關于《民法總則》的修改意見
——以助益我國未來《民法典》之完善為視角

胡雪梅

關于《民法總則》的修改意見
——以助益我國未來《民法典》之完善為視角

胡雪梅*

2017年3月15日，第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過了《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）,這是我國法制建設事業中具有重大意義的事件，更是我國民事立法進程中的里程碑。本次《民法總則》的頒布，不僅吸引了法律界空前的關注目光，而且廣泛吸引了社會各界的高度關注。全國人大也先后三次在網上頒布《民法總則（草案）》《民法總則（草案二次審議稿）》《民法總則（草案三次審議稿）》（以下簡稱“草案”），向社會各界公開征求意見。法律界專家、學者紛紛通過年會、專題研討會等組織、收集意見，并通過網絡、學術報告、學術論文等多種方式發表意見。作為一名民法學者，助益《民法總則》的制定與完善，乃個人義不容辭之事。筆者通過全國人大征求意見的網絡端口、所在律協組織的專題活動、參加學術年會等方式，提交了從實體意見到語言文字方面的修改意見20余條。《民法總則》頒布，認真通讀之后，筆者欣慰地發現：自己所提《民法總則》“草案”“第一章基本原則”應改為“第一章基本規定”；自然人無民事行為能力的年齡設定為六歲太低，應上調為八歲等多條建議得到采納。①參見胡雪梅：《關于兩個版本的〈民法總則〉征求意見稿的修改意見》，載《中國民法學研究會2016年年會——民法典編纂的理論與實踐論文集》，第331～338頁。根據全國人大的立法計劃安排，《民法總則》通過后，將緊鑼密鼓地進行《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）各分編的編纂工作，擬在2020年完成新中國第一部《民法典》的制定。為助益我國未來《民法典》之完善，法律界尤其是民法學界專家、學者在高度贊揚《民法總則》誕生的歷史意義，以及諸多制度創新和有益特色、亮點的同時，也暢所欲言，對《民法總則》仍可改進之處各抒己見。本著與諸多學界同仁一樣的愿望和目的，本文將個人關于《民法總則》可進一步修改的不足之處及具體修改意見提出，希望能對我國未來《民法典》的完善有所助益。

一、關于《民法總則》基本原則的修改意見

《民法總則》基本原則見于第3條～第9條，筆者認為：這些條款的具體內容、位置順序以及與“第五章民事權利”部分的第130條、第131條、第132條的整合等，都有進一步考量與修改的必要。

（一）關于《民法總則》第4條的內容及在諸原則中的位置的修改意見

《民法總則》第4條的內容是：“民事主體在民事活動中的法律地位一律平等。”該條確立了民法上的平等原則。對此，筆者有兩條修改建議。其一，建議其內容修改為：“民事主體的民事法律地位應該平等”；其二，該原則應該作為民法基本原則的第1條。理由如下：

其一，現實生活中，民事主體之間由于年齡、智力水平、身體狀況、性別、經濟實力等客觀原因，不平等是實實在在的事實，比如兒童與成年人之間，殘疾人與健全人之間，雇員與雇主之間，消費者與經營者尤其是財力雄厚的經營者之間，鮮見其平等，故早有學者著書立說建議取消民法調整對象與基本原則中的“平等”二字。②參見徐國棟：《平等原則：憲法原則還是民法原則》，載《法學》2009年第3期；徐國棟：《民法哲學》，中國法制出版社2009年版，第121～122頁；徐國棟：《論民事屈從關系——以菲爾麥命題為中心》，載《中國法學》2011年第5期。但筆者以為，現代社會民法無平等之價值追求實乃不可想象，民事立法乃至其他很多立法均應以維護平等、力促平等為己任。正因為此，我國（其他很多國家亦然）出臺了各類保護弱者權益的法律，如我國的《未成年人保護法》《老年人權益保障法》《殘疾人保障法》《婦女權益保障法》《消費者權益保護法》等均屬此。《民法總則》第128條明確規定：“法律對未成年人、老年人、殘疾人、婦女、消費者等的民事權利保護有特別規定的，依照其規定”，也充分說明了這一點。所以我國《民法總則》乃至我國未來《民法典》不應不顧事實簡單地規定民事主體法律地位一律平等，因如此簡單的規定容易掩蓋上述種種客觀存在的不平等，忽視法律對弱者的傾斜性保護。而經由上述修改，既可揭示現實生活中客觀存在的民事主體間存在的種種不平等，也可提示我國立法乃至司法、執法部門：扶弱抑強，為弱者插上法律的翅膀，使之盡可能與強者更趨平等，實乃法治國家永恒的任務與追求！

其二，《民法總則》將該“平等”（也即本文倡議的“應該平等”）原則限定為“民事活動”中，也是不科學的。因為，民事權利能力的賦予、民事權利的享有、民事權利的保護等方面，民事主體的法律地位顯然也應該是平等的。實際上，這些方面的平等，比民事活動的平等更為重要。

其三，由于享有民事主體地位乃享有民事權利、從事民事活動的前提，故該項關于民事主體法律地位的基本原則應置于民法所有原則之首位。

（二）關于《民法總則》第3條位置的修改意見

《民法總則》第3條的內容是：“民事主體的人身權利、財產權利以及其他合法權益受法律保護，任何組織或者個人不得侵犯。”《民法總則》將該條置于民法各基本原則之第1條，個人認為應稍作調整，具體建議是：將該條作為民法諸原則的第2條，即緊挨著平等原則。

