古村落法律保護之制度構造

○江國華， 孫中原

(武漢大學 法學院， 湖北 武漢 430071)

古村落法律保護之制度構造

○江國華， 孫中原

(武漢大學 法學院， 湖北 武漢 430071)

當前我國古村落的生存狀況在經濟社會較快發展的大背景之下并不樂觀，現行有關古村落保護的法律制度亦存在數量和結構上的缺陷而有待立法工作的完善。保護性破壞現象的普遍，國家統一認證保護的覆蓋面不足，文物權屬合理流動性的缺乏與良性經濟效益反哺機制的不完善都是當前需要審視的突出問題。針對當前古村落同其他文物統一納入認定保護制度所存在的問題，一方面完善國家既有的統一機制，一方面探究開放良性輔助制度，重點發揮良性動態機制的優勢性，嘗試私有主體與社會資本的合理介入，促進文物(古村落)保護機制的長效運行，重新深度發掘文物保護的文化教育與傳承機能，開展專項立法、嘗試高階立法、積極發揮地方立法職權可以作為完善古村落法律保護體系的途徑而進行深入探索。

古村落； 專項立法； 地方立法； 制度構想

中國擁有數千年輝煌的農耕文明歷史，作為我國傳統文化的實物形式載體與重要的實質內容，數以千萬、形態各異的古村落曾遍布在我國廣袤的土地之上，承載與延續著不同時期、地域、族群的文化歷史信息。然而近年來，伴隨著高速的經濟發展速度與快節奏的社會代謝步伐，古村落這一珍貴的物質與非物質文化遺產資源卻面臨著嚴峻的生存問題，僅長江、黃河流域及西北、西南相關地區的古村落數量就以每年7.3%的速度減少。從法學領域的角度探究當前古村落困境并尋求有效的法律保護制度，將為我國傳統文化法律保護和文化事業建設提供積極的參考價值。

一、古村落及其生存困境

(一)古村落的概念界定

針對古村落的概念和界定，學界往往有不同的觀點和劃分依據：對于村落這個較早見于我國古代文獻的詞語，為其添置“古”的前綴限定后，劉沛林教授認為，它應當是古代保存下來、地域基本未變，村落環境、建筑、歷史文脈、傳統氛圍等均保存較好的村落，是現代環境里所能見到的古代村落，含義亦類似于“歷史文化村落”或“傳統村落”[1]。胡彬彬教授的定義則是：由古代先民在農耕文明進程中，在族群部落的基礎模式上，進而因“聚族而居”的生產生活需求而建造的、具有相當規模、相對穩定的基本社會單元。同時村落與村落文化關聯緊密，作為農耕文明的產物，文化往往是村落基礎所表現出的內涵[2]。作者傾向于胡彬彬教授所作定義，同時也認為完整的村落概念應該是基于建筑等實物的遺址、布局所遺存、承載、發展而來的涵蓋器物、工藝、風俗、甚至思想內涵等在內的完整文化生態系統。而有關古村落的年代限定，大部分學者將標準描述為“成村于清代以前”或“時間不晚于民國”；《蘇州市古村落保護條例》將條件量化至“村落主體形成于1911年以前”(同樣標準的還有《黃山市古村落保護利用暫行辦法》等)；福建省人大在《福建省古城古村落保護條例(草案)》中則將古村落認定的時間依據規定為“超過百年歷史”。我們可以發現，有關古村落的形式、規模、年代時間往往并沒有明確的限定，古村落也是一個較為開放、頗具包容性且受當地實際因素影響的概念，這就為之后有關古村落的認定制度和地方立法提供了參考。

(二)古村落價值暨古村落保護的必要性

第一，古村落是傳統文化的形式載體，可以傳承傳統文化的實質內容。古村落的文化價值(保護的必要性)首先便可以體現在它作為我國傳統文化實物載體與實質內容的重要地位之上。歷史的痕跡使眾多各具特色的古村落見證、記載、傳遞了珍貴的歷史、民族、地域文化信息，這些內容作為我國數千年以來的物質與非物質文化遺產具備極其重要的“活檔案式”科研考察價值與藝術研究意義。傳統建筑技藝、村落生活風俗、鄉土文藝形式、生活方式與工藝、鄉曲氏族倫理以至于無形而潛移默化的地域道德風尚、自然社會哲學、家族精神思想傳承都可以在古村落這一完整的文化生態系統中以實物遺跡等形式作為載體供研究者進行信息提取。故而古村落保護也是新時期我國倡導文化繁榮與傳統文化保護復興格局下社會主義文化事業建設的重要內容。

