《物權法司法解釋（一）》解讀

梁慧星

《物權法司法解釋（一）》解讀

梁慧星*

2016年2月23日，最高人民法院發布了《關于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋》）。《解釋》共計22個條文。現就《解釋》條文的文義、目的及適用進行逐一解讀。

一、如何處理涉及不動產物權登記的民事案件

首先看《解釋》第1條：“因不動產物權的歸屬，以及作為不動產物權登記基礎的買賣、贈與、抵押等產生爭議，當事人提起民事訴訟的，應當依法受理。當事人已經在行政訴訟中申請一并解決上述民事爭議，且人民法院一并審理的除外。”

涉及不動產物權登記的，包括兩類民事案件。第一類是關于不動產物權歸屬的爭議，即《物權法》第33條的規定：“因物權的歸屬、內容發生爭議的，利害關系人可以請求確認權利。”當事人對某項物權的歸屬或者內容發生爭議，任何一方均可以依據本條向人民法院起訴請求確認自己的權利，稱為權利確認請求權。據此向人民法院提起的訴訟，稱為確權之訴。確權的結果有可能改變原來的登記。

另一類是因不動產的買賣、贈與、抵押等產生的爭議，屬于債權關系。依據買賣合同、贈與合同發生標的物所有權過戶，依據抵押合同設立抵押權，買賣合同、贈與合同、抵押合同是發生物權變動的基礎關系、原因行為。但并不是所有的債權關系都會發生物權變動，發生物權變動的債權關系只是買賣合同、贈與合同、抵押合同、質押合同、土地使用權出讓合同、土地使用權轉讓合同、地役權設定合同等。

這兩類案件法律根據不同，第一類是根據《物權法》第33條確認物權請求權提起的確權之訴；第二類是根據買賣合同、贈與合同要求出賣人交付不動產并辦理不動產所有權過戶登記，或者根據抵押合同要求抵押人辦理抵押登記、設立抵押權之訴。第二類訴訟的關鍵是辦理不動產過戶登記或者抵押登記，如果能夠履行（被告仍享有標的物所有權），法院應依據《合同法》第110條的規定作出強制交房并辦理產權過戶、強制辦理抵押登記的判決；如果已經不能履行（標的物所有權已被第三人合法取得），那就不可能發生物權變動的效果，則應依法追究被告的違約責任。這兩類訴訟，依據《物權法》第33條關于確權請求權的規定，依據合同法關于買賣合同、贈與合同的規定，依據物權法關于不動產抵押權的規定，“當事人提起民事訴訟的，（人民法院）應當依法受理”，這是毋庸置疑的。

既然如此，為什么最高人民法院還要對此作出解釋呢？這是因為現實生活當中，有的法院、法官未能正確理解《物權法》的規定，錯誤地把不動產登記的效力看成是絕對的。假設原告向法院起訴說房子是自己的，而登記簿上記載被告張三是所有權人，法院基于對不動產登記制度的誤解，就可能讓當事人自己去找不動產登記機構解決，而對案件不予受理。同樣，買受人依據買賣合同要求法院判決出賣人辦理所有權過戶登記，或者抵押權人依據抵押合同要求法院判決抵押人辦理抵押登記，法院也可能讓當事人自己去找不動產登記機構解決，而不予受理案件。一些法院之所以拒絕受理這兩類民事案件，關鍵在于對不動產登記簿的證據效力及不動產登記機構性質和職責的認識錯誤。

不動產登記簿作為物權的證據，規定在《物權法》第16條和第17條。第16條規定：“不動產登記簿是物權歸屬和內容的根據。”第17條規定：“不動產權屬證書是權利人享有該不動產物權的證明。不動產權屬證書記載的事項，應當與不動產登記簿一致；記載不一致的，除有證據證明不動產登記簿確有錯誤外，以不動產登記簿為準。”按照第16條規定，不動產登記簿是物權歸屬與物權內容的證據。而不動產登記機構還向當事人發放不動產權屬證書（如所有權征、抵押權證），按照第17條規定，不動產權屬證書也是權利人享有不動產物權的證據。可見，不動產登記簿和不動產權屬證書都具有證據效力，都可以作為證明不動產物權的證據。

那一旦不動產登記簿記載的內容與不動產權屬證書記載的內容不一致怎么辦呢？《物權法》第17條回答了這個問題：兩者“記載不一致的，除有證據證明不動產登記簿確有錯誤外，以不動產登記簿為準。”按照此項規定，不動產登記簿與產權證的記載不一致的，原則上以不動產登記簿為準，除非另有證據證明不動產登記簿的記載確有錯誤。此項規定非常重要，它明確規定了兩項證據規則：其一，不動產登記簿的證據效力，原則上高于不動產權屬證書（產權證、抵押權證）的證據效力；其二，不動產登記簿的證據效力不是絕對的，而是可以用相反的證據予以推翻的。

證據法關于證據效力有絕對效力與相對效力之分。哪些證據具有絕對的效力？最主要的就是生效判決書、生效裁決書。將一個生效判決書作為證據，在另一個訴訟中使用，該生效判決書具有絕對的證據效力。除了生效判決書、生效裁決書具有絕對證據效力之外，所有的其他書面證據都僅具有相對的證據效力。有人會問，你說生效判決書具有絕對的證據效力，難道法院的判決不會錯嗎？法院的判決當然可能錯誤，但問題的關鍵是，絕不能僅僅因為有人認為（懷疑）某個判決錯誤，就否定該判決書的證據效力。如果認為法院判決錯誤，必須通過審判監督程序、再審程序撤銷原判決，才能否定該判決書的證據效力。除生效判決書（及生效裁決書）之外的書面證據，包括不動產登記簿及當事人持有的不動產權屬證書（產權證、抵押權證、土地使用權證），雖然都是由國家專門設立的登記機構出具的書面證據，但這些書面證據都只具有相對的證據效力。

所謂相對的證據效力，就是可以用相反的證據予以推翻的證據效力，理論上給它一個名稱，叫做“推定的證據效力”。法律上凡是講到“推定”，都可用相反的證據予以推翻。例如法律上有所謂“推定過錯”，如果當事人舉出別的證據證明自己無過錯，法院就將依據該項證據認定當事人“無過錯”；如果當事人舉不出證據證明自己沒有過錯，法院就將依據法律關于推定過錯的規定，認定當事人“有過錯”。按照《物權法》第17條規定，不動產登記簿僅具有相對的（推定的）證據效力，而我們的一些法院和法官未能正確理解此項規定，誤認為不動產登記簿的證據效力是絕對的。基于此錯誤認識，凡是案件中涉及到不動產登記簿，例如當事人主張不動產登記簿的記載不正確或者要求確認權利，有的法院和法官就可能拒絕受理案件、拒絕裁判案件，而要求當事人去不動產登記機構解決。這樣的認識和做法當然是錯誤的。

再談不動產登記機構的性質和職責。《物權法》第10條規定：“不動產登記，由不動產所在地的登記機構辦理。”第12條規定：“登記機構應當履行下列職責：(一)查驗申請人提供的權屬證明和其他必要材料；(二)就有關登記事項詢問申請人；(三)如實、及時登記有關事項；(四)法律、行政法規規定的其他職責。申請登記的不動產的有關情況需要進一步證明的，登記機構可以要求申請人補充材料，必要時可以實地查看。”從這兩條規定可知，不動產登記機構僅是“證明機關”，其職責是：根據當事人提供的法律規定的文件和當事人的申請，把當事人的權利狀況（歸屬和內容）記載于不動產登記簿。《物權法》第14條規定：不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規定應當登記的，“自記載于不動產登記簿時發生效力”。不動產登記簿的記載，是不動產物權發生、變更和消滅的“生效條件”，同時可以作為證明物權歸屬和內容的證據。

在此要特別注意，不動產登記機構本身不是行政機關，更不是裁判機關，它沒有解決物權爭議、確定物權歸屬的權力。解決物權爭議、確定物權歸屬的權力，不在不動產登記機構，而在人民法院。《物權法》第33條規定，“因物權的歸屬、內容發生爭議的，利害關系人可以請求確認權利。”利害關系人請求“誰”確認權利？當然是請求人民法院確認權利！唯有人民法院才擁有解決物權爭議、確認物權歸屬的權力（裁判權）。有的法院和法官要求當事人到不動產登記機構去解決物權爭議或者請求不動產登記機構更正登記，當然是錯誤的。

請看《物權法》第19條關于更正登記的規定：“權利人、利害關系人認為不動產登記簿記載的事項錯誤的，可以申請更正登記。不動產登記簿記載的權利人書面同意更正或者有證據證明登記確有錯誤的，登記機構應當予以更正。”須特別注意，并不是只要權利人、利害關系人申請更正登記，登記機構即予更正。登記機構在什么條件下才可以更正登記呢？規定在第19條：“不動產登記簿記載的權利人書面同意更正或者有證據證明登記確有錯誤的，登記機構應當予以更正。”