理由：《民法總則》第3條確立了民事權利受保護的原則。《民法通則》對此原則也有規定，③參見《民法通則》第5條：“公民、法人的合法的民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。”但位置比較靠后，位于平等、自愿、公平、誠實信用等原則之后，《民法總則》將該原則的位置大大提前，作為諸項民法原則的第1條，體現了彰顯民法是權利法的立法旨意，也彰顯了我國民法對民事權利保護的決心，此立法精神殊值贊揚。但如前所言，如無民法上的主體地位，民事權利的享有則無從談起，故確立民事主體法律地位平等的原則在民法基本原則之體系中，應居于首要地位。而體現民法為權利法意旨的該項民事權利受保護原則應緊隨其后。

（三）關于《民法總則》第5條內容的修改意見

《民法總則》第5條規定：“民事主體從事民事活動，應當遵循自愿原則，按照自己的意思設立、變更、終止民事法律關系。”《民法總則》第130條規定：“民事主體按照自己的意愿依法行使民事權利，不受干涉。”建議整合該兩條，重新概括民法的意思自治原則，修改后的具體內容為：“民事主體有權按照自己的意愿行使民事權利，從事民事活動，不受非法干涉。”理由如下：

其一，《民法總則》第5條意在確立自愿原則或曰意思自治原則，但現規定僅將該原則限縮在“民事活動”領域，而未囊括民事權利行使之領域，這是不完整的。同時，《民法總則》又將行使民事權利所遵循的自愿原則置于第五章，即第130條，將本應完整的一項原則如此分割并不合適。故建議整合上述兩個條款，形成完整的意思自治原則。

其二，之所以刪除《民法總則》中的“按照自己的意思設立、變更、終止民事法律關系”，乃是因為“有權按照自己的意愿從事民事活動”包含了該意思，故從法典語言尤其是民法基本原則之規定應盡可能精煉的精神出發，筆者認為該內容宜刪除。

其三，將“不受干涉”改為“不受非法干涉”乃是因為行使民事權利，以及從事民事活動不是絕對自由的，依法受到相應的限制。

（四）關于《民法總則》第8條的內容及位置的修改建議

《民法總則》第8條的內容是：“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。”建議該條整合《民法總則》第131條：“民事主體行使權利時，應當履行法律規定的和當事人約定的義務”，以及第132條“民事主體不得濫用民事權利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益”的規定予以修改，具體修改內容為：“民事主體行使民事權利、從事民事活動不得違反法律與違背公序良俗。”理由如下：

其一，《民法總則》第8條僅規定民事主體從事民事活動不得違反法律與違背公序良俗，遺漏了民事權利的行使也必須遵循上述規定，有不全面之弊。同時，又將行使民事權利應該遵守法律規定、不得濫用權利等內容規定在“第五章民事權利部分”的第131條、第132條，這種分割并不合理。故應對上述條款加以整合，形成關于民事主體行使民事權利、從事民事活動須依法并不得違背公序良俗的完整原則。

其二，為精煉起見，上述修改刪除了《民法總則》第131條中的“當事人約定的義務”，以及第132條所規定的“民事主體不得濫用民事權利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益”之內容。之所以如此，乃是因為上述修改后的內容完全可以涵蓋這些內容所負載的意義。④民法的該項不得違反法律與違背公序良俗原則也可稱為權利不得濫用原則，因違反法律、違背公序良俗的后果即為權利濫用。同理，判斷權利是否濫用的標準也是看行為人行使權利或從事民事活動是否違反法律與違背社會公序良俗。

（五）關于《民法總則》第9條內容及位置的修改建議

《民法總則》第9條的內容是：“民事主體從事民事活動，應當有利于節約資源、保護生態環境。”建議該條內容修改為：“民事主體行使民事權利，從事民事活動，應當有利于節約資源、保護生態環境。”

理由：《民法總則》第9條所規定的原則可謂之綠色原則，這是我國民法第一次將民事主體保護生態環境的義務提升到基本原則的高度，意義重大，但《民法總則》第9條的現規定將該義務限縮為民事主體從事民事活動的義務，而遺漏了民事主體行使民事權利也應遵循該義務，如不修改完善，將影響到該綠色原則現實作用的發揮。

（六）關于《民法總則》第6條、第7條位置的修改意見

《民法總則》第6條的內容是：“民事主體從事民事活動，應當遵循公平原則，合理確定各方的權利和義務”；第7條的內容是：“民事主體從事民事活動，應當遵循誠信原則，秉持誠實，恪守承諾。”建議該兩條基本原則分別置于民法基本原則體系的倒數第二與倒數第一位。

理由：《民法總則》第6條、第7條確定的僅是民事活動領域的基本原則，在適用范圍與重要性上遜于其他諸原則，故宜居于民法基本原則體系較后位置。

（七）總結

為更一目了然，現總結上述關于《民法總則》基本原則修改后的內容、位置順序，也即我國未來《民法典》各基本原則的內容及位置順序情況如下：

《民法典》第N條（民法基本原則第1條，即平等原則⑤“應該一律平等”“應予平等”“應平等”“應一律平等”等意思相同的用詞均可。）：“民事主體的民事法律地位應該平等 。”

《民法典》第N+1條（民法基本原則第2條，即民事權利受保護原則）：“民事主體的人身權利、財產權利以及其他合法權益受法律保護，任何組織或者個人不得侵犯。”

《民法典》第N+2條（民法基本原則第3條，即意思自治原則或自愿原則）：“民事主體有權按照自己的意愿行使民事權利，從事民事活動，不受他人非法干涉。”

《民法典》第N+3條（民法基本原則第4條，即遵守法律與尊重公序良俗原則，或權利不得濫用原則）：“民事主體行使民事權利、從事民事活動不得違反法律與違背公序良俗。”

《民法典》第N+4條（民法基本原則第5條，即綠色原則）：“民事主體行使民事權利、從事民事活動，應當有利于節約資源、保護生態環境。”

