試評張明楷教授的行為概念

洪 亮

(泉港區人民檢察院公訴科 福建 泉州 362100)

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試評張明楷教授的行為概念

洪 亮

(泉港區人民檢察院公訴科 福建 泉州 362100)

按照行為概念的目的提出一個行為概念之后，如何檢驗該行為概念是否合理、完善，這就要檢驗該行為概念是否能滿足行為的基礎要素(分類功能)、連結要素(結合要素)以及分界要素(界限功能)。

行為概念；法益侵犯；基礎要素；連結要素；分界要素

前言

張明楷教授的刑法學對我國刑法學界產生了不可估量的深遠影響，但這并不表示其刑法學就完美無瑕、無可指摘，在研讀其刑法學的過程中，筆者對其提出的行為概念產生了一定程度上的疑惑，因此希望能夠借助本文透過一個客觀理性的角度對其行為概念加以分析。

一、張明楷教授的行為概念。

張明楷教授在其刑法學第四版當中認為：行為除了指作為構成要件要素的行為外，有時還用來指稱符合法定犯罪構成的犯罪行為。其在行為概念上所要探討的行為是指作為構成要件要素的行為，其認為刑法上的行為，是指基于人的意志實施的客觀上侵犯法益的身體活動(可謂有意的社會行為論)。據此，行為具備有體性、有意性、有害性三個特征。首先，行為是人的身體活動，包括消極活動與積極活動。這是行為的客觀要素。其次，行為是基于人的意志而實施的，或者說是意志的外在表現，這是行為的主觀要素。這里的意志是指支配身體活動的意志，不是指犯罪的的故意與過失。最后，行為必須是客觀上侵犯法益的行為，這是行為的實質要素。構成要件所規定的行為，都是侵犯法益的行為。由于法益侵犯性是行為的實質要素，故沒有侵犯法益的行為被排除在行為之外，因而被排除在犯罪之外。

二、該行為概念是否是一個合理的、完善的行為概念。

犯罪系具有刑事不法本質的人類行為，必須先有人類的行為的存在，而后經過刑法的評價，始有可能成立犯罪，若無人類行為的存在，即無從為刑法的評價，亦無由成立犯罪，故無行為即無犯罪。因此，行為可謂刑法評價與犯罪判斷的基礎。但何為人類行為？是否所有的人類舉止皆為人類行為、都概莫能外地屬于刑法的評價范疇？答案是否定的。人類無意識的反射動作、睡夢中的翻身動作或夢游等舉動并非刑法所要關注的對象，因此如何將此類人類舉動過濾出來并在進入刑法的評價之前預先排除在外，這就是行為概念的目的所在。行為概念的目的是在過濾那些和刑法規范的遵守根本不相干的人類態度。當按照行為概念的目的提出一個行為概念之后，如何檢驗該行為概念是否合理、是否完善，這就要檢驗該行為概念是否能滿足行為的基礎要素(分類功能)、連結要素(結合要素)以及分界要素(界限功能)。因此，張明楷教授的行為概念必須滿足行為的以上三個要素(功能)才能稱為一個合理的、完善的概念。

三、從基礎要素上檢驗張明楷教授的行為概念。

行為概念的首要功能在于：描述所有刑法上可罰舉止(如故意、過失、作為、不作為等)所共通的基礎要素(分類功能)，成為這些可罰舉止的上位概念。張明楷教授稱其行為的定義實際上是自然行為論、有意行為論與社會行為論的結合，可謂是有意的社會行為論，也正是因為這個行為概念在定義上包含了自然行為論、有意行為論與社會行為論，因此該行為概念具有較廣的包容性，較能涵蓋刑法所要評價的對象。該行為概念確實能為故意、過失、作為、不作為等各種可罰行為提供共通的基礎要素，從而成為這些可罰舉止的上位概念，因此，該行為概念能夠滿足行為概念的基礎要素(分類功能)。