那么，《物權法》第19條規定中“或者有證據證明登記確有錯誤”是什么意思？此能夠“證明登記確有錯誤”的“證據”，僅指已經生效的法院確權判決書。唯有已經生效的確權判決書，具有絕對的證據效力，能夠“證明登記確有錯誤”，除此之外的證據均僅具有相對的證據效力，均不足以“證明登記簿確有錯誤”。鑒于人民法院作出的確權判決的強制執行力、已經生效的確權判決書具有絕對的證據效力，因此登記機構必須按照判決書的權利歸屬確認，進行更正登記。可見，登記機構進行更正登記的必要條件是：“不動產登記簿記載的權利人書面同意更正”，或者人民法院已生效的確權判決書“證明登記確有錯誤”。

請看司法解釋第2條：“當事人有證據證明不動產登記簿的記載與真實權利狀態不符、其為該不動產物權的真實權利人，請求確認其享有物權的，應予支持。”

本條所謂“當事人有證據證明”之所謂“當事人”，是指本案原告。按照“誰主張誰舉證”的原則，法院應當要求原告李四承擔舉證責任，以“證明不動產登記簿的記載與真實權利狀態不符、其為該不動產物權的真實權利人”。鑒于不動產登記簿記載被告是爭議不動產的所有權人，且不動產登記簿具有推定的證據效力，因此法院不得要求被告承擔證明自己是真實權利人的舉證責任。如果原告舉出了證據，例如買賣合同書、支付價款憑證、委托代購房屋的委托書、與代理人之間的往來函件以及證人證言等，足以證明登記簿的記載是錯誤的、原告才是該不動產的真實所有權人，則人民法院應當采納原告舉出的證據并據以判決該不動產所有權歸屬于原告。反之，如果原告舉不出證明不動產登記簿記載錯誤的證據，或者舉出的證據不足以證明不動產登記簿的記載錯誤，則人民法院應當判決駁回原告的請求，并根據不動產登記簿的記載認可被告是該不動產的真實所有權人。

本條不僅告訴人民法院應當如何裁判確權爭議案件，同時也告訴我們不動產登記簿僅具有相對的證據效力。人民法院審理確權案件，如果原告舉出的證據足以證明不動產登記簿的記載與真實權利狀態不符，法院即應根據原告舉出的證據確認原告為爭議不動產的真實權利人。法院確認原告李四為真實權利人的確權判決，也就推翻（否定）了不動產登記簿的證據效力。在此，唯有人民法院才能裁決確權爭議，才能否定不動產登記簿的證據效力。人民法院之外的任何機構，包括不動產登記機構，均不能否定不動產登記簿的證據效力。

不動產登記不僅關系到個人重要的財產，還關系到市場交易安全。訂立房屋買賣合同，如果連出賣人是不是該房屋的真實所有權人都不清楚就貿然訂立合同，很可能面臨極大的風險。鑒于不動產權屬狀況是不動產交易安全的前提，因此國家專門設立登記機構來辦理不動產登記，以增強不動產登記的公信力。因為是國家設立的不動產登記機構，它在不動產登記簿上的記載和頒發的權屬證書，值得當事人信賴。訂立購房合同時，要求出賣人出示產權證。如果買受人還不放心，可以去不動產登記機構查閱登記簿。《不動產登記暫行條例》第27條規定：“權利人、利害關系人可以依法查詢、復制不動產登記資料，不動產登記機構應當提供。”買受人以“利害關系人”身份向登記機構查詢，查明出賣人是登記簿記載的所有權人，就可以放心地簽訂買賣合同。即使后來發現該登記錯誤（出賣人并不是該房屋的真實權利人），買受人也可以主張自己屬于“善意買受人”，而獲得善意取得制度（《物權法》第106條）的保護。

二、異議登記制度

《解釋》第3條：“異議登記因物權法第十九條第二款規定的事由失效后，當事人提起民事訴訟，請求確認物權歸屬的，應當依法受理。異議登記失效不影響人民法院對案件的實體審理。”

本條與《物權法》第19條第2款關于異議登記制度的規定有關。舉例說明。登記簿上記載張三是所有權人，而李四爭議說張三不是所有權人，自己才是真實的所有權人。如果張三認可李四的主張，承認李四才是真實所有權人，張三應當出具一份“同意更正”的書面文件，由李四到登記機構申請更正登記。根據《物權法》第19條第1款的規定，憑張三出具的“同意更正”的書面文件，登記機構應當將登記簿記載的“所有權人張三”更正為“所有權人李四”，同時收回張三手里的產權證，并向李四頒發產權證。原來李四和張三是朋友，李四委托張三代理自己買房，因為某種原因暫時登記在張三名下，導致登記簿的記載與真實權利狀態不符，通過更正登記將登記簿的記載更正過來。但是，鑒于社會生活的復雜性，如果張三昧了良心、要侵占本屬于李四的房產，張三就不會出具“同意更正”的書面文件，并且否認受李四委托買房的事實，而主張自己是該房產真實所有權人。于是張三與李四之間就該項房產形成權利歸屬爭議。這種情形，登記機構將駁回李四的更正申請。李四就只能根據《物權法》第33條向人民法院提起確權之訴。

為此，李四要委托律師，律師接受委托后要收集證據、準備訴狀，然后向法院起訴，法院受理后還要安排開庭日期，開庭審理后作出判決。這需要一個或長或短的期間。而在產生爭議到最后法院作出確權判決的這個期間，張三可能搶先下手，轉讓爭議房產的所有權，把房子賣給第三人王五，并且趕緊辦理過戶登記。因為登記簿記載張三是所有權人，他的買賣合同、產權證、身份證等證據都是有效的，登記機構就將辦理過戶登記，將該房產所有權過戶到買受人王五名下。這邊李四好不容易拿著判決書去登記機構申請更正登記，卻被登記機構駁回更正申請，理由是該房產已經不在張三名下，已經歸屬于王五所有了。李四拿著法院的確權判決，卻要不回本屬于自己的房產。

為了規避這一風險，《物權法》創設了異議登記制度，規定在《物權法》第19條第2款：“不動產登記簿記載的權利人不同意更正的，利害關系人可以申請異議登記。”異議登記制度的立法目的，是為了保護主張異議的真正權利人，保障他打贏了確權官司、得到確權判決之后，能夠到登記機構辦理變更登記，收回本屬于自己的房產。并且異議登記的程序比較簡單，只要提交一個異議登記的申請書，說明登記簿記載為所有權人的那套房屋自己才是真實所有權人并申請異議登記。登記機構根據申請，在登記簿上記載異議。請注意，異議登記的作用并不是阻止登記簿上的名義所有權人轉賣房屋，而是告知打算購買該房產的人：該房產所有權歸屬存在爭議。明知存在異議登記，買受人仍然購買該房產，如果將來人民法院根據《合同法》第51條判決買賣合同無效，買受人將不能依據《物權法》第106條主張善意取得。可見，異議登記的效力就是排除受讓人的“善意”，實際上起到阻止登記名義人搶先轉賣爭議房產的作用。但是異議登記的有效期間不能太長，《物權法》規定異議登記的有效期是15日，目的是促使異議人盡快向人民法院起訴。《物權法》第19條第2款規定：“登記機構予以異議登記的，申請人在異議登記之日起十五日內不起訴，異議登記失效。”如果15日期滿，異議人沒有向法院起訴，該異議登記失效。異議登記一旦失效，打算購買該房產的人就可以放心地購買，因為他購買之后，即使將來法院判決買賣合同無效，也可以受到善意取得制度的保護。

現在回頭看《解釋》第3條：“異議登記因物權法第十九條第二款規定的事由失效后，當事人提起民事訴訟，請求確認物權歸屬的，應當依法受理。異議登記失效不影響人民法院對案件的實體審理。”按照該解釋，異議登記失效后，當事人提起確權之訴的，人民法院應當依法受理，并依法審理。換言之，異議登記的失效，不妨礙人民法院受理當事人根據《物權法》第33條提起的確權爭議之訴，不影響人民法院對該確權爭議案件的實體審理。理由很簡單，如前所述，異議登記的立法目的是保護真實權利人，其法律效力僅在排除買受人的“善意”，對于當事人依據《物權法》第33條享有的確認權利請求權及相應的訴權，不發生絲毫影響（妨礙）。

最高人民法院之所以制定此項司法解釋，是因為有的法院、法官誤以為異議登記是對《物權法》第33條確權請求權行使的限制，以為有了異議登記，當事人必須在異議登記有效期（15天）之內起訴，如果超過異議登記有效期（15天），則當事人（提起確權之訴）的訴權消滅或者（確權請求權）實體權消滅，并據此以異議登記失效為由拒絕受理，或者在受理案件之后以異議登記失效為由判決駁回當事人的請求。這樣的理解和做法當然是錯誤的。

因此，無論原告（異議人）是否辦理異議登記，無論異議登記生效或者失效，均不影響異議人提起確權之訴的訴權和請求確認權利的實體權，均不影響人民法院對原告（異議人）提起的確權爭議案件的受理和審理。這就是《解釋》第3條所表述的解釋規則。但對于當事人（異議人）來說，既然辦了異議登記，就最好在異議登記有效期（15天）內向法院起訴，否則，就得不到異議登記的保護，一旦名義人搶先轉讓爭議房產，就會遭受重大損失。