《民法典》第N+5條（民法基本原則第6條，即公平原則）：“民事主體從事民事活動，應當遵循公平原則，合理確定各方的權利和義務。”

《民法典》第N+6條（民法基本原則第7條，即誠實信用原則）：“民事主體從事民事活動，應當遵循誠信原則，秉持誠實，恪守承諾。”

二、關于《民法總則》第10條的修改意見

《民法總則》第10條是關于民法淵源的規定，其具體內容是：“處理民事糾紛，應當依照法律規定；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”對此，筆者有如下兩條修改意見：

其一，建議增加權威性判例作為民法淵源。理由是：為克服制定法的滯后性，大陸法系國家已越來越重視判例法對制定法的補充作用。理論上，早有學者呼吁我國應合理借鑒英美法系判例法之所長，補大陸法系制定法之所短，確立權威判例,即最高法院判決或認可的判例作為民法淵源的法律地位。⑥參見胡雪梅：《“過錯”的死亡——中英侵權法宏觀比較研究及思考》，中國政法大學出版社2004年版，第308～309頁。實踐中，2010年11月26日最高人民法院發布《關于案例指導工作的規定》，該規定第1條的內容是：“對全國法院審判、執行工作具有指導性的案例，由最高人民法院統一發布”，這標志著權威判例作為法律淵源在我國得到正式確認。自2010年12月31日最高法院頒布第一批指導性案例至2016年9月19日的第14批指導性案例，最高法院已經頒布指導性案例69個，其中大部分屬民事判例。故我國未來《民法總則》在民法淵源問題上增加權威判例，既有現實必要性，也有理論妥當性，以及實踐的可行性與已行性。

其二，建議在“習慣”兩字之前加上“公認的”之限定語，理由是：因對同一事項或行為，不同的人或群體可能持有不同的習慣，如對可用作裁判規則的“習慣”不加合理限定，則無法保障糾紛處理的合理性、公正性與權威性。

三、關于《民法總則》第16條的修改意見

《民法總則》第16條的內容為：“涉及遺產繼承、接受贈與等胎兒利益保護的，胎兒視為具有民事權利能力。但是胎兒娩出時為死體的，其民事權利能力自始不存在。”建議修改為：“胎兒如系活著出生，視為自始具有權利能力。”

理由：《民法總則》該條僅明確規定活著出生的胎兒享有遺產繼承與接收贈與的資格，這對胎兒的保護水平太低，比如連胎兒的損害賠償請求權都未明確規定，對自然人健康權的保護十分不利，故應采納國際上對胎兒保護最周全之總括主義的立法，否則我國頒布于21世紀的《民法總則》乃至其后的《民法典》，關于胎兒保護的規定竟不如其他國家一百年多前頒布的民法典，情何以堪？——如果我國立法不能對胎兒法律地位作總括保護主義的規定，至少也應明確規定：活著出生的胎兒享有損害賠償請求權！其道理，應該是不言自明的，即損害賠償請求權關涉活著出生的胎兒之健康乃至生命權的保護，理應比遺產繼承、接受贈與等財產性權利得到法律更優先的保護，而不是相反。

四、關于《民法總則》第26條第2款的修改意見

《民法總則》第26條第2款的內容是：“成年子女對父母負有贍養、扶助和保護的義務。”建議將其修改為：“成年子女對父母負有贍養、扶助義務，對不具有完全民事行為能力的父母并負有保護的義務。”

理由：保護義務并不適宜針對所有的父母，而應僅是其中不具有完全民事行為能力的父母。

五、關于《民法總則》對居民委員會、村民委員會在監護制度中的法律地位之相關規定的修改意見

《民法通則》監護制度為居民委員會、村民委員會設定了沉重的法律義務，并賦予了其巨大的法律權力。就前者而言，具體體現為：在無民事行為能力和限制民事行為能力人無自然人作為監護人的情況下，《民法通則》規定由有關單位或居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監護人。就后者而言，主要體現為：在法律規定的相關自然人就擔任監護人產生爭議時，《民法通則》規定必須首先由有關單位或居民委員會、村民委員會予以指定，有關當事人對指定不服，方可起訴。另，在依法有義務擔任監護人的自然人缺位的情況下，如其他親屬、朋友愿意擔任監護人的，《民法通則》規定由有關單位或居民委員會、村民委員會行使同意權。⑦詳見《民法通則》第16條、第17條。這些規定，沒有考慮到有關單位、居民委員會、村民委員會并無專門人員和經費用于承擔監護義務，也無具有專門法律知識的人員可保障正確行使監護爭議裁決權或同意權，殊欠妥當。《民法總則》將“有關單位”徹底剔除出監護制度，并減輕了居民委員會、村民委員會擔任監護人的義務，如第32條規定：“沒有依法具有監護資格的人的，監護人由民政部門擔任，也可以由具備履行監護職責條件的被監護人住所地的居民委員會、村民委員會擔任。”同時，在監護爭議的指定權問題上，不僅將民政部門納入，更重要的是，將法院納入（詳見《民法總則》第31條），這些改進都殊值贊同。但《民法總則》在監護制度中，關于居民委員會、村民委員會法律地位的有關規定仍有斟酌改進的必要與空間，具體涉及《民法總則》第27條、第28條、第31條、第32條等。以下就各該條之修改意見予以闡述。

（一）關于《民法總則》第27條、第28條的修改意見

《民法總則》第27條規定，在未成年人無祖父母、外祖父母或兄、姐可以擔任監護人的情況下，“經未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意”，“其他愿意擔任監護人的個人或者有關組織”可以擔任監護人。《民法總則》第28條規定：無民事行為能力或限制民事行為能力的成年人，如無配偶、父母、子女及其他近親屬擔任監護人的情況下，“其他愿意擔任監護人的個人或者有關組織”,“經被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意”，可以擔任監護人。上述規定將居民委員會、村民委員會與民政部門作為并列可選擇的、對有關自然人擔任監護人行使同意權的組織，甚至在語序上置于民政部門之前，筆者認為這種制度安排并不妥當，應予修改。理由與具體修改建議如下：