四、從連結要素上檢驗張明楷教授的行為概念。

行為是形成刑法評價最根本的核心事項，是刑法評價與犯罪判斷的前提和基礎，是整個犯罪論體系的核心事項，支撐著整個犯罪論體系的建構。正如張明楷教授所述的行為概念具有許多實質內容，使犯罪的特征、成立條件等包含在其中，如“犯罪是違法有責的行為”。行為概念必須支撐犯罪階層體系的建構，亦即，行為概念應該提供支撐犯罪階層體系的骨干，以便連結構成要件該當性、違法性及有責性三者；據此，犯罪階層體系的判斷便可以逐漸添血肉、由簡至繁而逐一進展(行為→構成要件該當行為→違法行為→有責行為→犯罪行為)。此即行為概念作為連結要素的功能。當然在行為是否能作為一個獨立的階層上，各學者主張不同，有的學者亦主張行為不應當作為一個獨立的階層存在，但不管是否將行為作為獨立的階層，行為都是構成要件(刑法規范)所要評價的對象，是構成要件要素之一。無論是作為獨立的階層進行行為的判斷或是將行為隱藏于構成要件層次進行討論，行為都是刑法規范所要評價的對象和內容，其必須先于刑法規范而存在，因此行為在進入刑法的規范評價之前，就必須先予確立。

行為作為被評價對象只有在進入構成要件領域的判斷后，才算進入刑法規范的評價領域，在未進入構成要件領域的判斷之前，行為是先于刑法的規范判斷而預先存在的事項，因此行為的概念是一個存在論上的概念(是一種實然現象)，其定義應當是中性的、不能含有規范的價值成分。行為的概念，相對于行為構成、違法性和罪責而言，應當是中性的，它不允許把任何應該在后面評價階段作為屬性加入的因素納入自身。如果在行為的概念中就已經產生這種聯系，并且通過應當在后來才連接的價值稱謂被標示出來，那么，行為作為“連結要素”而獲得的“體系化意義”就被破壞了。易言之，行為作為被評價的對象和內容不能預先含有被評價的結果，否則這種評價體系將會因為結果錯置為原因而受到破壞，正如評價一個人是否是好人，不能預先將對象設定為一個好人，再來評價其是否是好人，這無疑是邏輯混亂，這種評價也是毫無意義的。有鑒于此，行為的概念是一個先于刑法規范的存在論上的概念，所以其概念必須是中性的，不能含有規范的價值成分，更不能越俎代庖地將構成要件該當性、違法性、罪責三領域所要處理的問題預先處理。而張明楷教授的行為概念是否能很好的解決前述問題呢，答案似乎是否定的，具體如下：

(一)張明楷教授的行為概念不夠中性、含有規范的價值成分。張明楷教授認為其行為的定義除了具有有體性、有意性兩個特征以外，尚有有害性這個特征。其認為行為必須是客觀上侵犯法益的行為，這是行為的實質要素。構成要件所規定的行為，都是侵犯法益的行為。由于法侵犯性是行為的實質要素，故沒有侵犯法益的行為被排除在行為之外，因而被排除在犯罪之外。首先，如前所述，既然行為是客觀上侵犯法益的身體活動，那么如何去界定侵犯法益呢？法益乃刑法所保護的利益，確定法益概念勢必要借助刑法的判斷，必定要進入規范的判斷領域。作為在過入刑法評價之前就必須先確立的行為概念，卻要借助刑法規范的詮釋來確立其概念，這會使行為概念喪失其獨立性，更會落入循環論證的窼巢。其次犯罪是違法、有責的行為，是侵犯法益的行為，而行為是否具有法益侵害性，必須經由構成要件該當性以及違法性兩個階層的綜合判斷之后方能確定，即一個行為符合構成要件并且不具有違法阻卻事由后，方能認定其具有法益侵害，因此法益侵害是一種評價結果，而非評價的前提。行為是被構成要件該當性、違法性兩階層所評價的對象，作為被評價對象不能預先含有被評價的結果，即不能預先定義行為具有法益侵害性，再經由擔負法益侵害性判斷的構成要件該當性、違法性責任的兩階層再次確認行為具有法益侵害性，這無疑侵犯了構成要件該當性、違法性的領域以及任務。不恰當地將構成要件、違法性階段的評價因素納入自身，這種做法有將結論放在前提之中的邏輯錯置之虞，可能會動搖構成要件的根基，掏空構成要件的機能，使其流于空洞化、形式化，最終導致行為作為“連結要素”而獲得的“體系化意義”就被破壞了。