三、預告登記制度

《解釋》第4條：“未經預告登記的權利人同意，轉移不動產物權，或者設定建設用地使用權、地役權、抵押權等其他物權的，應當依照物權法第二十條第一款的規定，認定其不發生物權效力。”

本條解釋與預告登記制度有關。社會生活中的房屋買賣合同，一種是現房買賣，另一種是預售買賣（商品房預售）。商品房預售，是改革開放以來，政府為了鼓勵商品房開發而認可的一種交易形式。但在商品房預售階段，開發商出售的不是已經建成的房屋，而是圖紙上的房號（香港叫樓花）。這樣的交易形式有法律風險。通常訂立商品房預售合同的時候房價低，但房子建成需要一段時間，例如一年、兩年，甚至三年、五年，到房屋建成的時候房價漲了。這時有少數開發商不講誠信，把已經預售的房子再賣給其他的買房人。這就是“一房二賣”。

如果是現房買賣，發生“一房二賣”的可能性很小，因為辦理過戶登記與房款支付互為條件，沒有時間再賣給他人。但商品房預售，簽訂合同之時房屋尚未建成，當然不可能辦理過戶登記，這就給個別開發商“一房二賣”甚至“一房多賣”提供了條件。起草《物權法》時，有報道說某個開發商將一套商品房出賣給十多個買房人。為了限制開發商一房多賣，《物權法》創設了預告登記制度，規定在《物權法》第20條：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。”

預告登記的法律效力，不是限制開發商“一房二賣”，而是限制后一買賣合同的物權效力。商品房預售合同一經辦理預告登記，“未經預告登記權利人（即前買受人）同意，開發商處分該不動產（即訂立第二個買賣合同），不發生物權效力（即后一合同買受人得不到所有權）。”

《解釋》中的所謂“其他不動產物權的協議”，主要是在建項目的抵押合同。開發商拿到地塊和規劃以后，把整個建設項目全部抵押給銀行以獲取貸款。因抵押合同簽訂時房子沒有建成，不能辦理抵押登記，因此貸款銀行還得不到抵押權。而等到開發商把房子建成后，就可能搞重復抵押，將建成的房產又抵押給別的銀行，并且辦理抵押登記。于是，后貸款的銀行辦理了抵押登記得到了抵押權，而先貸款的銀行因當初無法辦理抵押登記，反而得不到抵押權。房屋拍賣后，后面的銀行作為抵押權人優先受償，前面銀行反而遭受了損失。一旦辦理抵押權預告登記，不經貸款銀行同意，抵押人要將已經抵押的不動產再向別的銀行抵押貸款，別的銀行將不可能得到抵押權。

預告登記的立法目的，是針對“一房二賣”（及重復抵押），通過限制（否定）在后的買賣合同（抵押合同）的物權效力，以保護預售合同買房人（抵押貸款合同貸款銀行）的合法權益。條文中所謂“不發生物權效力”就是指得不到所有權和抵押權，即后一買房人得不到所有權、后一抵押貸款銀行得不到抵押權。按照《物權法》第15條規定，雖然不發生物權效力，但后一買賣合同、后一抵押合同的債權效力不受影響，可以據以追究出賣人（抵押人）的違約責任。

再看《解釋》第5條：“買賣不動產物權的協議被認定無效、被撤銷、被解除，或者預告登記的權利人放棄債權的，應當認定為物權法第二十條第二款所稱的‘債權消滅’。”

本條是對“預告登記失效”的解釋。《物權法》第20條第2款規定：“預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。” “可以辦理不動產登記之日”是指開發商就建成房屋向登記機構辦理（完成）“首次所有權登記”之日。按照《物權法》第30條規定，開發商建房，屬于因事實行為發生所有權，自該“事實行為成就”時，亦即自房屋建成（竣工）之時，發生開發商對所建成房屋的所有權。但按照《物權法》第31條規定，雖然自竣工之時開發商已經享有對建成房屋的所有權，但在向登記機構辦理所有權登記之前，開發商對建成房屋所有權的處分（出賣或者抵押），不發生物權效力。換言之，房屋建成之后，開發商須向登記機構辦理“首次所有權登記”（將建成房屋所有權登記在自己名下），然后才能夠依據預售合同辦理所有權過戶登記，或者依據抵押合同辦理抵押登記。可見，開發商向登記機構辦理（完成）該建成房屋“首次所有權登記”之日，即條文所謂的可以辦理不動產登記（產權過戶登記或者抵押登記）之日。

而所謂“債權消滅”應當是指異議登記權利人據以進行異議登記的債權消滅，這不難理解。但問題在于：究竟有哪些原因導致據以進行異議登記的債權消滅？《解釋》中列舉了兩類情形：其一，買賣不動產物權的協議被認定無效、被撤銷、被解除；其二，預告登記的權利人放棄債權。

第一類導致“債權消滅”的情形，首先是“協議（合同）無效”，凡具備《合同法》第52條規定的合同無效原因之一，即應認定協議（合同）無效。此外，屬于《合同法》第51條規定的無權處分他人財產的合同，如果權利人不予追認且處分人事后未得到處分權的，亦應認定合同無效。須注意的是，這兩種合同無效，都應由人民法院或者仲裁機構作出認定合同無效的判決或裁決。其次是“協議（合同）被撤銷”，是指屬于因重大誤解、以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危訂立的合同，當事人根據《合同法》第54條的規定行使撤銷權，經人民法院或者仲裁機構作出撤銷合同的判決或裁決。最后是“協議（合同）被解除”，包括：首先是《合同法》第45條第1款規定的“附解除條件的合同”，自“解除條件成就”時“失效”，即自動解除；其次是《合同法》第93條第1款規定的“協議解除”，即雙方當事人協商達成解除合同的協議，合同即被解除。在此順便建議律師朋友，如果為當事人簽訂解除合同的協議，最好將該協議準確地稱為（寫成）“關于解除某某合同的協議”，而不要簡單地寫成“補充協議”。因為“補充協議”通常用于對原合同內容的變更（修改），“補充協議”的生效并不導致原合同無效；而解除合同的協議一旦生效，將導致原合同解除（效力消滅）。最后是行使解除權，合同當事人依據《合同法》第93條規定享有約定解除權，或者依據《合同法》第94條的規定享有法定解除權，解除權人按照合同法第96條的規定行使解除權，導致合同消滅（被解除）。第二類導致“債權消滅”的情形，是“預告登記的權利人放棄債權”，所謂“放棄債權”，亦即《合同法》第91條第（5）項“債權人免除債務”。

以上是對《解釋》第5條的解讀。重復一下，合同“被認定無效”，須由法院作出認定合同無效的判決或者由仲裁機構作出認定合同無效的裁決。同樣，合同“被撤銷”，亦須由法院作出撤銷合同的判決或者仲裁機構作出撤銷合同的裁決。合同“被解除”則有不同，其中，附解除條件的合同，一旦解除條件成就，合同即消滅（自動解除）；協議解除，則解除協議一生效，原合同即被解除（原合同消滅）；解除權人行使解除權，則“解除通知”到達對方之時，合同被解除（消滅），如果對方在3個月內提出異議，則須由法院或仲裁機構對合同之是否解除進行確認。

在此還需特別注意的是，所謂“買賣不動產物權的協議”一語，并不準確。按照文義解釋，“買賣不動產物權的協議”，僅指房屋買賣合同。但顯而易見，這樣解釋違背預告登記制度之立法目的。因此，應當根據《物權法》第20條關于預告登記制度的立法目的，擴張“買賣不動產物權的協議”一語的文義，解釋為，包括：房屋買賣合同；建設用地使用權轉讓合同；房屋（在建建筑物）抵押合同；建設用地使用權抵押合同；不動產地役權設定合同。此解釋方法，屬于目的性擴張解釋，其解釋結果，與《解釋》第4條“轉移不動產所有權，或者設定建設用地使用權、地役權、抵押權等其他物權”相符，是正確的。

四、特別物權變動制度

下面請看《解釋》第6條：“轉讓人轉移船舶、航空器和機動車等所有權，受讓人已經支付對價并取得占有，雖未登記，但轉讓人的債權人主張其為物權法第二十四條所稱的‘善意第三人’的，不予支持，法律另有規定的除外。”

民法理論上，將動產分為一般動產與特別動產。所謂特別動產，指《物權法》第24條規定的“船舶、航空器和機動車等”，之所以將船舶、航空器和機動車等規定為“特別動產”，并設立不同于一般動產物權變動的法律規則，原因有二：其一是“特別動產”價值巨大；其二是“特別動產”活動范圍廣。一般動產的物權變動規則，是交付生效，不須登記。因為一般動產沒有（也不可能有）登記制度，而“船舶、航空器和機動車等”特別動產，都有相應的登記制度。這里補充一下，特別動產的登記制度，包括船舶、航空器和機動車的登記制度，首要目的是為了行政管理，在此基礎上，民事法律規定該登記具有物權變動的（證據）效力。這與國家專門設立（不具有行政管理權的）不動產登記機構辦理不動產登記是不同的。特別動產登記，首先為了行政管理，民法賦予該登記以物權變動的（證據）效力，屬于順水推舟。