根據《城市居民委員會組織法》《村民委員會組織法》，該兩委員會屬“群眾性自治組織”，因無相關專門經費，故并無相關專業人員可以保障該同意權的正確行使，故將該同意權賦予居民委員會、村民委員會，既無法有效保障被監護人利益，也給該等“群眾性自治組織”不合理地施加了相關裁決或工作壓力。而且，根據《民法總則》第101條第1款的規定，居民委員會、村民委員會具有基層群眾性自治組織法人資格，可以從事為履行職能所需要的民事活動，如此這般的“基層群眾性自治組織法人”是否應該享有同意何人擔任監護人的準司法權，殊值懷疑。

綜上所述，筆者建議刪除《民法總則》第27條、第28條將居民委員會、村民委員會作為“其他愿意擔任監護人的個人或組織”之同意主體的相關規定。如果不予刪除，至少應該在“居民委員會、村民委員會”前加上“經民政部門委托的”，且在語序上應置于民政部門之后。修改后，相關內容如下：“其他愿意擔任監護人的個人或者有關組織，但是須經被監護人住所地的民政部門或者民政部門委托的居民委員會、村民委員會同意。”如此一來，立法既明確了同意權的行使主體是民政部門，同時也賦予民政部門可根據實際情況委托具備條件的居民委員會、村民委員會代行同意權，能夠照顧到我國地域廣闊、情況復雜、全部由民政部門直接行使同意權存在一定困難的現實狀況。

（二）關于《民法總則》第31條的修改意見

1.關于《民法總則》第31條第1款的修改意見

《民法總則》第31條第1款的內容是：“對監護人的確定有爭議的，由被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門指定監護人，有關當事人對指定不服的，可以向人民法院申請指定監護人；有關當事人也可以直接向人民法院申請指定監護人。”如前所述，該款較《民法通則》的有關規定有很大進步，但仍存在不足，有改進之必要：其一，在有的當事人向法院提出申請，有的當事人向民政部門或居民委員會、村民委員會提出申請的情況下如何處理未作規定，留下法律漏洞，宜根據司法效力優先的原則予以填補。其二，將居民委員會、村民委員會不加限定地列為監護爭議的指定機構并不妥當，且位置列于民政部門之前亦非妥當（理由參前），故宜加修改。建議該款內容修改為：“對監護人的確定有爭議的,由被監護人住所地的民政部門或其委托的居民委員會、村民委員會指定監護人，有關當事人對指定不服的,可以向人民法院申請指定監護人；有關當事人也可以直接向人民法院申請指定監護人。不同當事人分別向民政部門、居民委員會、村民委員會或法院申請的，由法院指定監護人。”

2.關于《民法總則》第31條第2款、第3款的修改意見

《民法總則》第31條第2款的內容是：“居民委員會、村民委員會、民政部門或者人民法院應當尊重被監護人的真實意愿，按照最有利于被監護人的原則在依法具有監護資格的人中指定監護人”；第3款的內容是：“依照本條第一款規定指定監護人前，被監護人的人身權利、財產權利以及其他合法權益處于無人保護狀態的，由被監護人住所地的居民委員會、村民委員會、法律規定的有關組織或者民政部門擔任臨時監護人。”基于與修改《民法總則》第31條第1款相同的理由，建議《民法總則》第31條第2、第3款作如下修改：

《民法總則》第2款的內容修改為：“民政部門或其委托的居民委員會、村民委員會及人民法院應當尊重被監護人的真實意愿，按照最有利于被監護人的原則在依法具有監護資格的人中指定監護人”；《民法總則》第3款的內容修改為：“依照本條第1款規定指定監護人前，被監護人的人身權利、財產權利以及其他合法權益處于無人保護狀態的，由被監護人住所地的民政部門或其委托的居民委員會、村民委員會及法律規定的有關組織擔任臨時監護人。”

（三）關于《民法總則》第32條的修改意見

《民法總則》第32條的內容是：“沒有依法具有監護資格的人的，監護人由民政部門擔任，也可以由具備履行監護職責條件的被監護人住所地的居民委員會、村民委員會擔任。”如前所述，較之《民法通則》，該規定減輕了居民委員會、村民委員會在監護問題上的責任，值得贊賞，但仍有改進的必要和空間。因無論是否具備條件，從法律性質上而言，居民委員會、村民委員會作為法律規定的“群眾性自治組織”或“基層性群眾自治組織法人”，并非如民政部門那樣，是承擔兜底性監護責任的當然主體。且是否具備條件，在實踐中也極易產生爭議，從而影響到被監護人的有效保護。故此，建議該條修改為：“沒有依法具有監護資格的人，監護人由民政部門擔任，也可以由民政部門委托的被監護人住所地的居民委員會、村民委員會擔任。”

六、關于《民法總則》第35條第2、第3款的修改意見

《民法總則》第35條第2、第3款的內容分別是：“未成年人的監護人履行監護職責，在作出與被監護人利益有關的決定時，應當根據被監護人的年齡和智力狀況，尊重被監護人的真實意愿”；“成年人的監護人履行監護職責，應當最大程度地尊重被監護人的真實意愿，保障并協助被監護人實施與其智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為。對被監護人有能力獨立處理的事務，監護人不得干涉”。可以看出：在尊重被監護人真實意愿問題上，這兩款對監護人的要求是不一樣的：對未成年人的監護人的要求是“尊重被監護人的真實意愿”，對成年人的監護人則是要求“應當最大程度地尊重被監護人的真實意愿”，且后面還加了若干要求與限制被監護人行為的規定。這種不同立法規定，體現了立法對成年監護制度的極為謹慎的態度，希望最大限度保障被監護的成年人中具有部分辨識能力者的意思自治權，但這樣差異化的立法設計，至少蘊含了如下可質疑之處：