第二，古村落是國家文化土壤的重要組成部分。我們需要更深層次意識到的是，古村落文化作為傳統文化重要組成部分對于民族國家發展具有重要意義。歷史發展的經驗充分證明，民族或國家的發展繁榮，多數情況下與根植于自身文化土壤這一關鍵因素密不可分，因為往往在其誕生并適應于自身的傳統文化氛圍中才能創造或是改良、完善與國家社會發展進步相適應的意識形態、制度體系和組織結構。“正如中共十八大報告所深刻揭示的：‘文化是民族的血脈，是人民的精神家園。’在現代社會，文化的發展程度已成為衡量民族發展狀況以及人民生活狀況的標示。可以說，只有繁榮的文化，才能成就強盛的民族與幸福的人民。因此，加強我國文化建設，促進社會主義文化大發展大繁榮，加快社會主義文化強國建設，是全面建成小康社會的必然選擇。而充分發揮中國特色社會主義文化立法對于文化建設的引導、促進、支撐和保障作用，則是新時期我國加快文化強國建設的必由之路。”[3]

第三，古村落事關國民文化權利與文化人權。古村落保護作為傳統文化保護的組成部分，其必要性也往往會涉及國民文化權利的范疇。自然法與現實中的眾多憲法性質文件所確定的人的自由發展權利往往會牽扯到文化方面的內容，因為文化的教育傳播、研究學術、欣賞創作大部分情況下可以作為人完善發展、陶冶提升的重要途徑，故而自由發展權利中所衍生出的文化權利自然而然地會指向文化、傳統文化這類客體對象。我國《憲法》第三十條、第三十五條、第三十六條、第四十六條、第四十七條亦分別對公民基本權利(當然地包括文化方面的自由與發展權)、文化的表達、信仰、研究創作、接受傳播等方面的權利與自由做出了明文的確定，由此也更加突出了古村落保護作為傳統文化保護與發展的重要組成部分基于憲法原則的現實意義。同時，文化人權作為中國特色社會主義文化立法的核心原則，其內涵的文化自由權、文化平等權、文化監督與保護權也為作為文化權利客體的古村落文化保護提供了理論支撐與立法依據。[4]

(三)古村落生存困境成因

當前古村落生存狀況嚴峻的原因除去自然因素，往往包括經濟社會、政策環境下正向的人為因素，同時也要注意存在著不完善的保護制度所催生的逆向作用力。

第一，風化侵蝕等自然原因。主要包括歷史遺留隱患、建筑自然老化侵蝕、非人為自然災害(地質災害、洪災、火災等)等原因，這類情形一般排除了現實、后作用的人力因素。

第二，商業開發、自營自建等社會生活原因。這類原因往往基于經濟社會快速發展的大背景下發生，如資本運作導致的過度商業資源開發對于傳統文化生態系統的破壞；地區間、城鄉間經濟生活水平的極端差距促成了之前歷史階段難以發生的大規模定向人口流動(尤以節候性遷出流向城市為甚)，大范圍出現“空村”狀況，加劇了鄉村(尤其是急需維護的村落古建)的荒廢；現代生活水平的提高使私有的古村落建筑難以滿足日益增長的生活需求，村民往往傾向于直接進行“自治自建”式的房屋拆除與重建(無所謂是否有符合古跡保護的事前審批，更鮮有成文的責任規定)，這些情形都造成了眾多古村落建筑在經濟社會不可逆的代謝節奏中湮滅的結果。

第三，政績模式與政策環境。“因為部分地方政府官員，在一些政策內在實質與目標理解領悟上，出現了誤讀誤解，認為‘掀翻石板路，修起水泥路，拆了木頭青磚老院子，蓋起鋼筋紅磚洋房子’，就是農村的發展之路。一些地方，在政府的直接強力干預下，掀起了大拆大建熱潮，造成大量富有優秀民族特色和歷史文化價值的傳統村落毀亡。[4]”此外，我國目前農村地區“舊房不拆，新地基不批”的“一人一套”土地與房屋權屬政策，迫使古村落原住民急于在私有的古建遺址上拆除建新，也加速了古村落的消亡。