現在回過頭來講動產物權變動規則。《物權法》第23條規定：“動產物權的設立和轉讓，自交付時發生效力，但法律另有規定的除外。”第24條：“船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經登記，不得對抗善意第三人。”按照第23條的規定，動產物權變動規則，是“自交付時發生效力”，即“交付生效主義”。條文附有“但書”：“法律另有規定的除外”。此“法律另有規定”，指第24條關于特別動產物權變動的規定：“未經登記，不得對抗善意第三人”，即“登記對抗主義”。將第23條和第24條結合起來理解，我國《物權法》規定，特別動產物權變動實行“登記對抗主義”，特別動產之外的動產（一般動產）實行“交付生效主義”。

“交付生效主義”是指以動產的“交付（即移轉占有）”作為物權變動的判斷標準（公示方法），于出賣人將出賣標的物交付于買受人之時，買受人即取得標的物所有權。“交付生效主義”容易理解，例如，你到商店買手機，選定手機、談好價錢，售貨員開票，你到收銀臺付款，回來將付款憑證交給售貨員，售貨員將你選定的那臺手機交給你、你接過（占有）該手機（即完成交付），你即于此時取得該手機的所有權。

“登記對抗主義”是相對于“登記生效主義”而言的。按照我國現行不動產登記制度，例如房屋買賣，實行“登記生效主義”，以到登記機構辦理不動產登記（產權過戶登記）為生效條件。即使出賣人交了房、買受人取得對房屋的占有甚至進行裝修并居住了好多年，只要未到登記機構辦理產權過戶登記，買受人仍然得不到房屋的所有權。《物權法》第14條規定，“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規定應當登記的，自記載于不動產登記簿時發生效力。”這叫“登記生效主義”，是一種最嚴格的登記制度。

相對而言，我國對特別動產實行的“登記對抗主義”，是一種比較寬松的制度。例如機動車買賣、機動車抵押，不要求必須登記，是否辦理過戶登記、抵押登記，由當事人自己決定。按照“登記生效主義”，如不動產買賣、不動產抵押，是必須登記，不登記不生效（即買受人得不到所有權、抵押權人得不到抵押權）；按照“登記對抗主義”，如機動車買賣、機動車抵押，不要求必須登記，即使不登記（只要交付）也生效（買受人得到所有權、抵押權人得到抵押權），但是，因為沒有登記，你會承擔某種風險，你得到的所有權、抵押權，在效力上有某種缺陷，即“不能對抗善意第三人”。順便指出，雖然法律規定實行“登記對抗主義”，你如果購買機動車或者接受機動車抵押借款，為了保險起見，最好還是到登記機關辦理過戶登記、抵押登記為好。

這里介紹物權的效力。物權是什么權利呢？《物權法》第2條規定：“本法所稱物權，是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利”。可見，物權具有“直接支配性”和“排他性”。物權是一種具有直接支配性和排他性的權利，民法理論上稱為絕對性的權利，不僅有支配效力、排他效力，還有追及效力、對抗效力。所謂支配效力，指所有人將所有物置于自己的占有、控制之下；排他效力，指排除任何人對標的物的侵害，任何人侵害標的物，均將構成違法行為（侵權行為、犯罪行為）；追及效力，指標的物被他人非法占有時，所有人可以追及于該地而取回標的物；對抗效力，指物權（特別是所有權）可以對抗世界上任何人，任何人都不能予以剝奪。理論上稱物權為絕對權、對世權，就體現在物權具有對抗效力。

現在回頭講特別動產的“登記對抗主義”。“登記對抗主義”的意思是，法律不要求必須登記，買受人可以登記，也可以不登記，即使不登記，只要完成“交付”也可以得到所有權。像二手車買賣，簽訂買賣合同后買受人付款，按照《物權法》第23條規定，出賣人將汽車鑰匙交付給買受人，買受人占有車鑰匙表示交付完成。但是，買受人得到的所有權有個缺陷，其對抗效力不完全，買受人憑借該所有權可以對抗很多人，但不能對抗“善意第三人”。因為，按照《物權法》第24條規定，機動車等特別動產的物權變動規則是“登記對抗主義”，雖然車鑰匙的交付就轉移了該車的所有權，但“未經登記，不得對抗善意第三人”。

理解《物權法》第24條所謂“不得對抗善意第三人”，關鍵是要正確理解“善意第三人”概念。因此《解釋》第6條就是對《物權法》第24條中的“善意第三人”概念作出的解釋。

民法上的“第三人”概念，與債權（合同）的相對性原理有關。債權（合同）是雙方當事人之間的法律關系，羅馬法稱為“法鎖”，通過這把“法鎖”將債權人、債務人“鎖”在一起。因此，所謂“第三人”，是指債權（合同）雙方當事人之外的人。但須注意，合同雙方當事人之外有許許多多人，單中國就十三億人口，難道十三億人都是“第三人”嗎？當然不是。所謂“第三人”，既不是指合同雙方當事人之外的一切人，也不是指雙方當事人之外的任何人，而是指雙方當事人之外的、與合同一方當事人有某種法律關系的某個特定的人。

合同法上的第三人，例如《合同法》第64條“向第三人履行合同”中的第三人，是指雙方當事人之外的、那個“接受債務人履行”的特定人；《合同法》第65條“由第三人履行合同”中的第三人，是指雙方當事人之外的、那個向債權人履行債務的特定人；《合同法》第121條所謂“第三人”，是指與合同債務人具有某種法律關系的人，如債務人自己的原材料供應商、建筑承包人、履行輔助人；《合同法》第52條第2款關于“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”規定中的“第三人”，特指雙方當事人惡意串通加以損害的那個受害人。《侵權責任法》第28條關于“損害是因第三人造成的，第三人應當承擔侵權責任”的規定，所謂第三人是指未被列入被告的、實際造成原告損害的那個加害人。《侵權責任法》第37條第2款規定，“因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任”，其中所謂第三人，是指那個實際造成受害人損害的加害人。此外，《侵權責任法》第83條、第68條第三人行為導致動物造成損害、第三人造成環境污染的規定，所稱第三人都是指的特定人。民事訴訟法上的“第三人”概念，道理相同，是指訴訟雙方當事人（原告、被告）之外的，與當事人一方（原告或者被告）有某種法律關系的特定人。鑒于物權屬于支配權和絕對權的性質，處于靜止狀態的物權，只有物權人與非物權人之分，不發生所謂第三人問題。物權法上的第三人，必定發生在物權的動態（物權變動）關系中，指在導致物權變動（設立、轉讓、終止）的合同關系中，與當事人一方存在某種法律關系的特定人。例如，第三人提供擔保（第三人抵押、當事人質押）所謂第三人，是指用自己的不動產或者動產設定抵押權或者質權為債務人擔保的特定人（《物權法》第176、179、203、208條）。以轉讓對第三人的返還請求權替代交付（《物權法》第26條）所謂第三人，指合法占有動產的特定人。請特別注意，以上所列舉的“第三人”，都不發生“善意”“惡意”問題。

發生“善意”“惡意”的第三人，主要是兩種情形：其一，存在意思表示瑕疵的合同（法律行為）一方當事人主張合同（法律行為）無效或者予以撤銷，該無效或者撤銷可否對抗連續交易的后一合同關系的受讓人。例如，張三出賣某物給李四，李四再將該物出賣給王五，構成連續交易合同關系，前合同關系的當事人（張三、李四），以存在意思表示瑕疵（虛偽表示或者欺詐、脅迫）為由，主張前合同關系無效或者撤銷，是否影響后合同關系的效力，取決于后合同關系買受人王五是否知道（包括應當知道）前合同關系存在意思表示瑕疵。假如王五知道（應當知道）前合同存在意思表示瑕疵，王五即屬于“惡意第三人”，因此張三與李四之間的前合同關系的無效或者撤銷，將導致李四與王五之間的后合同關系亦無效或者撤銷，此即前合同關系因意思表示瑕疵被確認無效或者被撤銷，“可以對抗”（后合同關系的）“惡意第三人”；反之，假如王五不知道（不應當知道）前合同存在意思表示瑕疵，則王五屬于“善意第三人”，因此張三與李四之間的前合同關系的無效或者撤銷，不導致李四與王五之間的后合同關系亦無效或者撤銷，此即前合同關系因意思表示瑕疵被確認無效或者被撤銷，“不得對抗”（后合同關系的）“善意第三人”。此項因意思表示瑕疵主張合同（法律行為）無效或者撤銷不得對抗“善意第三人”制度，其立法目的在于保障市場交易安全，現行《民法通則》《合同法》未有明文規定，正在制定中的《民法總則（草案）》進行了規定。其二，物權變動關系中的“第三人”，存在于同一物權的重復交易（“一物二賣”）、重復抵押（“一物二押”）合同關系中，指后一買賣合同的買受人、后一抵押合同的抵押權人。以機動車買賣為例,第一個買賣合同是出賣人甲(車主)將機動車出售給買受人乙，合同成立生效，買受人乙已經付款并取得車鑰匙（完成交付），根據《物權法》第24條的規定，買受人乙已經取得該汽車所有權。但因乙未到登記機關辦理所有權過戶登記，在登記簿上出賣人甲仍是該汽車（名義）所有權人，因此甲又與丙訂立買賣合同，再將該車賣給買受人丙，并且與丙到登記機關辦理過戶登記，將該汽車所有權過戶到后買受人丙名下。如何解決前買受人乙與后買受人丙之間的利益沖突？

