借名購房行為效力判定路徑之辨識

趙申豪

借名購房行為效力判定路徑之辨識

趙申豪*

近年來，政府出臺了諸如限購令、限貸令等一系列房價調控政策以平穩房價。但是，受利益驅使，許多人采取各種手段予以規避，借名購房行為正是其中之一。借名購房行為雖在概念表述上具有單一性，易讓人誤會為一個單一的法律行為，但其本質上卻是由一個借名協議與一個買賣合同構成的合同聯立。借名協議與買賣合同間有相互依存關系，對其效力不可以簡單判斷，而應當綜合考慮，但因實踐中的借名購房糾紛多源于對借名協議效力的爭議，因此問題可以簡化為對借名協議效力的判斷。而通過梳理《合同法》第52條，借名協議只可能是因損害社會公共利益而無效。至于借名協議是否損害了社會公共利益，不得一概而論，應作類型化分析，根據借名原因的不同而分別認定。并且，即使借名協議被認定為無效，買賣合同也未必無效，依信賴保護理論，當出賣人對借名協議善意且無過失時，應適用合同強制有效制度，肯認買賣合同之效力；反之，則否認其效力。

借名購房行為 借名協議 合同聯立 社會公共利益 信賴保護

房屋關涉千家萬戶之利益。近年來，由于房地產領域內存在的大量投機行為，房價急劇上漲。為了解決普通大眾的居住需求，政府出臺了一系列措施，主要表現為“限購令”與“限貸令”。①2010年1月，國務院辦公廳出臺《關于促進房地產市場平穩健康發展的通知》，提出“加大差別化信貸政策執行力度，對已利用貸款購買住房、又申請購買第二套（含）以上住房的家庭（包括借款人、配偶及未成年子女），貸款首付款比例不得低于40%，貸款利率嚴格按照風險定價”；2010年4月，國務院出臺《國務院關于堅決遏制部分城市房價過快上漲的通知》，提出“實行更為嚴格的差別化住房信貸政策”；2011年1月，國務院常務會議出臺《關于進一步做好房地產市場調控工作有關問題的通知》，提出“強化差別化住房信貸政策，對貸款購買第二套住房的家庭，首付款比例不低于60%，貸款利率不低于基準利率的1.1倍”。另外，為解決城市里中低收入群體的住房問題，政府早在20世紀就推出了經濟適用房政策。②李宏瑾、蔡鍵：《公平目標、社會福利與經濟適用房建設—一個關于經濟適用房的理論模型》，載《南方金融》2009年第1期。但是，上有政策，下有對策，為了追求房地產增值利益，投機分子采用各種手段規避法律。在眾多規避手段當中，最廣為人知的當屬“借名購房”這一做法。

借名購房，又稱隱名購房③在一些文獻中，有作者將“借名購房”稱作“隱名購房”，兩者其實是一個意思，只不過“借”側重行為，而“隱”側重效果。，指房屋實際出資人（借名人）④實際出資人、借名人、事實購房人等概念屬同義，后文會混用；名義出資人、出名人、名義購房人亦同此理。出于特定目的，在征得他人同意后，用他人名義簽訂購房合同并登記在他人名下的行為。⑤陳益鳳：《借名購房糾紛案件之司法審判立場分析》，載《寧波廣播電視大學學報》2014年第2期。在“限購令”“限貸令”等頒布之前，就存在為隱匿財產、規避購房條件而實施的借名行為，但此種現象并非普遍。直至限購等政策出臺，此類現象激增，同時因近年房價大幅上漲，由此導致了大量的民事糾紛，至此借名購房行為方成關注焦點。