第四，保護制度的反向作用力與法律空缺。所謂“反作用力”，大部分情況下實質上就是所謂的“保護性破壞”[5]。譬如，私有或集體所有的建筑古跡在被認定為文物之后，雖然其所有權得到承認與保護，但根據《文物保護法》和相關法律法規，該古建筑由于已經在某種程度上具備了“社會公有財產”的屬性，所有人對其進行的“自治處置”權利便會受到諸多限制，而古建筑的性質與用途也會被賦予嚴格限定，這時在建筑所有者看來，在使用、處置受限的條件下被要求投入大量資金、履行修繕、維護義務，是相當不公平的[6]。 此時國家實際上完成了“管制性征收”的任務，于是多數情況下私有文物所有者會消極履行其對所有文物的保護、修繕義務，加速文物的被破壞速度。這類情形歸類對于國有文物管理者在固定的體制結構內消極履行文物保護義務(甚至主動實施破壞行為利用制度設置換取不正當利益)同樣適用，設置的保護政策反而催生了反向作用力，相關問題需要引起重視，并在我們的制度設計中盡力避免。

上述反作用力之所以需要重視，還在于相關法律制度設置的缺失，因為目前對于古村落的法律保護并無專項立法可以依循，古村落保護往往只能在《文物保護法》所規定文物認定保護制度的狹窄范圍內尋求空間，單一的文物認定制度造成了“保護性破壞”的困局，而古村落保護又只能以寬泛文物保護制度為參考，故而加劇這種破壞局面。所以當前古村落法律保護制度缺乏有關專門立法與地方立法也是造成古村落生存困局的一個原因。

二、當前我國有關古村落保護的法律制度

(一)現行法律制度分析

目前針對我國古村落保護的高階專項立法還沒有實現，古村落保護可以援引的成文法律主要包括《文物保護法》(包括《文物認定管理暫行辦法》及相關指導意見)、《非物質文化遺產法》以及《城鄉規劃法》的相關內容，在針對對象更為具體細化的法律范圍內，只有下位的《歷史文化名城名鎮名村保護條例》(輔以文物保護認定措施——如2003年公布了首批國家歷史文化名村名鎮等)及三部局出臺的明確針對古村落保護的《關于切實加強中國傳統村落保護的指導意見》(從2012年其陸續公布古村落名錄并配套有《關于做好中國傳統村落保護項目實施工作的意見》《村莊整治技術規范》等文件)。

在地方層面，部分省級人大曾針對更為寬泛的“歷史文化名城名鎮名村”進行過立法嘗試，如《浙江省歷史文化名城名鎮名村保護條例》《云南省歷史文化名城名鎮名村名街保護條例》都與國務院《歷史文化名城名鎮名村保護條例》相對應，部分省份(如河南省)公布了類似中央層面措施的古鎮古村落名錄。立法保護對象更為具體的有《安徽省皖南古民居保護條例》等，而2016年福建省人大議案中的《福建省古城古村落保護條例(草案)》算是在地方更具體化的專項立法探索中領先一步。省以下的立法職能地方(如設區的市)也曾針對相關文化遺產、文化名城、村落、古建筑等開展立法，如《海口市歷史文化名城保護條例》《福州市歷史文化名城保護條例》《蘇州市非物質文化遺產保護條例》和《蘇州市古村落保護條例》《黃山市歷史文化遺產地保護管理辦法》和《黃山市古村落保護利用暫行辦法》《廈門經濟特區鼓浪嶼文化遺產保護條例》和《廈門經濟特區鼓浪嶼歷史風貌建筑保護條例實施細則》(配套法規還有《廈門市鼓浪嶼建設活動管理辦法》)等，不過立法的普及和專項針對程度還有待提高。除此之外，我們還可以考慮從兩個方面對古村落予以保護：