其一，未成年人中接近成年年齡者，辨識能力也較強，其真實意愿是否也應得到“最大程度的尊重”？

其二，成年被監護人中，也有完全無民事行為能力者，如何實現對這些被監護人真實意愿的最大尊重？

故建議合并該兩款，并統一作如下規定：“監護人履行監護職責，應當根據被監護人的年齡、智力及精神健康狀況等，合理尊重被監護人的意愿。保障并協助被監護人實施與其智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為。對被監護人有能力獨立處理的事務，監護人不得干涉。”

理由：用“合理”兩字一并取代“尊重”與“最大程度地尊重”，既可以在該問題上統一對未成年人與成年人之監護人的相關要求，體現立法的公平合理性，而且也可以使相關規定具有必要的彈性，從而能夠適應各種可能的現實情況，并能夠為今后通過司法解釋作出更細化的相關規定預留法律空間。

七、關于《民法總則》第83條第2款的修改意見

《民法總則》第83條第2款的內容是：“營利法人的出資人不得濫用法人獨立地位和出資人有限責任損害法人的債權人利益。濫用法人獨立地位和出資人有限責任，逃避債務，嚴重損害法人的債權人利益的，應當對法人債務承擔連帶責任。”建議修改為：“營利法人的出資人不得濫用法人獨立地位和出資人有限責任損害法人的債權人利益，否則，應對法人債務承擔連帶責任。”現規定將營利法人出資人濫用法人獨立地位和出資人有限責任應對債權人承擔連帶責任的情形，限定為“嚴重”損害，既違反了民法的公平原則，且“嚴重”之含義極為模糊，故十分不利于對債權人合法利益的應有保護。

八、關于《民法總則》第109條的修改意見

《民法總則》第109條的內容是：“自然人的人身自由、人格尊嚴受法律保護。”建議刪除該條中的“人身自由”四字。

理由：人身自由權作為非常重要的人格權，我國《民法總則》以及未來《民法典》理應規定，但應該放在具體人格權中規定，即應該規定于《民法總則》第110條之中，放在抽象人格權中規定不僅立法邏輯混亂，也不利于對人身自由權的法律保護。因為一般人格權存在保護的模糊性，與作為具體人格權而予以保護的確定性存在一定差距，而人身自由權顯然是一項必須得到民法明確保護的非常重要的具體人格權，理應在具體人格權的立法規定條款中占有非常重要的一席之地。

九、關于《民法總則》第110條第1款的修改意見

《民法總則》第110條第1款是關于自然人可享有的具體人格權的規定，具體內容是：“自然人享有生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權、婚姻自主權等權利。”建議增加：“人身自由權”“性自主權”“生育權”等重要人格權，且將身體權置于健康權之后，人身自由權置于身體權之后，生育權置于婚姻自主權之后。修改后，該款表述為：“自然人享有生命權、健康權、身體權、人身自由權、性自主權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權、婚姻自主權、生育權等權利”。

理由：人身自由權、性自主權、生育權均為非常重要的具體人格權，如不予規定，既不利于自然人人格權的保護，也與我國在21世紀頒布的《民法總則》所應具有的品格與水準不相稱。⑧需要說明兩點：其一，不用懼怕規定生育權，不應認為規定生育權與計劃生育國策相矛盾，因為任何權利的行使都不能違反法律，只要計劃生育國策體現于我國法律之中，生育權的行使就必須依法；其二，我國民法一直未將身體權規定為具體人格權，《民法總則》正式頒布前的三次草案審議稿均明確規定了身體權，但都是將該權利置于健康權之后，而正式通過的《民法總則》將身體權置于健康權之前。實際上，立法長期不規定身體權，以及《民法總則》正式通過時，關于身體權位置的突然變化，都是我國法學界長期以來對身體權含義認識錯誤的表現，即是我國法學界長期以來流行的所謂身體權是維護“身體的完整性”的權利之錯誤認識的體現。限于篇幅，本文對此無法展開論述，將另撰專文《為身體權正名》對此予以深入分析探討。

十、關于《民法總則》第115條的修改意見

《民法總則》第115條的內容為：“物包括不動產和動產。法律規定權利作為物權客體的，依照其規定。”建議該條增加1款：“動物是有感知、痛覺、情感的特殊物，禁止任何人殘害、虐待動物”，或簡潔地規定為：“動物是特殊的物，禁止殘害、虐待動物。”

理由：給予動物人道待遇是人類對其他同屬動物系列的生命所應負的義務，也是世界發展潮流。我國頒布于21世紀的《民法總則》，尤其是未來《民法典》，理應對此有所作為，否則其“文明品格”與“人文形象”勢必打折扣。

十一、關于《民法總則》第129條的內容及應處的位置的修改意見

《民法總則》第129條的內容是：“民事權利可以依據民事法律行為、事實行為、法律規定的事件或者法律規定的其他方式取得。”對此的修改建議有兩條：其一，將該條的內容修改為：“民事權利依據法律的賦予、民事法律行為、事實行為、法律規定的事件或者法律規定的其他方式取得”；其二，將該條位置提前作為第五章的第1條。