對于借名購房行為之效力及法律適用問題，司法實務中未形成統一觀點，“同案不同判”現象頻仍。既有判決認為借名協議不損害他人利益及社會公共利益，根據合同自由原則應認定為有效；⑥參見四川省眉山市中級人民法院（2014）眉民終字第9號民事判決書。也有判決認為此類合同系“以合法形式掩蓋非法目的”，應根據《合同法》第52條認定無效。⑦參見北京市第二中級人民法院（2011）二中民終字第13070號民事判決書。反觀學界，雖然對此問題有一定研究，而且對借名協議效力判斷方法在一定程度上達成了共識，認為應根據不同借名原因而分別判斷各類借名協議之效力，⑧大多數學者持此觀點。例如蔣光輝：《借名購買經濟適用房的歸屬》，載《法律適用》2012年第8期；馬一德：《借名買房之法律適用》，載《法學家》2014年第6期；馬強：《借名購房案件所涉問題之研究》，載《政治與法律》2014年第7期；陳益鳳：《借名購房糾紛案件之司法審判立場分析》，載《寧波廣播電視大學學報》2014年第2期。但是仍存在兩點問題：一是專門研究借名購房行為的文獻較少；二是研究深度不足，相關文獻都只重于分析借名協議之效力，而對其無效后的法律后果卻未作深究。有鑒于此，筆者欲擬文對此作深入研究，以期在理論上明晰借名購房行為之性質特征，提煉出判斷其效力的一般規則，同時也希冀對今后此類案件的裁判提供建設性意見。

一、結構與解構：借名購房行為之法律分析

（一）借名購房行為之特點

如前文所述，借名購房行為是實際出資人基于特定原因，借用他人名義購買房屋之行為。但是，此定義過于簡略，不足以體現借名購房行為的全部特點。因此，有必要分析實踐中各種借名購房行為之具體形態，以總結借名購房行為之特點，為后文的深入分析奠定好基礎。

通過對相關案例及新聞報道之總結與歸納，筆者認為借名購房行為有以下特點：

首先，借名購房行為是實際出資人借用他人名義購房，換言之，實際出資人在利用他人名義簽訂買賣合同前，須征得他人同意，相關手續以及將來房屋所有權登記都必須在出名人配合之下才可以順利完成。這一特征將其與冒名購房相區分，在后者中，冒名人是未經過被冒名人同意的，而且冒名人也涉嫌侵犯他人姓名權。

其次，房屋對價系由借名人實際支付，但買賣合同上記載的買方卻是出名人，而且房屋所有權也是登記在出名人名下。但這并不成立贈與合同，因為借名人并沒有贈與意思。至于為何沒有贈與的意思，從第三個特征可以體現。

再次，房屋雖登記在出名人名下，但卻由借名人實際行使房屋權利。從筆者所收集的材料看來，大多借名協議中均有如下約定：“房屋取得后，房屋的實際所有權由借名人享有，房屋的出租、出售須經借名人同意，一切收益歸借名人所有。”⑨周峰、李興：《隱名購房行為的法律性質認定與執法對策研究》，載《法律適用》2012年第8期。可見，盡管房屋登記在出名人名下，但其只是一個“名不副實”的所有人，房屋實際由借名人所支配。這點也足以證明借名購房行為不是贈與行為。

最后，借名購房行為雖在概念表述上具有單一性，易讓人誤會只是一個單一的法律行為，實際上包含了兩個法律關系，涉及三方當事人。⑩馬一德：《借名買房之法律適用》，載《法學家》2014年第6期。第一個法律關系是借名人與出名人之間的內部關系，稱之為借名協議，即雙方約定借名人實際出資購買房屋，但簽訂合同與所有權登記時均以出名人名義為之，出名人負有容忍義務及適當的輔助義務。第二個法律關系是出名人與出賣人之間的買賣合同關系。這兩個合同關系因各自具有“獨立設立、變更權利義務”之功能而保持其個性，但也因為服務于同一交易目的而緊密結合，在效力上會相互影響。

（二）合同聯立：借名購房行為之法律本質

非典型合同分為純粹非典型合同、混合合同及關聯合同三種。?王澤鑒：《債法原理（第二版）》，北京大學出版社2003年版，第139頁。其中，前兩者盡管不屬于有名合同，但都是單一合同關系。而關聯合同，與其說其是一種合同類型，不如說是一種對法律事實狀態的描述，它是指“數個契約相互結合而形成的關系”?同注?。。可見，在關聯合同中，存在兩個或兩個以上的合同關系。根據結合程度，關聯合同又可以分為兩類：一是單純外觀的結合，即數個合同僅僅在形式上相聯，在法律上不具有相互依存關系；?例如，甲與乙欲訂立一個買賣合同與一個委托合同，為求方便將兩個合同關系記載在一個合同書上。此時，買賣合同與委托合同之關系僅僅因“同一合同書”而生，而非兩者在功能上存在聯系。二是具有一定法律上依存關系的結合，一個合同效力受另一個合同效力影響，這種結合稱之為合同聯立。