如果后買受人丙未辦理過戶辦登記，則后買受人丙只是一般債權人，而前買受人乙因交付已取得該汽車所有權，按照物權效力優于債權的原則，乙對汽車享有的所有權足以對抗一切債權人，因此法庭應當保護前買受人乙、駁回后買受人丙的訴求；如果后買受人丙辦理了過戶登記，后買受人丙即屬于甲乙之間（前一）汽車買賣合同的“第三人”，法庭如何判決，將取決于：后買受人丙是屬于“善意第三人”或者“惡意第三人”？

假如后買受人丙于訂立買賣合同時，已經知道（應當知道）甲已經將該汽車出賣給乙的事實，則丙屬于“惡意第三人”，按照《物權法》第24條的規定，前買受人乙因交付取得的對該汽車的所有權，足以對抗該“惡意第三人”。因此，法庭應當保護前買受人乙、駁回后買受人丙交付汽車的訴求，判決乙為該汽車所有權人，并否定丙對該汽車的所有權；假如后買受人丙于訂立買賣合同時，不知道（不應當知道）甲已經將該汽車出賣給乙的事實，則后買受人丙屬于“善意第三人”，按照《物權法》第24條的規定，前買受人乙因交付取得的對該汽車的所有權，對抗效力存在缺陷，不得對抗“善意第三人”丙。因此，法庭應保護后買受人丙，作出該汽車所有權屬于后買受人丙、否定前買受人乙對該汽車享有所有權的判決。

五、對《物權法》第28條的理解

現在看司法解釋第7條：“人民法院、仲裁委員會在分割共有不動產或者動產等案件中作出并依法生效的改變原有物權關系的判決書、裁決書、調解書，以及人民法院在執行程序中作出的拍賣成交裁定書、以物抵債裁定書，應當認定為物權法第二十八條所稱導致物權設定、變更、轉讓或者消滅的人民法院、仲裁委員會的法律文書。”

民法理論上，將導致物權變動的原因，區別為法律行為與法律行為之外的原因。法律行為之外的、導致物權變動的原因，包括《物權法》第28條規定的法律文書和征收決定（公權力行使行為）、第29條規定的繼承和遺贈、第30條規定的事實行為。《物權法》第28條規定：“因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發生效力。”其中，“人民政府的征收決定”含義明確，易于掌握，而“人民法院、仲裁委員會的法律文書”就難于掌握，因為人民法院和仲裁委員會的法律文書，并非只有一種類型，因此需要最高人民法院進行解釋。按照《解釋》第7條，《物權法》第28條所稱“導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的人民法院、仲裁委員會的法律文書”，是指人民法院、仲裁委員會在分割共有不動產或者動產等案件中作出的“改變原有物權關系的判決書、裁決書、調解書”，以及人民法院在執行程序中作出的“拍賣成交裁定書、以物抵債裁定書”。

問題1：法律文書的生效時間如何確定？對此，法律上并沒有明文規定，根據程序法基本原理，人民法院的法律文書生效，分為三種情形：（一）凡是允許當事人上訴的人民法院法律文書（判決書、裁定書），須送達當事人之后、上訴期屆滿當事人未上訴，法律文書（判決書、裁定書）才生效；（二）不允許當事人上訴的法律文書（判決書、裁定書），自送達當事人時生效；（三）無須送達的法律文書（宣告失蹤判決、撤銷失蹤宣告判決、宣告死亡判決、撤銷死亡宣告判決），自法律文書作出之時生效。仲裁委員會的法律文書（裁決書），自送達當事人之時生效。

問題2：《解釋》第7條關于法律文書種類和范圍的解釋，是否符合《物權法》第28條的立法本意？應該說，《解釋》第7條關于法律文書種類和范圍的解釋，是符合《物權法》第28條立法本意的，但《解釋》中所謂“改變原有物權關系的”法律文書，未明確解釋“改變原有物權關系的”法律文書的具體類型，有必要進一步予以解釋。筆者的補充解釋是，《解釋》第7條所謂“改變原有物權關系的”法律文書，包括：（一）人民法院的確權判決書；（二）人民法院的破產財產分配判決書（裁定書）；（三）人民法院的清產還債判決書（裁定書）；（四）人民法院的以物抵債裁定書；（五）人民法院的強制拍賣成交裁定書；（六）人民法院的分割共有財產判決書，包括分割家庭共有財產、分割夫妻共有財產、分割合伙共有財產判決書；（七）人民法院的分配遺產判決書。這里列舉了七種法律文書，不一定周全，屬于學理解釋，僅供參考。

問題3：在執行實踐中，執行當事人合意以物抵債，執行法院一般不出具以物抵債的裁定書，怎么看待這個問題？筆者認為，首先要理解執行法院執行的對象是什么？當然是債權。但不是普通的債權，而是由人民法院生效判決所確認的債權。人民法院的判決一經生效，該債權就附上了法院的強制執行力。雖然該債權附上了法院的強制執行力，債務人（執行義務人）仍然可以自愿履行，如果他自愿履行了，就達到了執行目的；如果執行義務人不自愿履行，執行法院將采取強制執行措施，包括查封、扣押、拍賣被執行人的財產，以實現執行目的。在執行實踐中，在強制拍賣成交之后，執行法院將作出“強制拍賣成交裁定書”，有時不需要拍賣，將被執行人的特定不動產或者動產折價抵償給執行申請人，執行法院將作出“以物抵債的裁定書”。可見，“強制拍賣成交裁定”和“以物抵債裁定”，都是在執行義務人不自愿履行的情況下，執行法院進行強制執行的結果。執行過程中，執行當事人合意以物抵債，屬于執行義務人自愿履行，執行法院并沒有采取強制執行措施，因此不作出（不必要作出）“以物抵債裁定”，這是正確的。補充一點，執行過程中，執行申請人與執行義務人協商達成的“以物抵債協議”，性質上屬于“和解協議”，按照《民事訴訟法》第230條的規定，執行員應當將該“以物抵債協議”的內容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章，自不待言。

《解釋》第8條：“依照物權法第二十八條至第三十條規定享有物權，但尚未完成動產交付或者不動產登記的物權人，根據物權法第三十四條至第三十七條的規定，請求保護其物權的，應予支持。”

為什么要作出這條解釋？是因為有的法官和律師對《物權法》第31條有誤解。而《物權法》第31條是對非因法律行為取得物權的處分限制。根據《物權法》第28條規定，“因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發生效力。”條文所謂“發生效力”，是指發生“物權設立”的效力、“物權變更”的效力、“物權轉讓”的效力、“物權消滅”的效力。根據第29條規定，“因繼承或者受遺贈取得物權的，自繼承或者受遺贈開始時發生效力”。條文所謂“發生效力”，是指發生“物權取得”的效力。根據第30條規定，“因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發生效力。”條文所謂“發生效力”，是指發生“物權設立”的效力、“物權消滅”的效力。其中，發生“物權設立”效力、“物權變更”效力、“物權轉讓”效力，其結果是一方當事人因而取得（享有）物權。

請特別注意，根據以上三個條文取得（享有）的物權，如果屬于“依照法律規定需要辦理登記的”不動產物權，則在物權變動發生效力、權利人取得（享有）不動產物權之時，因尚未到登記機構辦理不動產登記，該不動產物權歸屬狀態與不動產登記簿上的記載是不一致的。同理，如果屬于動產，則在發生物權變動、權利人取得（享有）動產物權之時，因尚未占有該動產，該動產物權歸屬狀態與公示方法（占有）是不一致的。這種情形，如果允許該物權的權利人，在辦理不動產登記或者完成動產交付（消除真實權利狀態與登記簿記載的不一致）之前處分其物權，將必然導致財產歸屬秩序和市場交易秩序的混亂。為了維護財產歸屬秩序、市場交易秩序，有必要對所取得的物權予以限制：于辦理不動產登記或者完成動產交付之前，限制其處分。

對于非因法律行為取得的物權，于辦理不動產登記或者完成動產交付之前限制其處分，也是出于維護物權公示、公信制度的要求。按照《物權法》第31條的規定，非因法律行為取得（享有）的不動產物權，如果屬于依照法律規定需要辦理登記的，則在辦理不動產登記之前，該不動產物權人所為處分（如轉讓、抵押）“不發生物權效力”。所謂“不發生物權效力”，其含義是：相對人（如受讓人、抵押權人）得不到物權（所有權、抵押權）。規定“不發生物權效力”，反過來，也就起到促使不動產物權人在處分不動產物權之前，到登記機構辦理不動產登記，以消除真實權利狀態與登記簿上的記載的不一致，維護和發揮不動產登記制度的目的和功能。補充一點，在辦理不動產登記或者動產交付之前，物權人的處分雖“不發生物權效力”，但其債權（合同）效力并不受影響。