理由：《民法總則》第129條旨在明確民事權利的來源，但存在兩處不妥當：其一，遺漏了最重要的民事權利來源——法律的賦予，如人格權均屬法律賦予，并非依民事法律行為、法律事實或法律規定的事件或其他方式取得；其二，既然該條是揭示與明確權利來源的條款，其位置顯然應該是“第五章民事權利”標題之下的第1條，而不應處于第五章倒數第4條的位置。

十二、關于《民法總則》第153條的修改意見

《民法總則》第153條的內容分兩款，第1款是“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效，但是該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。”第2款是：“違背公序良俗的民事法律行為無效。”建議刪除第2款。

理由：《民法總則》第153條第2款將使法院必須受理與裁決的無效合同、其他無效民事法律行為泛濫成災，這不僅會使法院不堪重負，更可怕的是，會使受訴法院在很多案件陷入無論如何判決都難謂妥當的境地。坊間流傳的、根據“（2009）浙杭商終字第1138號判決”演繹的法律故事：“做我情人就收錢，不做情人就還債”即為適例。⑨參見贏之道律師團：《做我情人就收錢，不做情人就還債！兩級法院為此陷入極度糾結中》，http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA3NTQzOTg5OA==&mid=402801137&idx=1&sn=28b4f14f6a7f7eec984132c57c210ceb&scene=2&srcid=0318Gc7HZjtOHYz9yZEyEo5B &from=timeline&isappinstalled=0#wechat_redirect，2017年1月20日訪問；北京律師：《（2009）浙杭商終字第1138號判決之如何審理有違公序良俗的民間借貸糾紛》，http://www.govwq.com/article/7694.html，2017年4月20日訪問。該糾紛的案情是：一審原告某男與被告某女曾簽訂協議，約定某男借給某女100萬，某女答應終身做某男情人，如某女守約，該100萬無須償還，如某女違約，該100萬須償還。后某男起訴法院，以該協議違背公序良俗為由要求法院判決無效，并判決某女返還其已支付的款項。一審法院支持了原告主張，某女不服上訴。二審法院最終判決，某男與某女的協議“違背公序良俗”，所約定的內容不受法律保護，故所形成的糾紛不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍，遂裁定撤銷一審判決，駁回某男的起訴。這充分說明：法律行為的效力并非不是無效就是有效，不是有效就是無效這兩種樣態，而是還存在一種司法不予介入、評判與處理的樣態。《民法總則》的上述規定直接以“公序良俗”作為宣布法律行為無效的標準，這不僅會誘發大量的涉道德類案件涌向法院，造成法院不合理的重負，更會使得今后法院對這類既不合法，也未違反法律、行政法規的效力性強制規定的糾紛，再也不可能采取不予介入的明智處理方式，從而陷入無論如何判決都難謂妥當的可怕境地。同時，也會使自1999年《合同法》頒布以來，我國立法與司法一直致力于合理縮小無效合同范圍的不懈努力毀于一旦。

必須指出的是，《民法總則》第8條規定：“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗”，該條確立了公序良俗原則；《民法總則》第143條規定“具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗”，該條確立了民事法律行為有效必須符合公序良俗原則，這些規定與筆者提出刪除《民法總則》第153條第2款并不矛盾，這恰恰說明現實生活中，有三類民事法律行為存在。其一，有效的民事法律行為：符合《民法總則》第143條的規定的。其二，無效的民事法律行為：符合《民法總則》現第153條第1款的規定的。其三，介于有效與無效之間的民事法律行為：違反《民法總則》第8條與第143條關于公序良俗之規定的。這類行為之特點是：既非有效民事法律行為，也無需司法介入調整，由此產生的債權、債務處于自然債或裸體債之狀態。⑩我國理論界對此尚未有足夠的重視與研究，限于篇幅，對此類債權債務的處理的詳細情況無法在本文展開，容筆者日后撰專文論述。

十三、關于《民法總則》第179條的修改意見

《民法總則》第179條規定：“……承擔民事責任的方式主要有：（十一）賠禮道歉……”。建議我國未來《民法典》刪除賠禮道歉的責任方式。

理由：從客觀效果層面看，賠禮道歉的責任形式存在難以強制執行的弊端，不少案件因當事人拒不執行，法院最后不得不采取在全國或地方性報紙公開判決書的方式作為該責任的強制執行方式，既顯不倫不類，又損及法律尊嚴與法律權威。從主觀層面看，賠禮道歉是法律意圖規范人的主觀心理狀態的表現，其妥當性與可能性本身就值得商榷。實際上，法院判決被告敗訴，從法律層面宣布被告行為非法，應該承擔相應的法律責任，如停止侵害、消除影響、恢復名譽、賠償損失等，實際上法律為受害人聲張正義的目的已然實現，沒有必要再進一步硬性判令一些主觀上不接受判決后果者必須“違其本心”地作出所謂的賠禮道歉。

十四、 關于《民法總則》第182條的修改意見

《民法總則》第182條的內容是：“因緊急避險造成損害的，由引起險情發生的人承擔民事責任。危險由自然原因引起的，緊急避險人不承擔民事責任，可以給予適當補償。緊急避險采取措施不當或者超過必要的限度，造成不應有的損害的，緊急避險人應當承擔適當的民事責任。”建議刪除其中“可以給予適當補償”之規定。

理由：無論險情是否由自然原因引起，緊急避險人所采取的措施如無不當或超過必要限度，都不應該承擔任何責任，否則避險人既辛苦出力甚至冒著危險避險，還“可以給予適當補償”，完全沒有道理。如果緊急避險人同時又是受益人，則可根據《民法總則》第183條的“受益人適當補償”規則處理，完全無需作出“可以給予適當補償”這樣一個極為模糊的規定，從而開啟司法實踐的任意性，成為懸在緊急避險人頭頂上的達摩克里斯之劍，影響人們勇于采取合理緊急避險措施，保護他人人身、財產權益的積極性。