在合同聯立中，各個合同能相互結合且相互影響，其原因在于該數個合同共同服務于某一經濟目的，且只有相互依存才能達到這一目的。?陸青：《合同聯立問題研究》，載《政治與法律》2014年第5期。由此可見，功能上之相互依存是合同聯立的成立前提，也是判斷合同聯立成立與否的標準。但是，如何認定這種依存關系的存在，是取決于當事人主觀意思，或者是通過交易目的等客觀因素而判斷，或者是主客觀相統一，則是亟待澄清之問題。對此，有學者從比較法及法史學角度分析，得出“合同聯立必須具備主觀和客觀兩大要素：主觀上是指當事人存在明示或者默示地聯結數個法律行為以實現一個融為一體的經濟事務的意思表示，客觀上是指數個合同具有相互依存的功能聯系。而此種功能上的依存關系，本質上體現為當事人通過數個合同之結合進一步實現（與各個獨立的合同所能實現的典型經濟目的相區別的）整體交易功能”。?同注?。筆者深表贊同。

由此可見，借名購房行為本質上是一種由借名協議與買賣合同構成的合同聯立。?持此觀點者還有馬強：《借名購房案件所涉問題之研究》，載《政治與法律》2014年第7期。也有學者反對此觀點，認為該行為是混合合同，且為類型結合合同。對該合同的法律適用應采“結合說”，依個別給付所屬合同類型的法律規定加以判斷。參見馬一德：《借名買房之法律適用》，載《法學家》2014年第6期。行為所涉三方中，出名人參與了兩個合同關系，既與借名人簽訂了借名協議，又與出賣人簽訂了買賣合同，但這兩個合同旨在實現同一目的：為借名人取得房屋實際支配權。如沒有買賣合同，出名人根本不能在名義上取得所有權，借名人也就不能實際支配房屋，借名協議中所約定之內容均成一句空話，借名協議也沒有存在的意義了；如沒有借名協議，則出名人?其實，如沒有借名協議，則根本不存在借名人、出名人之稱謂，但這里筆者為前后一致仍采用此稱謂。是否取得所有權都與借名人沒有關系，更有甚者，若非因存在借名協議，出名人可能根本不會訂立買賣合同。一言以蔽之，借名協議是出名人簽訂買賣合同之前提，而買賣合同是借名協議內容得以實現之手段，二者共同作用實現同一交易目的。綜上，在借名購房行為中，當事人主觀上存在以兩個合同實現同一經濟目的的意思表示，客觀上該兩個合同在功能上也確實相互依存，因而其屬于合同聯立。

在合同聯立中，個別合同之效力狀態，雖應就該合同自身予以判斷，但倘若一個合同效力存在瑕疵，其他合同之效力狀態也可能受到影響。?同注?。這種做法之理論基礎是交易基礎理論。具言之，在簽訂合同時，當事人以特定的設想或期待為基礎，但并未將其在合同中明文約定，后來實際情況使得當事人的設想或者期待落空。在某些情況下，這只是一個法律上不予考慮的動機錯誤，不會對合同效力造成影響；但另一些情況下，不考慮設想或者期待之錯誤卻會給一方造成重大損害，為公平起見，要求對此類錯誤設想給予考慮。?［德］迪特爾·施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第449頁。而在合同聯立中，一個合同往往是另一個合同的訂立基礎，當作為基礎的合同無效時，另一個合同的效力有可能會受到影響。?只是有可能受到影響，具體如何應視案件具體情形而論。

據此可得知，在判斷借名購房行為整體效力時，應分別就借名協議與買賣合同之效力作出認定，只有當兩者都有效時，整個借名購房行為才有效，借名人才對房屋享有實際支配權，否則不可以實際支配房屋。但是，據筆者檢索案例，借名購房糾紛通常都是源于對借名協議效力產生爭議，很少會出現買賣合同效力存在瑕疵的情形，21筆者所檢索的案例大多都只對借名協議的效力產生爭議，試舉幾例：北京市高級人民法院（2007）高民提字第529號民事判決書，福建省廈門市湖里區人民法院（2011）湖民初字第3049號民事判決書，江蘇省無錫市中級人民法院（2013）錫民終字第號1572號民事判決書，天津市高級人民法院（2013）津高民申字第1250號民事裁定書。所以本文語境中，先預設買賣合同是有效的。因此，判斷整個借名購房行為之效力，實際上就簡化成判斷借名協議之效力。當然，有一點應予指出：借名協議如無效，借名購房行為效力也受到影響，借名人不能實際支配房屋，但出名人與出賣人之間的買賣合同未必無效。這是因為，如認為買賣合同有效，出名人須自己支付價款購買房屋，這相當于強迫交易，固然對出名人不公平；但如認定買賣合同無效，出賣人須收回房屋退回價款，其信賴利益受損，對其也不公平。質言之，買賣合同效力如何實際上是意思自治原則與信賴保護原則間的博弈，應具體問題具體分析，以實現利益平衡。22這點在后文將有詳細論證。

