造其商業利潤，右手又私下轉給美國情報機關供其監控。盡管歐盟一直試圖亡羊補牢，與美國商討新的數據傳輸協議，但還沒有具體成果就被歐洲法院亮了紅牌。歐洲法院于2015年10月6日判決，美歐之間有關許可美國企業將歐盟公民的個人數據傳輸至美國的《安全港協議》無法充分保護歐盟公民的個人數據，應屬無效。谷歌、亞馬遜等4500家左右受協議保護的美國企業因此受到影響。歐洲法院的判決為美歐兩大經濟體提供了重新思考隱私保護問題的機會，但美歐之間沒有可執行的數據傳輸協議也在很大程度上推遲了TTIP數字議題的談判。

2016年2月2日，歐盟和美國達成新的《隱私保護協議》(EU-US Privacy Shield)，取代了原來的《安全港協議》。根據該協議，美國商務部將對美國企業處理歐洲數據實施監控，不符合標準的公司將被處以罰款或從名單中剔除。美國還設立了一種全新的獨立于安全機構之外的“監察員”(Ombudsperson)制度：由于美國國家安全利益致其數據隱私受到侵犯的公司和個人均可向監察員提出。換言之，美國承諾通過司法體系和安全機構監管數據傳輸，美歐雙方每年對協議執行情況進行審議。可見，該協議不僅為歐盟的企業提供了一套強健的、可執行的個人數據保護機制，包括參與方在利用個人數據時的透明度、美國政府部門的監管、與歐盟的數據保護機構加強合作等，還向歐盟的企業提供了一系列爭端解決方法，為美歐之間的數據流動奠定了更加堅實的基礎，也為貿易協定談判中調和數據自由流動與保護消費者隱私之間的矛盾提供了一定的解決辦法。

2.美歐有關數字貿易規則的具體條文爭議

目前，TTIP談判雙方已經就數字貿易條款草案取得了進展，尤其是確保對線上消費者的保護、反垃圾郵件、承認互聯網的開放性、確保電子認證服務(如電子簽名、電子時間戳)的承認等。⑧但談判不涉及跨境數據流動和數據本地化，因為歐盟沒有就此提出提案。據稱，歐盟原本計劃在2016年7月舉行的第14輪談判上提出數字貿易章節的文本草案，并將數字貿易的相關規則整合在一個專章當中，不過歐盟首席談判代表指出，由于數字貿易專章草案仍需歐盟成員國繼續磋商，相關文本也需進一步討論，最終未能擺上談判桌。⑨

TISA數字貿易規則旨在解決跨境數據流動的貿易壁壘、線上消費者保護、個人信息保護以及其他領域的相互協調等問題，這與TPP基本相同。不過TISA是否會規定網絡安全事項的國際監管合作、支持中小企業發展等內容則尚不清楚。2016年5月，國際透明組織維基解密泄露了TISA電子商務專章的文本。⑩不過這份文本上沒有日期，因此無法確定是否相對較新。維基解密泄露的電子商務專章版本包括多頁寫在括號內的文本，即參加方提議的不同條文草案。該版本顯示，TISA參加方試圖規定數據跨境自由流動的條款，同時明確規定重要的國內監管目標例外。該版本還包括禁止締約方給予國內供應商優惠待遇、禁止對跨境數據流動征收關稅、禁止要求數據本地化或服務器本地化、就跨境數據監管問題開展國際合作等條款。由此可見，參加方大部分已經接受數據需要跨境自由流動的理念，但有許多參加方針對保護知識產權、隱私、消費者、文化多樣性等提出了不同的條文草案。

在TISA數字議題談判中，參加方的分歧主要是數據本地化和跨境數據流動。本地化要求用以強化本地控制以及數據監管，但是會限制跨境數據流動，例如要求在本地設置服務器，限制了某一企業能在特定國家交易或提供服務的類型，以及導致額外的成本，從而成為企業尋求進入新的市場的障礙。美國國際貿易委員會在報告中指出，包括歐盟在內的許多TISA參加方都采取本地化要求，往往成為貿易壁壘。目前，TISA參加方已經在合并不同文本草案的基礎上，就當地存在、本地管理層和董事會、本地內容和業績要求以及承諾表框架等規則取得進展。當然，還有許多問題有待澄清，特別是可適用的例外。