由上可知，《物權法》第31條，只是限制依照第28條至第30條規定享有（不動產）物權的處分權能，該物權的其他權能（占有、使用、收益）和效力（優先效力、排他效力、追及效力）均不受影響。當物權受到非法侵害時，權利人應受到《物權法》或《侵權責任法》的保護，例如，依據《物權法》第34條請求返還原物；依據《物權法》第35條請求排除妨害或者消除危險；依據《物權法》第36條請求修理、重作、更換或者恢復原狀；依據《物權法》第37條請求損害賠償；依據《侵權責任法》第19條的規定，請求損害賠償。此外，如果加害行為構成刑法上的侵犯財產罪，權利人還將受到刑法的保護。但是，在實踐中，有的法院、法官未能正確理解《物權法》第31條的規定，將條文“未經登記，不發生物權效力”（對“處分權能”的限制），誤解為對物權（取得、享有）的限制，誤解為該物權因此就不受法律保護了。《解釋》第8條的目的，就是要糾正、避免對《物權法》第31條的誤解，明確告訴我們，沒有辦理不動產登記或者動產交付的物權，仍然受《物權法》《侵權責任法》甚至《刑法》的保護，其根據《物權法》第34條至第37條請求保護其物權的，人民法院應當受理并予以支持。

六、按份共有人優先購買權

《解釋》第9條：“共有份額的權利主體因繼承、遺贈等原因發生變化時，其他按份共有人主張優先購買的，不予支持，但按份共有人之間另有約定的除外。”

優先購買權的實質，是對物權（所有權）的處分權能的限制。我們可以發現一個現象，民法典制定的時間愈早，所規定的優先購買權類型愈多。反之，民法典制定的時間愈近（晚），所規定的優先購買權類型愈少。中國現行法上的優先購買權，只有兩種：一是《合同法》第230條規定的承租人優先購買權；二是《物權法》第101條規定的按份共有人優先購買權。

《合同法》上的承租人優先購買權，最先由最高人民法院關于《民法通則》的司法解釋所創設，《合同法》起草人將此司法解釋制度上升為法律條文，規定在第230條。應當特別注意，此承租人優先購買權，根據《民法通則》的解釋意見，被認定為物權性權利，如果出租人沒有通知承租人轉賣租賃房屋，承租人可以訴請法院確認該轉賣合同無效。但在《物權法》生效之后，最高人民法院根據盡量限制物權性優先購買權的立法指導思想，變更對承租人優先購買權的解釋立場，根據《租賃合同司法解釋》（法釋［2009］11號）第21條，出租人侵害承租人優先購買權情形，“承租人請求出租人承擔賠償責任的，人民法院應予支持。但請求確認出租人與第三人簽訂的房屋買賣合同無效的，人民法院不予支持。”在此，承租人的優先購買權被定性為債權性權利。

現在回頭講按份共有人優先購買權。按照物權法定原則（《物權法》第5條），按份共有人優先購買權（《物權法》第101條），當然屬于物權性權利。這是毋庸置疑的。需要解釋的是按份共有人優先購買權的適用對象（范圍）及如何適用？《物權法》第101條規定：“按份共有人可以轉讓其享有的共有的不動產或者動產份額。其他共有人在同等條件下享有優先購買的權利。”應當說，條文規定夠清楚了：共有人向共有人之外的其他人轉讓共有份額，其他共有人可以行使優先購買權。但是，實務中發生了混淆，因此需要解釋。

請看《解釋》第9條：“按份共有的權利主體因繼承、遺贈等原因發生變化時，其他按份共有人主張優先購買權的，不予支持。”為什么不予支持？因為“繼承、遺贈等原因”發生權利主體變更，不是“轉讓”。民法所謂“轉讓”，是指權利主體（轉讓人），將屬于自己的財產性權利（所有權及其所有權份額、用益物權、知識產權、股權）移轉于受讓人，并從受讓人收取對價（價款）的有償法律行為。按份共有的權利主體死亡，其享有的所有權份額成為遺產，由死者的繼承人或者受遺贈人取得，屬于非因法律行為取得物權（《物權法》第29條），與（屬于有償法律行為）的“轉讓”無關，不在按份共有人優先購買權的適用范圍之內。這種情形，其他按份共有人主張優先購買權的，人民法院當然不予支持。請注意，《解釋》第9條有一個“但書”：如果按份共有人之間另有約定，即約定于權利主體因繼承、遺贈等原因發生變更時，其他共有人可主張優先購買權的，則依其約定。還要說明一點，《解釋》第9條 “繼承、遺贈等原因”中的這個“等”字是什么意思？這個“等”字，是指《物權法》第28條規定的因人民法院、仲裁委員會生效的法律文書發生的物權變動。

下面請看《解釋》第10條：“物權法第一百零一條所稱的‘同等條件’，應當綜合共有份額的轉讓價格、價款履行方式及期限等因素確定。”

本條解釋“同等條件”。所謂“同等條件”，如果嚴格解釋，其含義是，要求主張行使優先購買權的其他共有人所提出的“合同條件”，與共有人（轉讓人）與非共有人（受讓人）所達成的“合同條件”完全相同。如此嚴格解釋，對主張行使優先購買權的其他共有人難免過分苛刻，有悖于法律設置優先購買權制度的立法目的。故《解釋》第10條要求法官于判斷主張行使優先購買權的共有人提出的合同條件是否構成“同等條件”時，既不能將“同等條件”理解為“轉讓價格相同”，也不能要求全部合同條件都完全相同，而是授權法官“綜合共有份額的轉讓價格、價款履行方式及期限等因素”進行綜合判斷（自由裁量）。

下面請看《解釋》第11條：“優先購買權的行使期間，按份共有人之間有約定的，按照約定處理；沒有約定或者約定不明的，按照下列情形確定：

（一）轉讓人向其他按份共有人發出的包含同等條件內容的通知中載明行使期間的，以該期間為準；

（二）通知中未載明行使期間，或者載明的期間短于通知送達之日起十五日的，為十五日；

（三）轉讓人未通知的，為其他按份共有人知道或者應當知道最終確定的同等條件之日起十五日；

（四）轉讓人未通知，且無法確定其他按份共有人知道或者應當知道最終確定的同等條件的，為共有份額權屬轉移之日起六個月。”

本條解釋按份共有人優先購買權的行使期限（除斥期間）。按份共有人優先購買權，性質上屬于形成權。形成權的存在使有關法律關系處于不確定狀態。因此，立法政策不允許形成權長期存在，形成權應受除斥期間限制，除斥期間屆滿形成權消滅。《物權法》創設按份共有人優先購買權，卻未為其規定除斥期間，構成法律漏洞。《解釋》第11條彌補了此項法律漏洞。

按照本條解釋，按份共有人優先購買權的除斥期間，分為15日與6個月。解釋文比較明確，容易理解。但其中第3項、第4項“其他按份共有人知道或者應當知道最終確定的同等條件之日”一句，其中“最終確定的同等條件之日”語義模糊，應當理解為轉讓人與受讓人之間的“合同條件最終確定”之日，亦即“轉讓合同成立”之日。

《解釋》第12條：“按份共有人向共有人之外的人轉讓其份額，其他按份共有人根據法律、司法解釋規定，請求按照同等條件購買該共有份額的，應予支持。其他按份共有人的請求具有下列情形之一的，不予支持：

（一）未在本解釋第十一條規定的期間內主張優先購買，或者雖主張優先購買，但提出減少轉讓價款、增加轉讓人負擔等實質性變更要求；

（二）以其優先購買權受到侵害為由，僅請求撤銷共有份額轉讓合同或者認定該合同無效。”

本條第一句從正面解釋，表述了共有人優先購買權行使的三項條件：其一，須是按份共有人向共有人之外的人“轉讓”其份額（本解釋第9條）；其二，其他共有人須在優先購買權“除斥期間”（行使期間）內請求購買（本《解釋》第11條）；其三，其他共有人須按照“同等條件”購買（本《解釋》第10條）。符合此三項條件，屬于優先購買權之正確行使，人民法院“應予支持”，即確認共有人向共有人之外的人轉讓其份額的合同無效，并判決行使優先購買權的共有人“按照同等條件購買該共有份額”。

本條第二句從反面解釋，只要不符合第一句表述的條件之一，即不構成優先購買權之正確行使：“其他按份共有人的請求具有下列情形之一的：（一）未在本解釋第十一條規定的期間內主張優先購買（因除斥期間屆滿優先購買權已經消滅），或者雖主張優先購買，但提出減少轉讓價款、增加轉讓人負擔等實質性變更要求（不按照‘同等條件’）；（二）以其優先購買權受到侵害為由，僅請求撤銷共有份額轉讓合同或者認定該合同無效（不屬于行使優先購買權）”，均不構成優先購買權的正確行使，人民法院當然“不予支持”，即應判決駁回該其他按份共有人的請求。