綜上所述，借名協議是一個獨立的合同，它與買賣合同共同組成了借名購房行為。兩個合同在“借名購房”這一目的下存在密切聯系，并不是完全獨立，而是效力相互影響的共同體。判斷借名購房行為效力的核心在于判斷借名協議的效力，如借名協議有效，整個借名購房行為就能產生當事人期待的法律后果。但即使借名協議效力有瑕疵，基于信賴保護，買賣合同也可能有效。

二、借名協議之效力判定：基于借名原因的類型化分析

由于近年房價上漲，在利益驅使下，許多出名人欲否認當初的約定，將房屋據為己有，使自己由“名不副實”的所有人變成“名副其實”的所有人，這導致借名購房糾紛數量大增。在這類糾紛中，出名人為了“索回”房屋實際支配權，通常會采用兩種手段：一是根本上否認借名協議之存在；二是雖承認借名協議存在，但否認其效力。其中，第一個問題涉及到證據的提供，與民法關系較少，而第二個問題才是一個民法問題。因而，正確認定借名協議效力是解決這類糾紛的關鍵。

（一）判斷借名協議效力的法律依據

借名協議的效力應根據《合同法》第52條作出判斷，自不待言。但是該條共有5項，應以哪項為依據，實務界與學界對此頗多爭議，筆者擬對此作出分析，以確定法律適用問題。

1.一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益

遍觀借名購房糾紛案例，不存在通過欺詐、脅迫手段簽訂借名協議的情形，這是由借名購房行為的特征所決定的，筆者以一案件為例試闡述之。鄭某欲購買一套房屋，但由于沒有北京戶口，于是與吳某簽訂借名協議，約定以吳某名義購房，但實際價款由鄭某支付，房屋實際產權與使用權也歸鄭某享有。23北京市第一中級人民法院（2007）民初字第6945號民事判決書。在這種情況下，鄭某簽訂合同不是為了對吳某不利，而是想通過借名協議欺騙有關行政機關，因此他沒有必要對吳某采取欺詐、脅迫等手段，反而應當告訴吳某實情，如此在簽訂買賣合同時吳某才能盡力配合。

況且，即使鄭某欺詐吳某，但合同也未損害國家利益。對國家利益之內涵，學界有三種觀點：一是公法意義上面的國家利益，二是國有企業的利益，三是社會公共利益。但在《合同法》第52條語境下，其所指的國家利益明顯不應包括國企利益與社會公共利益。理由在于，當國有企業從事民事活動時，它只是普通民事主體，在法律上不應當區別對待；而根據體系解釋，既然第52條第（4）項已明確將“損害社會公共利益”列為合同無效的情形之一，則第（1）項中的“國家利益”自不應再包含“社會公共利益”。所以，國家利益應僅指公法上的國家利益。24楊立新：《債與合同法》，法律出版社2012年版，第399頁。那么，公法上的國家利益又是指什么呢？“一般而言，國家利益是指民族國家追求的主要好處、權利或受益點，反映這個國家全體國民及各種利益集團的需求與興趣，”25王逸舟：《國家利益再思考》，載《中國社會科學》2002年第3期。具體包括：主權完整、領土利益、文化利益、軍事利益、經濟利益、經濟秩序等。而在合同法領域，國家利益通常是指國家經濟利益，即國有資產。26胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》，法律出版社1999年版，第90頁；唐德華、孫秀君主編：《合同法及司法解釋條文釋義（上）》，人民法院出版社2004年版，第229頁。易言之，“一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益”具體是指“侵吞國有資產的行為”。而在借名購房行為中，則未涉及國有資產的問題，也不存在侵犯其他國家利益之情形，因而也無法適用該項。