第一，基于建筑遺址等實物載體對村落文化系統進行保護。針對古村落這一物質與非物質文化遺產載體，其文化生態系統的法律保護是以對建筑、遺跡等實物載體的保護制度為基點而后再輻散至其豐富文化內涵中的其他形式與內容的，相關的立法也將主要的精力放在了古村落建筑的維護、修復、保護與發展的制度構建之上，有時甚至感覺可以將古村落文化法律保護制度描述為古村落建筑法律保護制度。這樣的做法雖然在形式上也許會受到偏重物質文化保護的理論批評，但在當前基于方便實施、有效適用的考量，是有其合理性的。因為對于內涵與形式極其豐富的完整古村落文化系統，首先進行列舉式描述就存在著很大的難度(更不論概括式描述)，逐個針對古村落的文化形式與內涵進行制度設計是不現實的。同時，針對無形、較難規制把握的非物質文化內容進行法律制度設計本身也存在極大的難度，立法實踐也并沒有成功的范例可以借鑒，所以無論是從數量還是質量上對古村落各類文化形式與實質內容進行分類針對性、窮盡式的法律制度設計在立法技術層面考量上是難以達到預期目標的。而現實的情況在于，當前村落文化生態系統所承載的文化內涵在很大程度上是通過古建筑、遺跡等實物載體記載和延續的，往往去考察和研究古村落文化系統都必須從現實存在的建筑實物入手，才能再逐步引導至其文化內涵的其他部分。另一方面，現實情況下古村落的消亡往往也是由于古建筑被大范圍破壞所引起，由古建筑保護制度入手作用于古村落整體文化系統具有緊迫性。再則，以單一確定的實物保護制度為突破，更易于在較短時期內付諸有效施行，以對抗當前經濟社會發展節奏下以實物載體延續的傳統文化的衰微趨勢。所以，無論從立法難度，還是實施期待方面考慮，現行以古建筑保護為突破口的古村落保護法律制度構建方向都更有利于接近文化立法與文化保護的目標。

第二，國家文物認定制度。當前針對古村落(古建筑)的法律保護制度是以更寬泛的《文物保護法》為參照基礎的，即在高階專項立法出臺之前，古村落(古建筑)要同其他形式文物一樣通過文物(文化)主管部門的認定及公布程序之后才能納入到法律保護的制度之中，《關于切實加強中國傳統村落保護的指導意見》所倡導的古村落名錄雖然進一步將認定范圍具體到古村落，卻只能視為文物認定制度的輔助措施，古村落保護的相關法律保護制度主要還是以《文物保護法》確定的文物認定保護制度為基礎的，而這種單一的保護機制存在的問題將在下文詳述。

(二)現行法律制度問題分析

第一，立法體系問題。現行古村落保護的立法體系中，高階專項立法還處于缺失的狀態，從古村落保護的現實情況分析，全國人大出臺《古村落保護法》作為本領域內的基本法統籌行政法規及地方立法是很有必要的。當然，在理想狀態下人大立法更有利于制度設置對于文化保護原則的傾斜而更小程度地受經濟、政策等因素的影響。

而在地方層面，具備立法權的省級立法機關(包括行政立法機關)及新修《立法法》賦予更多立法職能的省級以下地方立法機關針對古村落進行立法實踐探索還遠遠不夠，除上文提及的浙江省、蘇州市等地方實踐，省級立法機關對于古村落更加針對性的立法工作以及更貼近基層、可以綜合考量地區實際因素、反饋反應速度更快的市級機關立法工作，都需要進一步發揮法律賦予的立法職能所承載的功效。

第二，制度設置問題(當前“認定保護”制度的缺陷)。目前法律將古村落(古建筑)與其他類型的文物形式一起歸入認定保護的機制之中，但可以肯定的是分布廣泛且分散、數量眾多的各式古村落(古建筑)并不可能在現行制度下被文物主管部門盡數發現和認定，不在少數的地域性文化遺產還并未獲得法律保護制度的覆蓋而暴露在當前增長型經濟社會的大環境中。這種文物認定(包括古村落名錄)“終身制”所帶來的問題，還在于文物認定結果不存在變動的可能性(除非完全滅失)——古村落(古建筑)這類不可移動文物相較于其他類型的實體文物其保護難度更大，保護成本也更高，同時因為更直接地暴露在自然環境與社會環境中，其變化、毀損的可能性也就更大，這種情形放在私人所有仍做住宅用途的古建筑上最為明顯。而現行的認定結果是沒有時間限制的，也就是“一次認證通過，終身具有效力”。終身認定后伴隨而至的結果往往是管理人或所有人因為已經獲得認定及相關利益開始消極履行保護義務(私有人亦因為認定后處置權利受限“積極”破壞)，使得古村落(古建筑)的毀損破壞速度反而加快，最終喪失了其作為文化遺產、文物的文化價值，也不再符合文物、古村落名稱的認定標準。