應該說，《解釋》第12條不難理解，唯第二句中的“實質性變更”一語，須稍作說明。“實質性變更”與“非實質性變更”相對應，屬于《合同法》上的重要法律概念。其所謂“變更”，指當事人對“合同條件”的變更。按照合同法原理，當事人（受要約人）對于相對方（要約人）提出的“合同條件”的“非實質性變更”，視為“未變更”，構成對“合同條件”的承諾，于是合同成立；反之，當事人（受要約人）對于要約人提出的“合同條件”的“實質性變更”，視為拒絕對方提出的“合同條件”、提出“新要約”，因此合同不成立。本條解釋文中的“主張優先購買，但提出減少轉讓價款、增加轉讓人負擔等實質性變更要求”，已構成對轉讓人提出的“合同條件”的拒絕，當然不符合優先購買權行使的“同等條件”，這易于理解。問題是，能否將“減少轉讓價款、增加轉讓人負擔”之外的其他變更，都認定為“非實質性變更”？筆者認為，絕對不應將“減少轉讓價款、增加轉讓人負擔”之外的其他變更，都認定為“非實質性變更”。哪些變更屬于“實質性變更”，在《合同法》上有明確規定。按照《合同法》第30條的規定，除“減少轉讓價款、增加轉讓人負擔”之外，有關購買共有份額數量的變更、履行期限的變更、履行地點的變更、履行方式的變更、違約責任的變更和解決爭議方法等的變更，均屬于對合同條件的“實質性變更”。須排除上述“實質性變更”之后的其他變更，才可能屬于不影響優先購買權行使之“非實質性變更”。

《解釋》第13條：“按份共有人之間轉讓共有份額，其他按份共有人主張根據物權法第一百零一條規定優先購買的，不予支持，但按份共有人之間另有約定的除外。”

前面的第9條和第12條解釋已經明確，按份共有人優先購買權的適用對象，是“按份共有人向共有人之外的人轉讓其共有份額”，而“按份共有人之間轉讓共有份額”并不屬于優先購買權的適用對象。所謂“轉讓”屬于市場交易行為，轉讓人以獲取對價（價款）為目的。根據社會生活經驗，轉讓人往往關注相對方（受讓人）的報價、資歷及能否按期付款，一般不考慮受讓人身份。但共有財產份額的轉讓有所不同。民法創設按份共有人優先購買權的立法目的，是要維護財產共有關系的穩定、維護其他共有人的合法權益。財產共有關系的基礎是合伙（合同）關系，合伙關系以合伙人相互之間的信賴為前提，如果相互之間缺乏信賴，合伙關系就很難維持。共有人將其共有份額轉讓給共有人之外的人，其法律效果是，轉讓人因而退出合伙關系，受讓人因受讓共有份額而成為新合伙人（加入合伙關系）。如果該受讓人不誠信、不受其他合伙人信賴，就會導致財產共有關系內部的沖突、損害其他共有人的合法權益。創設按份共有人優先購買權，就是為了規避共有人將共有份額轉讓給共有人之外的、不為其他共有人信賴的人，為了維護財產共有關系（作為其基礎的合伙關系）的穩定。共有人之間轉讓共有份額不適用優先購買權的道理也在于此，因為共有人之間轉讓共有份額，不存在損害財產共有關系基礎的危險。

再看《解釋》第14條：“兩個以上按份共有人主張優先購買且協商不成時，請求按照轉讓時各自份額比例行使優先購買權的，應予支持。”

本條解釋優先購買權的共同行使。根據《物權法》第101條規定，按份共有人向共有人之外的人轉讓其共有份額情形，其他按份共有人均享有優先購買權。通常情形，其他共有人之一行使優先購買權，別的共有人會放棄優先購買權。如果兩個以上的按份共有人都要求行使優先購買權，就構成優先購買權的共同行使，按照本條解釋，“兩個以上按份共有人主張優先購買且協商不成時，按照轉讓時各自份額比例行使優先購買權的”，人民法院“應予支持”。也就是說，如果兩個以上按份共有人起訴主張優先購買權且協商不成時，請求“不”按照轉讓時各自份額比例行使優先購買權的，則人民法院應不予支持。

七、善意取得制度

《解釋》第15條開始，是解釋《物權法》第106條善意取得制度。順便提到，在傳統民法理論和立法例，與《物權法》第106條善意取得制度對應的，是不動產登記公信力和動產善意取得兩個制度。保護不動產轉讓的善意受讓人，靠不動產登記公信力原則（制度）。因動產（一般動產）沒有登記制度，為了保護動產交易中的善意受讓人，另外發明了動產善意取得制度。《物權法》制定時，立法者考慮到兩個制度立法目的完全相同（保護善意受讓人），遂將兩個制度合并，創設統一的善意取得制度，規定在《物權法》第106條。

《物權法》設立善意取得制度的立法目的，是為了保護善意受讓人。因為法律不可能要求每一個受讓人在訂立轉讓合同時，調查轉讓人是否真實權利人。既然這樣的要求不合理，那就發生一個問題，在受讓人不知道出賣人不是真實權利人的情況下，這個善意受讓人，在法律上就應該受到保護，否則，市場交易就不能夠進行。保護善意受讓人就是保護交易安全，就是保護市場經濟的發展，這就是《物權法》設立善意取得制度的理由。

《物權法》第106條：“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：

(一)受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；

(二)以合理的價格轉讓；

(三)轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。

受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。”

請特別注意，《物權法》第106條“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的”這一句，限定了善意取得制度的適用范圍：僅適用于《合同法》第51條無權處分他人財產合同被確認無效的案型。此外的合同無效案型，例如根據《合同法》第52條確認合同無效，及無行為能力人訂立的合同因法定代理人未追認而無效（《合同法》第47條），以及撤銷權人行使撤銷權而使可撤銷合同被撤銷（等同于無效），均不發生善意取得問題，絕無適用《物權法》第106條善意取得制度的可能。無權處分他人財產的合同，因權利人予以追認或者處分人事后取得處分權，而依《合同法》第51條被認定合同有效情形，則買受人直接根據有效合同獲得標的物所有權，亦不發生適用《物權法》第106條善意取得的問題。

法庭審理無權處分他人財產合同案件，在依據《合同法》第51條確認合同無效情形，買受人有權根據《物權法》第106條主張善意取得。主張善意取得，屬于無權處分合同被確認為無效情形，法律賦予買受人的權利，當然買受人也可以放棄此項權利。因此，如果買受人主張善意取得，法庭即應適用《物權法》第106條，審查是否符合善意取得的條件，如經審查認定符合條件，即應依據《物權法》第106條判決買受人已經善意取得標的物所有權；經審查認定不符合善意取得的條件，則應依據《物權法》第106條判決駁回買受人關于善意取得的主張，并且直接適用《合同法》第58條判決恢復原狀（相互返還財產）及損失分擔；如買受人未主張善意取得，法庭應當認為買受人放棄權利，而直接適用《合同法》第58條處理合同無效的后果，而不能依職權適用《物權法》第106條，也不能就買受人是否主張善意取得進行釋明。

按照《物權法》第106條的規定，發生善意取得的條件是三項：第一項是受讓人善意；第二項是有償受讓；第三項是動產已經交付、不動產已經辦理過戶登記。其中，第一項受讓人屬于善意，最為重要。什么叫善意？《解釋》第15條第1款規定：“受讓人受讓不動產或者動產時，不知道轉讓人無處分權，且無重大過失的，應當認定受讓人為善意。”

民法上的“知道”，分為“實際知道”（明知）和“應當知道”（應知）。民法上的“過失”，分為“重大過失”與“一般過失”。按照《解釋》第1款，善意取得制度所稱“善意”，指受讓人不知道轉讓人無處分權并且沒有重大過失。所謂“不知道”，指“實際上不知道”，與之相應，所謂“知道”，應指“實際上知道”（明知）。實際上“不知道”并且“無重大過失”，構成“善意”；實際上“知道”，或者因“重大過失”而實際上“不知道”，不構成“善意”；因“一般過失”而實際上“不知道”，應認定為“善意”。此項解釋，將《物權法》善意取得制度所謂“善意”，界定為（實際上）“不知道”加上“無重大過失”，易于操作且符合民法原理，值得肯定。

但這里存在一個問題：受讓人主張善意取得時，應否要求受讓人舉證證明自己屬于“善意”？如果不要求受讓人證明自己屬于“善意”的話，應當由誰承擔舉證責任？《解釋》第15條第2款回答這個問題：“真實權利人主張受讓人不構成善意的，應當承擔舉證證明責任。”無權處分合同，因真實權利人不追認并且處分人事后亦未取得處分權，被法庭認定無效時，受讓人依據《物權法》第106條主張善意取得，而真實權利人則依據《物權法》第34條要求取回自己的財產，這種情形，關鍵在于判斷受讓人是否屬于“善意”。如果受讓人屬于“善意”，法庭將判決受讓人已善意取得標的物所有權，并且駁回真實權利人取回自己財產的請求；如果受讓人不構成“善意”，法庭將判決駁回受讓人關于善意取得的請求，并且支持真實權利人取回自己財產的請求。按照本條第2款，法庭應當要求真實權利人承擔舉證責任，證明受讓人不構成善意。