2.惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益

惡意串通，指在簽訂合同過程中，雙方以損害他人利益為目的，非法串通在一起，共同訂立某種合同的行為。例如，企業的委托人與他人惡意串通，借企業委托經營之機故意損害企業的利益。27王利明：《民法總則研究（第二版）》，中國人民大學出版社2012年版，第602頁。但是這一概念過于抽象，學界及實務界對其理解也五花八門。有學者統計，在司法實踐中，對這一概念的理解多達7種。28司法實踐中對這一概念有如下幾種理解：其一，代理人或代表人與相對人惡意串通；其二，雙方代理行為中的惡意串通；其三，惡意串通逃避債務；其四，惡意串通實施無權處分；其五，惡意串通實施財產權的多重轉讓；其六，惡意串通實施共同欺詐；其七，惡意串通規避法律。參見楊代雄：《惡意串通行為的立法取舍——以惡意串通、脫法行為與通謀虛偽表示的關系為視角》，載《比較法研究》2014年第4期。這種認識上的亂象似乎表明，實務界將“惡意串通”當作“用于認定法律行為無效之萬能鑰匙”，從而使惡意串通成為一個涵義極不確定的概念，使法官自由裁量權大為增加。

然而，這些觀點中，有很多在我國民法體系中各有其歸屬，不應認定為無效。例如，就惡意串通逃避債務而言，通常都符合撤銷權的構成要件，債權人可以根據《合同法》第74條行使撤銷權；如果不符合撤銷權的構成要件，比如債務人與第三人串通以表面上合理的價格轉讓財產，實際上卻未付款，則債權人可以根據《合同法》第73條行使代位權，而不必根據“惡意串通”來否定合同效力。又如，就惡意串通實施財產多重轉讓而言，如在先行為已導致物權變動，可以按無權處分處理；如在先行為未導致物權變動，則在后的合同原則上應認定有效，物的最終歸屬應參照法釋【2012】第8號第9、10條予以處理。因此，該學者從民法史角度入手，正本清源，最后得出結論，惡意串通僅指“一方當事人與相對人的代理人惡意串通，實施損害相對人利益的法律行為。”29楊代雄：《惡意串通行為的立法取舍——以惡意串通、脫法行為與通謀虛偽表示的關系為視角》，載《比較法研究》2014年第4期。既如此，那么在借名協議中，出名人不具有代理人身份，因而借名協議也就不可能構成惡意串通行為。

3.以合法形式掩蓋非法目的

借名協議大多數時候都是為了規避現有法律規定，以達到借名人不可告人的目的，似乎屬于“以合法形式掩蓋非法目的”，實則不然。

以合法形式掩蓋非法目的，又稱隱藏行為，指行為人利用一個合法的法律行為掩蓋一個非法的法律行為。30馬強：《合同法總則》，法律出版社2007年版，第59頁。比如，訂立合建房屋合同，旨在非法轉讓劃撥建設用地使用權。由此可見，在這種情況下，一共有兩個行為，一個是作為掩蓋手段的行為（合建房屋合同），這一行為雖然在形式上合法，但它因欠缺效果意思而不能成立；另一個是被合法行為所掩蓋的行為（劃撥建設用地使用權轉讓合同），這一行為雖含有效果意思，但因違法而無效。所以，在以合法形式掩蓋非法目的情形下，合同之所以無效，是因為形式上合法的合同缺少效果意思，而具備當事人效果意思的那個合同又違反了法律強制性規定，即因為符合《合同法》第52條第（5）項而無效。

而反觀借名協議，首先，此時只存在一個法律行為，即借名人與出名人合意達成的、借名人以出名人名義購買房屋而出名人予以協助的合同行為，根本不存在一陰一陽兩個法律行為，當然也就不構成“以合法形式掩蓋非法目的”。其次，借名協議違反的政策及規定，是否就是第（5）項指稱的“法律、行政法規的強制性規定”，這點大有疑義。因此，想要論證借名協議是否無效，實際上就是要論證關于限購令、限貸令等規范文件的性質，這點筆者將會在后文論述。

4.違反法律、行政法規的強制性規定

有觀點認為，借名協議因違反法律而無效。31余建華、孟煥良：《浙江高院畫出一條“是非線”》，載《人民法院報》2011年4月22日。但是，根據《合同法司法解釋（一）》第4條，人民法院確認合同無效，只得以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據。而《合同法司法解釋（二）》第14條再次限縮，認為“合同法第52條第（5）項規定的‘強制性規定’，是指效力性強制性規定”。那么，借名協議規避的限購、限貸等規范，是否屬于這一范疇呢？