文物認定終身制往往適用在私有或集體所有文物(即本文涉及的古村落建筑)上時會對文物保護產生反作用力(也就是“保護性破壞”)，國家認定后設定的性質用途限定與維護義務造成了所有人權利義務呈現出不對等的狀況，這時對于自有文物的所有權反而成為了一種負擔；文物本身可以開發的社會、經濟價值受到了制度限制，相較于國有文物管理人在認定成功后表現出的消極作為，私有文物所有人往往還可能會積極實施破壞行為，而文物毀損后所帶來的維護責任滅失甚至是其他方面的利益往往比受限制的文物所有權更具有吸引力；這些情況是我們進行法律制度構想時所需要注意的。此外，我們還需要關注認定程序之后開展的文物保護所需的財政資金等配套制度難以跟進的問題。單一的文物認定模式也許難以涵蓋我國難以統計的各式文物(也包括古村落、古建筑)總量，但已經認定完畢的文物數量卻早已經達到了驚人的規模。事實上國家對于文物保護事業的總體投入與發展趨勢還是較為可觀的，比如2014年以來中央財政預算中文物的預算支出都保持在15億元以上，財政部《關于2014年預算執行情況2015年預算草案的報告》還專門提及加強文化遺產保護和中國傳統村落保護，推動民族民間文化發展。但需求數量多，資金等制度的分流途徑就多，分散程度也就越大，這造成了當前文物保護平均制度支持水平的低下，甚至很多情況下，財政資金等配套制度根本無法在某些個體層面的文物保護上跟進而出現了“只認證掛牌，無實質保護”的狀況。同時國家基于文物保護的考量對文物的處置及其性質用途做出了嚴格限定，除去少量社會無償捐助，文物所有人或管理人一般很難在財政撥款(大部分私有人幾乎也得不到財政支持)之外通過發掘文物的經濟社會價值發展增值產業以獲取文物保護的物質支持與保障，這也是之前提到的國家對私有文物實質上施加了“管制性征收”“反向性破壞”作用的原因所在。與此相關的問題還自然地表現為地域、領域之間資金投入、政策支持的極端差距，這些狀況都不利于我國文物保護的總體統籌與基層個體保護制度的構建完善。

三、古村落法律保護之立法構想

(一)立法模式與立法體系

首先應當明確的是國家立法在古村落法律保護制度當中的主導地位，高階的明文法律可以在制度參考與具體機制設置方面為古村落保護的總體布局與個體層面的制度構建提供權威性、確定性的原則尺度，更有利于古村落保護制度的協調合理及整體完善。這里需要闡明的是倡導地方立法的做法并未與國家主導立法的模式相對立，甚至其本身就是后者的重要內容，在國家主導的宏觀規范下地方積極發揮其作用距離短、作用與反饋迅速、直接作用效果明顯、客觀考量當地現實因素等立法職能優勢，才能體現國家主導立法模式的價值，構建完善的古村落法律保護制度。

而國家主導立法模式下的立法體系首先需要的嘗試就是高階的專項基本法——《古村落保護法》，專項基本法可以發揮指導行政立法、地方立法的作用，為古村落保護立法體系提供制度框架與原則性參考。同時也應當注重上文所提到的地方立法職能的優勢所在，地方立法往往是個體保護單位所涉具體法律制度、措施的直接來源，地方立法具有制定綜合參考各類現實因素、適應于本地的有效制度的先天客觀優勢，當前還并未履行法律賦予的相關立法職能的省級及市級地方(在這之中，市級的立法工作大部分由于步伐尚未開展而顯得需求更為迫切)應積極出臺相關法律，與國家層面高階立法共同完善古村落法律保護體系。

(二)制度模式與相關原則

國家認定保護的制度模式應當堅持，因為同立法主導模式相類似，文物保護也需要高階、穩定、權威的制度設計作為依托，以國家層面認證作為保護制度的重要內容不僅僅是對于文物(古村落、古建筑)價值的認定，也是突出文物(古村落、古建筑)地位以在事前預防、誡導潛在破壞行為的一種保障措施。在國家認定保護的制度下，我們應該關注的是基于當前認定標準僵化、覆蓋范圍不足、保護力度不夠的現狀積極發揮地方認定保護作為國家認定保護制度有機構成的重要作用，鼓勵地方針對自身地域文化歷史因素確定合適的認定標準，最大范圍地覆蓋本地區具有文化價值的古村落(古建筑)，并竭力建立配套、實效的財政撥款等支持制度，完善古村落立法所確定的有效機制。