(二)張明楷教授的行為概念在違法事由阻卻的討論階段會出現無法自圓其說的現象。正如張明楷教授所述，其行為概念是討論作為構成要件要素的行為的，基于其行為的概念，能夠進入構成要件領域判斷的行為就是人的意志實施的客觀上侵犯法益的身體活動，其行為就僅限于侵犯法益的行為而排除了非侵犯法益的行為。然而，一個行為在進入不法領域(構成要件、違法性)的判斷之后，并不必然地會得出現具有違法性、具有法益侵害性的結果。刑法所評價的行為，非必然都僅限定在有罪的行為，即使不成立犯罪的行為，也不能否認其能夠成為刑法評價的對象，畢竟有罪與無罪，是屬于刑法的評價結果，其相較于得否被刑法所評價，是屬于二回事。一個行為在進入刑法的判斷之后，并不必然地會得出該行為具有法益侵害性甚或是犯罪，它有可能會因為具有正當防衛、緊急避險等正當化事由而阻卻違法的成立，最終認定該行為不具有法益侵害性。符合構成要件的行為具有違法性，正當防衛、緊急避險等行為不是所謂形式上符合構成要件，實質上沒有法益侵犯性的行為，而是孤立地判斷具有構成要件符合性的假象，但整體地判斷不具有構成要件符合性，因而不具有違法性的行為。依照張明楷教授的行為概念進行犯罪判斷，會出現事先認為行為在客觀上具有侵犯法益性，在經由構成要件的判斷進入違法性領域后，又以行為具有正當防衛、緊急避險等正當化事由而排除違法性從而認定行為不具有法益害性的情況，這似乎會出現前后矛盾、在邏輯上無法自圓其說的現象。另外，從不法的最終判定結果來看，能進入構成要件、違法性階層判斷的行為，并不僅僅包括侵犯法益的行為，還包括非侵犯法益的行為(如正當防衛、緊急避險甚或是無罪的行為)，而張明楷教授的行為概念事先將非侵犯法益的行為排除在刑法的判斷之外，似乎是不妥當的。

五、從分界要素上檢驗張明楷教授的行為概念。

行為概念必須足以將明顯不屬于刑法判斷對象的非行為排除出去，使其毋庸再進入犯罪階層體系的判斷。此即其作為分界要素的畫界功能(界限功能)。張明楷教授的行為概念的第一個特征認為行為是人的身體活動，故除了可以將思想排除在行為之外，也可以將非人類行為如動物行為(動物傷人、毀壞財物)、自然現象(如雷擊致人死亡、洪水沖毀房屋)等排除在行為之外。其第二個特征認為行為是基于人的意志而實施的或者說是意志的外在表現，認為無意識的反射動作、睡夢中的舉動等無意志的表現就不是刑法上的行為。因此，該行為概念能夠滿足行為概念的畫界功能(界限功能)。

六、結論

張明楷教授的行為概念，在基礎要素(分類功能)、分界要素(界限功能)上能夠滿足行為概念的功能，但在連結要素上因其行為概念具有法益侵犯性的特征，使得該概念因為不夠中性、含有刑法規范的價值成分、有將結論放在前提之中的邏輯錯置之虞以及將非侵犯法益的行為排除在行為概念之外、在違法事由阻卻的討論階段無法自圓其說等問題，最終使其行為概念無法連結、支撐犯罪論體系的建構。不得不說，該行為的定義不盡完善，法益侵犯性的特征乃其敗筆所在。

[1]張明楷.刑法學[M].北京：北京大學出版社2011版，第143頁至146頁。

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[3]黃榮堅.基礎刑法學(上冊)[M].北京：中國人民大學出版社2009版，第98頁.。

[4]林鈺雄.新刑法總則[M].臺北：元照出版有限公司2011版，第115至116頁.。

[5][德]克勞斯·羅克辛羅克辛：德國刑法學總論(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2010年版，第47頁。

[6]柯耀程.刑法構成要件解析[M].臺北：三民書局有限公司2010年版，第47頁。