關于跨境數據流動，美國在TISA談判中極力主張將跨境數據流動的條款納入核心文本，水平適用于所有部門，而不是僅適用于電子商務附件。如果這樣的話，參加方要想做出保留，必須通過不符措施排除不予適用的部門。歐盟則與美國持相反的態度，反對不加限制的跨境數據自由流動。對于數據保護，歐盟委員會強調TISA將包含與GATS相同的保障措施，即GATS第14條b款(ii)項有關“保護與個人數據的處理及散布有關個人隱私及保護個人記錄及賬目之隱密性”的一般安全例外。歐盟委員會同時指出，TISA談判的數據傳輸規則應與歐盟現有自貿協定的類似條款保持一致。如歐盟-韓國FTA第7.43條明確規定，締約方重申保護個人的基本權利和自由的承諾，應當采取適當措施保護隱私，特別是個人數據傳輸。這一規定不是要使數據傳輸免于自由貿易，而是首先強調制定充分保障措施的必要性，較之以往的例外規定更加開放。

至于金融數據的跨境流動，在TPP中，金融服務被明確排除在電子商務專章的適用范圍之外，因此消除數據流動限制以及數據本地化的有關規定不適用于金融服務。雖然金融服務專章要求政府允許金融服務公司的數據跨境自由流動，但是并不禁止締約方要求金融服務公司的數據來自本地服務器，這意味著金融服務的數據自由流動仍然面臨很大障礙。就TISA而言，如果在核心文本中納入跨境數據流動和數據本地化的相關條款，將解決上述問題。不過，一些利益相關方建議TISA采取TPP的做法，明確排除金融服務適用跨境數據流動的相關規定。對此，美國金融業和部分國會成員對TPP的相關條款表示反對。歐盟則聲明，歐盟及其成員國所有有關金融服務的隱私保護法律都將繼續適用，不會受到TISA的影響。根據歐盟委員會的報告，TISA第21輪談判的草案包含數據本地化和計算機設施的條款，并且談判方還進一步討論了本地存在和本地含量/行為要求是否以及在何種程度上適用于金融服務等問題。由此看來，目前TISA并未就此在TPP的基礎上取得突破。

四、結論

隨著數字經濟和數字貿易的飛速發展，跨境數據流動成為重要的推動因素，對美歐經濟發展起了重要作用。據估算，美歐之間數據流動的規模居全球之首，比美國和亞洲之間數據流動的規模大55%，比美國和拉美之間的規模大40%。雖然沒有美歐之間跨境數據流動的具體數據，因為跨境數據流動很難按照傳統進出口貿易數據進行統計，但是美歐之間數據流動的增速遠遠高于傳統貨物和服務貿易增速的事實是顯而易見的。如果TTIP、TISA能在TPP的基礎上進一步深化跨境數據流動規則，將大大推動美歐數字部門高速增長，從而促進其經濟發展,并進一步奠定美歐數字貿易規則主導者的地位。

但是，美歐在跨境數據流動問題上有著基本理念的差異，要想形成高水平的新規則絕非易事。相比TTIP，由于參加方更多，各自的利益迥異，TISA數字議題談判可能面臨更加艱難的博弈。當然，美國、歐盟、澳大利亞是談判的主導方，而澳大利亞有關隱私保護等的立場與歐盟比較接近，所以TISA數字議題談判的分歧仍然主要表現為美歐之間的分歧。雖然TTIP和TISA數字貿易談判是重疊的，但美國原本希望能在TTIP的雙邊談判中取得更大的突破，而實際情況卻是目前TISA數字貿易談判比TTIP進展更快，這在一定程度上會影響歐盟TTIP談判的籌碼，不利于打破美歐在跨境數據流動問題上的僵局。

雖然TPP電子商務專章可以作為美歐數字貿易規則談判的模板，但是并不能很好地滿足美歐雙方的價值和需求。美歐雙方深知，如果無法找到推進談判的方法，就不可能尋求到國際上的共同點，更無法將數據流動的西方標準變成全球標準。不過，促進數據自由流動與保護消費者隱私之間的尖銳對立畢竟長期存在，雙方只有通過利益交換和妥協讓步才能最終達成數字貿易規則。而歐盟和美國達成新的《隱私保護協議》，雖然有利于平衡商業自由和隱私保護之間的矛盾，實際上也顯示了歐盟有關跨境數據流動的態度并沒有松動。可以預見，相比TPP，TISA電子商務和跨境數據流動的相關規則幾乎不會取得大幅突破。