關于古村落(古建筑)保護及相關立法的基本原則除去《文物保護法》及相關文物保護所遵循的“保護為主、搶救第一、合理利用、加強管理”方針，還應更多考慮古村落所處的地域文化特色和當前的城鄉建設進程，《歷史文化名城名鎮名村保護條例》曾總結：“應當遵循科學規劃、嚴格保護的原則，保持和延續其傳統格局和歷史風貌，維護歷史文化遺產的真實性和完整性，繼承和弘揚中華民族優秀傳統文化，正確處理經濟社會發展和歷史文化遺產保護的關系。”《關于切實加強中國傳統村落保護的指導意見》也提出了“堅持因地制宜，防止千篇一律；堅持規劃先行，禁止無序建設；堅持保護優先，禁止過度開發；堅持民生為本，反對形式主義；堅持精工細作，嚴防粗制濫造；堅持民主決策，避免大包大攬”的基本原則。這些原則進一步可以總結為：保護風貌、精細規劃、持續發展、因地制宜。

(三)基本保護措施構想

第一，古村落認定動態化。在堅持國家認定保護的前提下，充分發揮地方的基層優勢，各地通過理論研究與實地考察可以在基本制度的框架下自主制定符合自身現實因素與文化價值雙重標準的古村落(古建筑)認定保護動態依據，這種動態標準可以同時體現在內部和外部，相對于外部地區量化硬性的數值規定，自身標準可以從自身實際的文化歷史及現實出發確定不同量級或不同考察角度的依據。而在地區內部，可以淡化這類認定標準的形式性，甚至直接從實質標準出發認定古村落(古建筑)的文化價值。當然，這種動態還可以體現在對認定結果“終身制”的改變，基于古村落(古建筑)較于其他種類文物更具備未知變化性的特點，可以對古村落的文物認定程序作出特別規定，明確認定年限、審查周期或取締事由，也是以認定審查(復查)的形式為古村落保護設置了監督機制，防止所有人或管理人消極履行對古村落的保護義務。地方層面亦可以以此為基礎繼續從自身職權出發探索相關配套的保護支持措施。

第二，古村落管理自治化。對于國有或公有已經設置或籌備設置管理機構的古村落，可以在必要的公派人員之外吸納當地符合條件的公民進入管理機構，同時以考核等方式加速管理人員構成的流動程度，在歸屬情感和激勵機制的作用下增添管理機構的自治色彩、調動管理工作的積極性，避免類似“國有資產”消極流失悲劇的再次發生。與此同時，國外或私有文物的專業機構式管理運營模式也可以為我們提供經驗借鑒。

第三，古村落管理人員專業化。古村落(古建筑)日常維護、修繕及相關保護必須由專業人員或機構操作，這一點首先應該作為原則性規定，在涉及大型工程項目的施行過程中，也需要通過諸如招投標的良性形式確定設施工程的專業資質機構。這里也涉及專業人員及機構的資質認證問題，目前古建筑工程質量的國家標準也尚未完善，這些都是古村落保護立法所急需的配套制度。同時相關管理人員的構成也應適當引入具備專業背景的成分，現實中經常會出現行政思維支配專業技術的情形，如委托熟諳北方建筑工藝的專業機構施工反而對南方古建筑造成了二次破壞，這些都是應當避免的。當然，涉及地域傳統的獨家或瀕危工藝時，在古村落(古建筑)保護過程中是可以協同傳統工匠隊伍結合現代技術共同操作的，這一點在《關于做好中國傳統村落保護項目實施工作的意見》也有倡導。

第四，古村落維護資金多元化。我們首先應當堅持《文物保護法》及《歷史文化名城名鎮名村保護條例》等法律明文確立的國家、縣級以上政府財政資金支持的基本制度，與此同時要倡導社會捐助并適度放開文物的經濟效益自主權、引導古村落良性發展增值產業(如旅游、影視業)作為古村落保護的資金來源。在面對私有文物反向破壞的問題時，可以在文物保護的底線之上逐步放開合理的文物正常流轉，這樣也更有利于私有文物的保護。對于私有人履行義務不足的情況可以鼓勵符合條件的各類型主體(包括國家、私人等)嘗試自愿購買，使文物的經濟價值可以應用于文物保護和其他社會用途。

第五，古村落保護規劃均等化。在理想條件下，有關古村落的地方立法與規劃制定應盡可能地納入到地方人大的職權范圍之內，同時避免擴大地方政府的行政立法職能，這樣做可以更大程度地保證村落保護與規劃安排向當地傳統文化保護的初衷與方針傾斜而更小程度地受地區經濟發展、政府既定政策等因素的影響。