十五、關于《民法總則》第184條的修改意見

《民法總則》第184條規定：“因自愿實施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔民事責任。”建議修改為：“因自愿實施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人僅在有重大過失的情況下承擔民事責任。”

理由：《民法總則》該條的規定旨在調動人們發揚勇于救人助人的精神，以對治因無保護救助人的法律規定，從而導致社會公眾不敢踴躍施以援手，救助需要緊急救助的受害人的情形，但這種無限制免責的立法規定顯然是“矯枉過正”，非常不利于對被救助人利益的合法保護。因為，如果救助人對嚴重過失所造成的損害亦能免責，對被救助人而言，頗為不公平，會誘發不負責任的“瞎救助”“亂救助”“蠻救助”，從而嚴重危及被救助人的合法權益。

十六、關于《民法總則》第185條的修改意見

《民法總則》第185條的內容是：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，應當承擔民事責任。”建議刪除該條。

理由：該條將“英雄烈士”的姓名、肖像、名譽、榮譽的保護單列一條，表面上看，似乎體現了加強對英雄烈士姓名、肖像、名譽、榮譽的保護，但實際效果之弊端有二：其一，不利于對英雄烈士本人的上述權利或利益的保護，因該條所列保護的門檻是“損害社會公共利益”。而實際上，如果刪除該條，無論是否損害社會公共利益，侵犯英雄烈士以及其他民眾生前或死后的姓名、肖像、名譽、隱私之權益，在無法定免責事由的情形下，均應當承擔民事責任。其二，該規定將英雄烈士與普通人的姓名、肖像、名譽、榮譽權益保護從立法上劃了等級，直接違反了民法的平等原則。

十七、關于《民法總則》第186條的修改意見

《民法總則》第186條規定：“因當事人一方的違約行為，損害對方人身權益、財產權益的，受損害方有權選擇請求其承擔違約責任或者侵權責任。”建議修改為：“因當事人一方的違約行為，損害對方人身權益、財產權益的，受損害方有權選擇請求其承擔違約責任和/或侵權責任,但不得就同一損失重復受償。”

理由：賦予受害人選擇的與合并的起訴權，可以更好地保障受害人的求償權，而不得重復受償之規定又可以防止其過度受償，這樣的制度設計避免了兩選一有可能造成受害人補償不足的問題，也避免了雙重選擇可能造成的過度賠償問題。

十八、關于《民法總則》文字、標點問題的修改意見

《民法總則》正式通過前，先后三次向社會公布以征求意見的“草案”的文字、標點問題非常突出，如一些句子無主語；一些句子不流暢、別扭；“其”“的”等字濫用；大量標點符號使用不當，尤其是逗號濫用、斷句不當現象嚴重等，故筆者多次呼吁立法者應重視法典語言表述的精準性與流暢性，如在筆者提交到中國民法學研究會2016年年會的論文《關于兩個版本的〈民法總則〉征求意見稿的修改意見》中寫道：“強烈建議‘草案’在提交審議表決前，能夠組成由法律專家與語言專家組成的聯合工作小組，對草案之內容逐條、逐句、逐字、逐標點精雕細琢，務將法典語言及表述錘煉至經典！”?同注①，第338頁。令人欣慰的是：正式通過的《民法總則》大幅度修正了之前“草案”所存在的文字、標點方面的問題，但仍有可改進之處，現將個人發現的主要不足之處與改進建議寫出，亦望能對我國未來《民法典》的完善有所助益。?法律界不重視語言、文字、標點之規范性的現狀已到令人堪憂的地步，如近些年來，最高人民法院出臺的諸多司法解釋如《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（2014）、《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（2014）等，在引用、特指《民事訴訟法》《侵權責任法》等法典時，對這些特指法典居然均不加書名號；《民法總則》通過后，進入中國人大網，諸多介紹《民法總則》的文章特指《民法總則》時，亦多未加書名號。

（一）關于《民法總則》第37條、第196條中所規定的“三費”之用詞的修改意見

《民法總則》第37條規定：“依法負擔被監護人撫養費、贍養費、扶養費的父母、子女、配偶等，被人民法院撤銷監護人資格后，應當繼續履行負擔的義務。”第196條規定：“下列請求權不適用訴訟時效的規定：......（三）請求支付撫養費、贍養費或者扶養費......”。修改建議及理由如下：

其一，建議將上述條款中的“撫養費、贍養費、扶養費”統一修改為一個用詞，即“供養費”。相應的，承擔撫養費、贍養費、扶養費支付義務的當事人，統一稱為“供養人”；被撫養、贍養、扶養者統一稱為“被供養人”。

理由：如此統一稱謂既能使法典語言簡潔明了，也能避免立法與司法實踐上的混亂與問題，如在《侵權責任法》即將開始實施的前一天（2010年6月1日），最高人民法院發布了《關于適用〈中華人民共和國侵權責任法〉若干問題的通知》（后簡稱“通知”）,在“新法規速遞”等網上法律資源庫查詢，該通知第4條的內容是“人民法院適用侵權責任法審理民事糾紛案件，如受害人有被撫養人的，應當依據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第28條的規定，將被撫養人生活費計入殘疾賠償金或死亡賠償金”，該規定將被撫養人、被贍養人、被扶養人統一以“被撫養人”一詞加以概括。而《最高人民法院公報》2010年第10期刊載的該“通知”之第4條則用“被扶養人”一詞概括被撫養人、被贍養人、被扶養人。由于存在上述差異，最高人民法院不斷接到各地來信詢問此事，故又于2014年10月16日于官網特地發布《對關于發生侵權糾紛后，受害人既有被贍養人，又有被撫養人時，被贍養人的被扶養人生活費是否應予支持問題的答復》，指明應以最高人民法院公報的規定為準，實在是紛擾至極。如在司法實踐中，發生侵權糾紛時，享有供養費用請求權的受害人既有長輩，也有晚輩乃至平輩時，該等當事人的請求權究竟該用“贍養費請求權”“撫養費請求權”，還是“扶養費請求權”就頗增困擾。而如果我國立法能采用供養人、被供養人、供養費等統一術語，上述困擾頓時煙消云散。實際上，這也是很多國家立法針對此類情形的慣常做法，即并不區分長輩、晚輩、平輩而使用同一的法律術語規范供養關系中的當事人與供養義務。