簽訂借名協議之目的主要是為了規避限購限貸政策以及購買經濟適用房。而據筆者檢索，自2010年1月國務院出臺《關于促進房地產市場平穩健康發展的通知》以來，中央以及地方陸續出臺多項文件以強調限購限貸問題，但是，“不論是國務院出臺的相關文件，或是地方頒布的實施細則，從形式上來說都不屬于法律或行政法規”32符啟林、王亮：《限購令法律問題探究》，載《中國房地產》2011年第16期。。因此，不得以之認定合同為無效。此外，對于借名購買經濟適用房的行為，有判決引用建筑部等七部委聯合制定的《經濟適用住房管理辦法》第2條33第2條為：“本辦法所稱經濟適用住房，是指政府提供政策優惠，限定套型面積和銷售價格，按照合理標準建設，面向城市低收入住房困難家庭供應，具有保障性質的政策性住房。”來判決借名購買經濟適用房的合同無效，但是該辦法性質上屬于部門規章，不得作為認定合同效力的根據。除了《經濟適用住房管理辦法》以外，目前有關于經濟適用房的規范性文件主要有《關于解決城市低收入家庭住房困難的若干意見》《關于堅決遏制部分城市房價過快上漲的通知》等，但都不屬于法律及行政法規，不得據此認定合同的效力。34國務院《關于解決城市低收入家庭住房困難的若干意見》雖屬于國務院規范性文件，但不是行政法規，因為行政法規的具體名稱只有規定、條例及辦法，其中，對某一方面的行政工作作比較全面、系統的規定，稱“條例”；對某一方面的行政工作作部分的規定，稱“規定”；對某一項行政工作作比較具體的規定，稱“辦法”。

綜上所述，《合同法》第52條第（1）、（2）、（3）、（5）項都不能作為認定借名協議無效的根據，只有看“損害社會公共利益”這一項是否符合。那么，借名協議會不會損害社會公益呢？對此，很多學者都主張，關于借名購房合同之效力，因借名原因的不同而不同。35參見蔣光輝：《借名購買經濟適用房的歸屬》，載《法律適用》2012年第8期；馬強：《借名購房案件所涉問題之研究》，載《政治與法律》2014年第7期。筆者也持此觀點。

（二）各類借名協議之效力認定

以借名原因為標準，可以將借名協議分成如下幾類：為規避限購政策而簽訂的借名協議362014年6月26日上午，在呼市正式放開限購之前，南寧、天津、無錫、溫州等18城已明確發文或表態限購政策已做調整。此外，福建、杭州、長沙等地“破限”傳聞頻出。很多城市為了整體經濟發展，“破限”的要求非常迫切。但本文之所以仍分析此類借名協議，理由在于：中央從來沒有下發命令放開限購，且仍有部分城市尚未取消限購令，最關鍵的是，放開限購令是因為目前房地產市場不穩定，一旦將來房地產市場再次升溫，限購令也許又會重新施行。因此，分析這類借名協議之效力不是沒有意義。，為回避限貸政策而簽訂的借名協議，為逃避債務而簽訂的借名協議，為購買經濟適用住房而簽訂的借名協議以及因其他原因簽訂的借名協議。這幾類借名協議是否違反公共利益，存在見仁見智的觀點，下文將分別予以分析：

1.為規避限購令而簽訂的借名協議

有學者認為，此類合同未違背社會公共利益，應當有效；37參見葉鋒：《隱名購房合同的效力認定》，載《中國房地產》2015年第7期；馬強：《借名購房案件所涉問題之研究》，載《政治與法律》2014年第7期。有學者則認為違背了社會公共利益，應當無效；38參見李德通：《規避限購令之借名購房行為的性質與效力探討》，載《法治研究》2012年第4期；劉耀宏：《限購令下借名購房的法律風險探討》，載《齊齊哈爾大學學報（哲學社會科學版）》2014年第1期。還有學者認為，對此不可以一概而論，為囤房、炒房而簽訂的合同應當無效，因為這明顯違背限購政策的初衷，其他情形則應當認定為有效。39同注⑩。