第六，古村落保護宣傳積極化。古村落的法律保護以至于傳統文化保護發展的初衷，最基本也是最重要的內容一直都是文化(傳統文化)的延續與發展，我們不能在制度構建完成后反而忘記最初傳承文化、浸潤世人的愿景，忽略了保護古村落的重要目的在于文化的傳播與教育。已經擁有完善配套設施的古村落應當依托自身博物館性質機構的有利平臺和條件進行傳統文化的宣傳、教育及學術研究，其余村落也可以憑借自身發展的文化增值產業(如旅游業)向社會積極傳播傳統文化內涵，這些做法都是符合傳統文化傳承、保護以及發展的初衷與愿景的。

第七，古村落保護責任明確化。古村落保護立法還應當將力度集中在針對文化破壞行為的懲處規定上，類似于文物認定等事前的規制方法不可能杜絕損害傳統文化、破壞古村落文化生態系統的行為，我們的立法應配合相關行政、民事、刑事懲處制度的完善明確有關文物滅失毀損行為、文物管理責任的懲處內容，使廣義的古村落保護法具有自身的作用力度，這也是出于完善文化法律保護制度的考量。

(四)《古村落保護法(草案)》的討論與初擬

由古村落法律保護的現狀分析，可以得出目前專項立法缺失及地方立法職能未得到充分釋放的結論，而在之前的法律制度構想中亦指出在國家主導的立法模式下，地方立法需要國家層面的高階、專項立法作為原則指導和參考標準。現行的法律保護制度是在文物保護及歷史文化名城名鎮名村保護等概念范圍更為宏觀寬泛的體系框架內尋求法律職能空間，其制度措施的針對性與適應性不可避免地會存在問題(之前的論述業已分析)。而無論是從中央政府抑或是地方層面分析，單純從文化(傳統文化)保護這一立法目的出發的立法探索難免會與各層面經濟社會等發展任務或既定方針政策產生抵觸或矛盾，此時全國與地方有相關立法權限的各級人民代表大會(常務委員會)作為國家立法機構的職能(“高階裁斷”)便需要被凸顯。故而從文化保護法律制度構建的角度考慮，當前我國古村落法律保護急需的是一部高階專項法律，即作者設想的《古村落保護法》。參照現行相關法律結合本文所構想的制度措施，在體例設置上可以對《古村落保護法(草案)》進行如下描述：

第一，總則。總則部分條文應當明確古村落與傳統文化遺產保護的立法目的，確認古村落作為傳統文化載體及重要實質內容所承載的歷史文化價值，并以此出發對“古村落”概念進行相對“模糊”的原則性描述(而非絕對的標準界定)。應當列明“保護風貌、精細規劃、持續發展、因地制宜、正確處理文化保護與社會發展之間關系”等保護、規劃原則。

法律應明文規定國家對古村落保護的財政支持、所在地縣級以上各級政府依據實際制定財政預算，并鼓勵社會各界積極參與古村落保護事業。此外，我們還應在總則中規定全國古村落保護與監督管理工作的主管部門，明確地方各級政府及相關管理機構的主要職能責任。

第二，申報批準與規劃編制。本章需明確古村落申報的法律保護制度，應對古村落認定的相關標準如存在時間、規模、歷史文化價值等因素進行非硬性規定，在描述古村落概念內涵及價值標準的同時引導和鼓勵地方依據當地文化、地域、歷史等實際因素結合古村落保護要求的實質文化歷史價值制定適合當地的認定標準，確保更為精確、更為廣泛地將符合保護要求的古村落文化遺產納入到法律保護的范圍之內。同時，設立認定期限制度，通過對認定結果的核驗檢查實現對古村落保護工作的監督。還應對古村落申報批準的相關程序如申報主體、申報材料、審查論證環節、主管批準部門、批準與公布名錄等內容做出規定。

本章還需要將古村落規劃編制參照財政預算的程序納入人大的審議事項范圍，由當地政府參考管理機構建議制定保護規劃草案，征求相關部門及專家、社會意見，提交有相關立法權限的人民代表大會審議通過并報省級人大備案、交文物主管部門備案，特殊情況可由更高級的人民政府、人民代表大會履行職能。規劃制定、公布時間與必須的規劃事項(如規劃原則、規劃期限、規劃進度)等亦需要作出相關規定。