其二，建議將第37條規定中的“應當繼續履行負擔的義務”修改為“應當繼續履行供養義務”。

理由：義務的內容更明確具體，以免產生不必要的歧義。

（二）關于《民法總則》第96條、第100條中遺漏標點符號的修改意見

《民法總則》第96條規定：“本節規定的機關法人、農村集體經濟組織法人、城鎮農村的合作經濟組織法人、基層群眾性自治組織法人，為特別法人”；第100條規定：“城鎮農村的合作經濟組織依法取得法人資格。法律、行政法規對城鎮農村的合作經濟組織有規定的，依照其規定”。修改建議：上述規定三次出現“城鎮農村”一詞，建議在“城鎮”與“農村”之間加上“、”（頓號）。

理由：上述法條所規定的“城鎮農村”，應該是指“城鎮”與“農村”兩個不同性質的地域，所以不應該用一個合成性詞匯表達，而應用頓號隔開。

（三）關于《民法總則》第171條、第172條用詞不當的修改意見

《民法總則》第171條規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實施代理行為，未經被代理人追認的，對被代理人不發生效力。相對人可以催告被代理人自收到通知之日起一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。行為人實施的行為被追認前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。行為人實施的行為未被追認的，善意相對人有權請求行為人履行債務或者就其受到的損害請求行為人賠償，但是賠償的范圍不得超過被代理人追認時相對人所能獲得的利益……”；第172條規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效”。修改建議：用“相關行為”一詞替代上述規定中的“代理行為”一詞；用“行為人所稱被代理人”一詞替代“被代理人”一詞。

理由：《民法總則》第171條、第172條是關于無權代理的處理，在無權代理的情形下，所謂代理行為并非真正的代理行為，所謂被代理人并非真正的被代理人，故立法使用上述術語并不準確，建議用更準確的“相關行為”“行為人所稱被代理人”替代。

（四）關于《民法總則》第174條相關用詞可更精煉、準確的修改意見

《民法總則》第174條規定：“被代理人死亡后，有下列情形之一的，委托代理人實施的代理行為有效：（一）代理人不知道并且不應當知道被代理人死亡……（四）被代理人死亡前已經實施，為了被代理人的繼承人的利益繼續代理……”。修改建議及理由如下：

其一，建議將“（一）代理人不知道并且不應當知道被代理人死亡”修改為：“代理人不知道也無法知道被代理人死亡”。因為，“并且不應當知道”讀起來不但不夠精煉流暢，而且“不應當知道”的判斷標準較為模糊，不如“無法知道”明確客觀。

其二，建議將“（四）被代理人死亡前已經實施，為了被代理人的繼承人的利益繼續代理”修改為：“（四）被代理人死亡前代理行為已經實施，為了被代理人的繼承人的利益繼續實施的”。?此句最后之“的”字不可缺位。因為現內容的前一部分的最后動詞是“實施”，后一部分的最后動詞是“代理”，前后不一致。

（五）關于《民法總則》第177條、第178條的兩個修改意見

《民法總則》第177條規定：“二人以上依法承擔按份責任，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔責任”；第178條規定“二人以上依法承擔連帶責任的，權利人有權請求部分或者全部連帶責任人承擔責任……連帶責任，由法律規定或者當事人約定”。修改建議及理由如下：

其一，刪除上述兩條規定中的“依法”兩字，因《民法總則》“第八章民事責任”之第1條也即第176條已明確規定“民事主體依照法律規定和當事人約定，履行民事義務，承擔民事責任”，故沒有必要在上述條款再疊床架屋添加“依法”兩字。

其二，將“連帶責任，由法律規定或者當事人約定”改為：“連帶責任應由法律規定或當事人約定”。理由是：現規定的逗號使用不當；此外，沒有明確體現出連帶責任只有在法律有特別規定、當事人有特別約定時才成立的意義。

（六）關于《民法總則》第195條的文字修改意見

《民法總則》第195條規定：“有下列情形之一的，訴訟時效中斷，從中斷、有關程序終結時起，訴訟時效期間重新計算……”建議修改為：“有下列情形之一的，訴訟時效中斷，從中斷事由或有關程序終結時起，訴訟時效期間重新計算……”。

理由：上述《民法總則》規定中的兩處“中斷”均為動詞，但第一處用“中斷”這一動詞是沒有問題的，但第二次再用“中斷”這一動詞則不妥，應對應前面的“情形之一”而使用“中斷事由”這一名詞。

（七）關于《民法總則》第205條的修改意見

《民法總則》第205條的內容是：“民法所稱的‘以上’‘以下’‘以內’‘屆滿’，包括本數；所稱的‘不滿’‘超過’‘以外’，不包括本數。”建議修改為：“民法所稱的‘以上’‘以下’‘以內’‘屆滿’，包括本數；所稱的‘不滿’‘超過’‘以外’，不包括本數。”

理由：根據漢語語法規范，并列名詞、術語或短語之間應使用“、”（頓號），上述規定不當省略了五個頓號。

胡雪梅，華東師范大學法學院教授、博士生導師，上海海峽兩岸法學研究中心主任。