2016年上半年，美歐談判代表曾在不同場合表示過，希望盡早結束TTIP、TISA談判。在TISA第16輪談判上，參加方甚至明確同意于2016年7月之前就關鍵附件達成一致，2016年9月之前就其余文本達成一致。2016年6月，英國脫歐，給TTIP、TISA談判蒙上了一層濃重的陰影。2016年11月，美國當選總統特朗普宣布“百日新政”，包括在他上任的第一天就會宣布美國退出TPP，不僅令TPP生效的前景渺茫，TTIP談判之路也將變得艱辛漫長。相對來看，TISA受到政局變動影響較小，有望盡早取得實質突破。

總的來說，與數字貿易飛速發展形成鮮明對比的是，數字貿易面臨諸多制度障礙，數字貿易國際規則遠遠滯后于實踐。盡管美歐正在利用其主導的貿易投資協定談判大力推動數字貿易規則的發展，特惠貿易協定尤其是超大型貿易投資協定的談判給制訂數字貿易新規則提供了絕佳機遇，但是當前數字貿易規則只是初步的，加之數字貿易規則的制訂不僅是圍繞商業利益之爭，還涉及大量復雜的技術問題、隱私問題、安全問題等，數字貿易規則談判和制訂必然是一個異常復雜的過程。

中國目前的數字貿易立法與實踐和發達國家主導的超大型自由貿易協定中的新規則存在很大差距。特別是在數據本地化和跨境數據流動問題的立場上，2016年11月獲得通過的《網絡安全法》就確立了數據境內存儲為原則、安全評估為例外的數據本地化規則。但是TPP、TTIP和TISA的數字貿易規則畢竟反映了全球數字貿易的基本發展規律，因此，中國應當抓住全球數字貿易規則處于起步階段的機遇，積極參與雙邊、區域和多邊數字貿易規則的談判和制訂，有效利用國際規則保護網絡信息安全，并推動數字貿易快速發展，而這正是實踐《G20杭州峰會公報》承諾“將為構建開放、安全的數字經濟發展環境提供政策支持”的重要路徑之一。

注釋：

①WTO Declaration on Global Electronic Commerce, WT/MIN(98)/DEC/2, 20 May 1998.

②J. Schott and Cathleen Cimino-Isaacs, Assessing the Trans-Pacific Partnership Volume 2: Innovations in Trading Rules, Peterson Institute for International Economics, March 2016.

③Confirmation Letter (Access to and Use of the Internet), KORUS FTA Final Text,https://ustr.gov/sites/default/files/uploads/agreements/fta/korus/asset_upload_file844_12735.pdf, 2016/07.24.

④參見TPP第14.2條。

⑤參見TPP Annex I and II: Non-Confirming Measures Consolidated Formatting Note。

⑥Joshua P. Meltzer, A New Digital Trade Agenda, ICTSD, August 2015.

⑦See the Press Release from the Court of Justice of the EuropeanUnion,http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2015-10/cp150117en.pdf, 2015-10-06.

⑧European Commission, Report of the 13th Round of Negotiations for the Transatlantic Trade and Investment Partnership, April 2016.

⑨Inside U.S. Trade, Cross-Border Data Provisions Not Included In Draft EU Digital Trade Chapter, July 27, 2016.

⑩Wikileaks, Trade in Services Agreement (TISA) Annex on Electronic Commerce, May 2016.

(責任編輯：知 魚)

New Trends of the Digital Trade Rules and Negotiations in Mega-Regional Trade Agreements

LI Mosi
(Institute of International Business, Shanghai University of International Business and Economics, Shanghai 200336, China)

The absence of WTO e-commerce rules leads many member states to seek to negotiate digital trade rules in plurilateral trade agreements. Digital trade rules negotiations are especially active in the three main mega-regional trade agreements, namely TPP, TTIP and TISA. Apparently, TPP digital trade rules will become a model text, which will have great influences on future negotiations. The United States and the European Union also aim to achieve higher standard rules in TTIP and TISA. But due to the significant gaps between the two giants on some contentious topics such as privacy protection, intellectual property and public service, more ambitious digital trade rules are very hard to be established in the near future.

digital trade, e-commerce, TPP, TTIP, TISA

2015-12-28

上海對外經貿大學上海國際貿易中心戰略研究院資助項目；上海社會科學院創新工程項目“國際貿易投資新規則與自貿試驗區建設”(2016TZK001)；上海財經大學中國自由貿易試驗區協同創新中心科研項目“國際高標準投資貿易規則體系研究”

李墨絲，博士，上海對外經貿大學國際經貿研究所研究員，主要從事國際貿易規則研究。

F74

A

1004-8634(2017)01-0100-(08)

10.13852/J.CNKI.JSHNU.2017.01.013