第三，管理、保護與利用。本章應明確古村落管理機構及文物所有人的職能責任(如維護保護、文教宣傳等)，并對古村落區域內的典型行為(如經營、擴改建、旅游娛樂產業等)做出規制、限定或禁止等原則性規定。確保經濟社會進程背景下古村落原址保護的優先地位。對現有的文物管理制度做出探索性嘗試規定(如引入更多的當地自治因素、擴大人員專業性構成、借鑒商業經營模式運行等)。

對于古村落(如古建筑)的常規維護與搶救恢復性修繕應設立技術標準并確保專業性操作(具備執業資質的施工主體在必要情況下可以協同傳統地方工藝，保護傳統文化遺產)。資金來源方面可以在保護古村落的前提之下適度允許文物經濟價值的釋放、允許私有文物的合理流轉，管理機構或文物所有人可以在人民政府的監督管理下合理發展文化等增值產業，鼓勵文化宣傳與保護目的的兼容。

第四，法律責任。該章將明確行政管理責任的相關情形(如玩忽職守、徇私舞弊、濫用職權等)及處分，并對古村落破壞行為(如毀壞、倒賣)及所涉及的行政處罰、民事賠償、刑罰結合行政、民事、刑事法律進行規定。

四、結論

古村落作為我國傳統文化遺產的重要組成部分，其目前的生存狀況并不樂觀，有關古村落法律保護機制的不完善是其中的重要原因。針對當前古村落同其他文物統一納入認定保護制度所存在的問題，一方面完善國家既有的統一機制，一方面探究開放良性輔助制度，重點發揮良性動態機制的優勢性，嘗試私有主體與社會資本的合理介入，促進文物(古村落)保護機制的長效運行，重新深度發掘文物保護的文化教育與傳承機能，開展專項立法、嘗試高階立法、積極發揮地方立法職權可以作為完善古村落法律保護體系的途徑而進行深入探索。我們應當從自身的研究領域出發，分析現存的問題，提出可行的建議方案，為我國古村落法律保護事業，乃至古村落及我國傳統文化遺產的傳承延續發展事業做出貢獻。

[1]劉沛林.古村落：和諧的人聚空間[M].上海：三聯書店，1997.

[2]胡彬彬.小村落，大文化[N].光明日報，2013-05-06(5).

[3]周葉中,蔡武進.中國特色社會主義文化立法初論[J].法學論壇，2014，(5)：83-93.

[4]胡彬彬.我國傳統村落及其文化遺存現狀與保護思考[N].光明日報，2012-01-15(7).

[5]高朝暄,梅靜,李志新,趙亮.我國傳統村鎮中的保護性破壞現象探析[J].建筑學報，2012，(6)：28-31.

[6]包明軍.我國非國有文物建筑保護面臨的問題及對策[J].中國文物科學研究，2008，(4)：33-35.

The Construction of a Legal Protection System for the Ancient Village

JIANG Guohua, SUN Zhongyuan

(Law School of Wuhan University, Wuhan 430072, China)

Against the background of rapid economic and social development, the present situation of the ancient village in China is not optimistic, and the current legal system for protecting the ancient village is defective in number and structure, which should be perfected through legislation. The most important problems which need reviewing are the common phenomenon of destruction in conservation, the insufficient coverage of national unified protection with authentication, lack of rational liquidity for the antique ownership and the imperfect positive feedback mechanism of economic benefits. In view of the present obstacles for the ancient village to be in the unified protection system with other cultural relics, the current national unified mechanism should be improved on one hand, and on the other hand, an open and positive auxiliary system should be explored to give play to the advantages of a positive dynamic mechanism, attempt to bring in the proper intervention of private subjects and social capital, promote the long-term operation of a legal protection system for cultural relics (the ancient village), make a further development of the cultural education and inheritance function of cultural relics, carry out special legislation, try high order legislation, and make local legislation play an active power in perfecting the legal protection system of the ancient village.

the ancient village; special legislation; local legislation; system construction

2016-12-18

國家社會科學基金重大項目“國家文化法制體系研究”(15ZD03)

江國華(1972— )，男，湖南茶陵人，武漢大學法學院教授，博士研究生導師，司法文明協同創新中心團隊首席科學家。孫中原(1994— )，男，安徽淮北人，武漢大學法學院碩士研究生。

D922.3

A

1672—1012(2017)01—0011—09