為什么不要求主張善意取得的受讓人舉證證明自己屬于“善意”呢？是因為不動產登記所具有的“公信力”。前面已經談到，國家專門設置不動產登記機構辦理不動產登記，不動產登記具有“公信力”。打算購買不動產的人無須親自調查出賣人是否標的物的所有權人，他只要查看出賣人的權屬證書或者到登記機構查閱不動產登記簿，看到權屬證書或者登記簿記載出賣人是標的物所有權人，就完全可以信賴權屬證書和登記簿的記載。受讓人查看了出賣人的權屬證書或者查閱了不動產登記簿，信賴權屬證書、登記簿關于不動產權利歸屬的記載因而受讓該不動產，受不動產登記公信力的保護。當受讓人向法庭主張善意取得時，基于不動產登記的公信力、登記簿和權屬證書相對的證據效力，法庭應當推定受讓人屬于“善意”。如果標的物屬于動產，受讓人主張善意取得，法庭同樣不要求受讓人承擔證明責任。因動產物權變動以“占有”為公示方法，受讓人因信賴處分人對動產的“占有”而受讓該動產，基于“占有”的公示效力，法庭亦應推定受讓人屬于“善意”。這就是本條解釋第2款要求真實權利人承擔舉證責任而不要求主張善意取得的受讓人承擔舉證責任的理由。補充一點，所謂不動產登記的公信力，只是作為推定受讓人“善意”和免除其舉證責任的一個方法，而與傳統民法理論和立法例直接根據不動產登記公信力保護受讓人是不同的。

請看第16條：“具有下列情形之一的，應當認定不動產受讓人知道轉讓人無處分權：

（一）登記簿上存在有效的異議登記；

（二）預告登記有效期內，未經預告登記的權利人同意；

（三）登記簿上已經記載司法機關或者行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制不動產權利的有關事項；

（四）受讓人知道登記簿上記載的權利主體錯誤；

（五）受讓人知道他人已經依法享有不動產物權。

真實權利人有證據證明不動產受讓人應當知道轉讓人無處分權的，應當認定受讓人具有重大過失。”

本條講的是對受讓人“善意”的否定。請注意本條解釋第2款，“真實權利人有證據證明不動產受讓人應當知道轉讓人無處分權的，應當認定受讓人具有重大過失。”這是說，即使不能證明受讓人“明知”（實際知道）轉讓人無處分權，如果真實權利人能夠證明受讓人“應知”（應當知道）轉讓人無處分權，即應認定受讓人（不知道）具有“重大過失”。按照民法原理，這里的“應當知道”，采用客觀判斷標準，如其他具有通常知識經驗的買受人處于同樣情形能夠知道轉讓人無處分權，即應認定為“應當知道”；反之，如其他具有通常知識經驗的買受人處于同樣情形也不可能知道轉讓人無處分權，則應認定為“不應當知道”。

下面看第17條：“受讓人受讓動產時，交易的對象、場所或者時機等不符合交易習慣的，應當認定受讓人具有重大過失。”

本條解釋動產轉讓情形如何認定“重大過失”。按照解釋文，動產受讓人之是否屬于“善意”，應當以“交易的對象、場所或者時機等”是否“符合交易習慣”作為判斷標準。例如，你走在人行道上，忽然有個人一下挨過來，手里拿個什么東西，低聲問：要不要手機？要不要手表？或者要不要珠寶？這樣的“交易的對象、場所或者時機等”就不符合“交易習慣”，按照社會生活經驗，你應當懷疑那個人不是小偷就是騙子，他向你兜售的東西不是偷來的就是拾來的。你要貪便宜買了，就將被認定為“有重大過失”。因為按照交易習慣，銷售手機、手表、珠寶等商品有專門的商店，銷售二手汽車有專門的二手車交易市場。社會生活很復雜，也可能有人把偷來的、拾來的手機、手表、珠寶通過關系交由專門經營的商店出售，把偷來的汽車交由二手車交易市場出售。萬一在這樣的場所買到偷來的、拾來的動產，因為這樣的“交易的對象、場所或者時機等”符合“交易習慣”，受讓人應當被認定為不具有“重大過失”，亦即屬于“善意”。補充一下，解釋文所謂“交易的對象”，應當理解為“交易的對方（出賣人、轉讓人）”；解釋文未提及“交易價格”，如果價格低得離譜，應當屬于“不符合交易習慣”，納入解釋文“等”字，認定受讓人“具有重大過失”。

《解釋》第18條：“物權法第一百零六條第一款第一項所稱的‘受讓人受讓該不動產或者動產時’，是指依法完成不動產物權轉移登記或者動產交付之時。

當事人以物權法第二十五條規定的方式交付動產的，轉讓動產法律行為生效時為動產交付之時；當事人以物權法第二十六條規定的方式交付動產的，轉讓人與受讓人之間有關轉讓返還原物請求權的協議生效時為動產交付之時。

法律對不動產、動產物權的設立另有規定的，應當按照法律規定的時間認定權利人是否為善意。”

本條解釋受讓人受讓該不動產或者動產的“時點”。因為交易是一個過程，往往經過一個時間段，可能受讓人于開始訂約談判時不知道轉讓人無處分權，但達成合意（合同成立）時，或者合同成立后交貨付款時知道了轉讓人無處分權，因此判斷受讓人之是否屬于“善意”，須確定一個判斷“時點”。按照本條第1款解釋，這個判斷受讓人“善意”的“時點”，是指“依法完成不動產物權轉移登記或者動產交付之時”。即使訂約談判時不知道、合同成立時也不知道轉讓人無處分權，如果于完成不動產過戶登記之時或者動產交付之時知道了轉讓人無處分權，仍然應當認定受讓人“知道受讓人無處分權”，因而認定受讓人不屬于“善意”；反之，如果完成不動產過戶登記之時或者動產交付之時仍然不知道，而是在完成不動產過戶登記之后或者動產交付之后才知道了轉讓人無處分權，則應當認定受讓人“不知道轉讓人無處分權”，因而認定受讓人屬于“善意”。

《解釋》第19條：“物權法第一百零六條第一款第二項所稱‘合理的價格’，應當根據轉讓標的物的性質、數量以及付款方式等具體情況，參考轉讓時交易地市場價格以及交易習慣等因素綜合認定。”

本條解釋善意取得的第二個條件：“合理的價格”。須說明的是，《物權法》第106條規定“合理的價格”是不適當的。按照民法原理及立法例，善意取得的第二個條件是“有償取得”。因為無權處分合同，包括有償處分（即轉讓、買賣合同）與無償處分（即贈與合同），唯在有償處分（轉讓、買賣合同）情形，才有適用善意取得的余地，而無償處分（贈與合同）不發生善意取得問題。這是由善意取得制度保護市場交易中的善意受讓人、保護市場交易安全的立法目的決定的。善意取得以受讓人“有償取得”為條件，是要將無償取得（受贈與）排除在善意取得制度適用范圍之外。只要是“有償取得”就夠了，并不考慮其轉讓價格是否合理。

為什么立法者要將“有償取得”改為以“合理的價格”取得呢？是因為《物權法》制定中曾發生激烈的意識形態爭論。當時，反對《物權法》的人不僅批評“物權法違憲”“照抄資產階級法律”“只保護富人”，并且指責《物權法》若干具體制度設計（如善意取得制度只要求“有償取得”）方便奸商侵吞國有財產。在這種背景之下，“有償取得”改成以“合理的價格”取得，偏離了善意取得制度的立法目的。既然法律條文已經規定了“合理的價格”，就只有等到將來編纂民法典的物權編時才可能改過來。

現在的問題是，要盡量避免案件審理中死摳和糾纏所謂“合理的價格”。因此，本條解釋強調，法庭判斷是否屬于“合理的價格”，應當“根據轉讓標的物的性質、數量以及付款方式等具體情況，參考轉讓時交易地市場價格以及交易習慣等因素”，進行綜合認定，亦即自由裁量。其中，交易當時、當地的市場價格，具有重要意義。換言之，決不能以非轉讓當時、非交易當地的市場價格，作為認定價格是否合理的參考因素。補充一點，如果當事人未主張“價格不合理”，法庭就不要主動審查價格是否合理。

下面看第20條：“轉讓人將物權法第二十四條規定的船舶、航空器和機動車等交付給受讓人的，應當認定符合物權法第一百零六條第一款第三項規定的善意取得的條件。”

本條解釋特殊動產善意取得的第3項條件。按照這一解釋，特殊動產（物權變動）雖然實行“登記對抗主義”，但不屬于法律規定“應當登記”的，而屬于“不要求登記”的，特殊動產善意取得的第3項條件是“已經交付給受讓人”。補充一點，《物權法》第106條所謂法律規定“應當登記”，僅指“登記生效主義”。

請看第21條：“具有下列情形之一，受讓人主張根據物權法第一百零六條規定取得所有權的，不予支持：

（一）轉讓合同因違反合同法第五十二條規定被認定無效；

（二）轉讓合同因受讓人存在欺詐、脅迫或者乘人之危等法定事由被撤銷。”

本條解釋從反面強調《物權法》第106條善意取得制度的適用范圍，限于《合同法》第51條無權處分他人財產合同被確認無效案型。此外的合同無效案型，包括《合同法》第52條規定的違法合同被認定無效案型，《合同法》第54條規定的可撤銷合同被撤銷（等于無效）案型，均不屬于善意取得的適用范圍。這兩種案型，受讓人主張根據《物權法》第106條規定取得所有權的，人民法院不予支持是理所當然的。

梁慧星，中國社會科學院學部委員，北京理工大學珠海學院民商法律學院名譽院長。