房屋價格關系到社會穩定。而近年來，我國房價持續上漲，這導致一部分投機分子從事囤房、炒房等行為，而這些行為促使房價上升，導致很多人難以承受高昂房價，銳化了社會矛盾。有鑒于此，政府出臺了一系列的調控政策以抑制房價上漲速度，限購令正是其中之一，其旨在平穩房價，緩解社會矛盾。由此可見，限購令確實體現了社會公共利益，因為它“通過抑制投機性的住房需求，在一定期間內可以使市場上的住宅需求主力回歸中間階層，同時使房價回歸到中等收入階層可以承受的水平，一定程度上緩解住房問題。”40李祎恒：《住房分配機制中限購令政策的法經濟學解析》，載《法學論壇》2011年第3期。

但是也有不同的觀點，認為限購令不涉及公共利益，或者雖涉及公共利益，但違背限購令也不會導致公共利益的損害：首先，有學者認為，限購措施在制度設計上缺少合法性，是公權對私權的侵犯。因為，根據我國《物權法》第10條，國家對不動產實行統一登記制度。統一登記的范圍、登記機構和登記辦法，由法律、行政法規規定。而為了達到限制房屋交易之目標，很多城市頒行的限購令實施細則中卻指出，如果購房人超出地方家庭限購套數，新購住房將不得辦理房地產買賣合同備案或房地產登記。但是，限購令實施細則不是法律及行政法規。既然限購令實施細則存在的合法性基礎都被質疑，那么它當然不涉及公共利益。其次，部分學者承認限購令確實關乎廣大群體的居住利益，但借名協議這種規避行為卻不致損害公共利益。理由在于，借名人盡管實際占有房屋數量多于限購數額，但是，這是出名人自愿放棄自己購房名額所致，相當于出名人將自己購房名額轉讓給借名人，體現了私法自治原則。況且，從宏觀調控效果上看，限購令的目的未落空，“其對調控對象的限制系從甲轉移至乙身上，將甲與乙看作整體，調控總量并未因此減損”41馬強：《借名購房案件所涉問題之研究》，載《政治與法律》2014年第7期。。

筆者對此不敢茍同，理由如下：

首先，限購令形式上不合法，不等于其不涉及公共利益。根據《物權法》，只有法律與行政法規可以限制不動產登記，而限購令實施細則超越權限作出這種限制，但是這僅表明限購令在規范形式上有瑕疵，應當通過法律或者行政法規將限購令確認下來，不代表限購令內容本身就是不合理的。

其次，購房名額不可以自由轉讓。誠然，從宏觀意義上，甲將房屋所有權登記于乙名下，乙因而少了一個名額，總量上沒有變化。但是，限購令初衷是抑制投機行為以穩定房價，如允許購房名額自由轉讓，則會給投機分子以可乘之機，房價仍舊會持續上漲。例言之，如果購房名額不可以自由轉讓，甲需一套房，就只會購買一套房，乙作為投機分子，盡管想購買多套房，但囿于限購政策，也只得購買兩套房，如此，房屋需求量就是三套；但如果購房名額可以自由轉讓，甲需一套房，也只會購買一套房，而乙卻可以通過簽訂借名協議實際擁有三套房，如此，房屋需求量就多一套。根據供求定律，房屋價格也自會上揚。況且，乙從甲處受讓名額，有時會支付一定費用，在乙轉讓時，價格構成中必包括這部分費用，這會使價格再一次升高。

最后，限購令自身具有正當性，可提高社會福利，有助于實現公共利益。通過實施限購令，占購房主體中絕大多數的剛性需求者購房壓力減輕，可以以更小的代價實現其居住利益。此外，因住房問題而產生的社會矛盾得以消弭，社會將更為穩定，政府的權力基礎必將更為堅實，其公信力也就會得到民眾更多的認可。42同注40。很明顯，這種“群體的居住利益”與安定的社會秩序，都屬于社會公共利益。43雖然對“社會公共利益”這一概念的界定存在爭議，但通說認為，公共秩序與公眾利益是包含在社會公共利益范疇內的。而“群體的居住利益”與“安定的社會秩序”，分別對應了公共秩序與公眾利益。參見陳永強：《社會公共利益原則的合同法適用》，載《杭州師范大學學報（社會科學版）》2013年第3期。

綜上，限購令有利于實現社會公共利益，規避限購令而簽訂的借名協議因損害社會公共利益無效。

2.為回避限貸令而簽訂的借名協議

2014年9月，中國人民銀行與銀監會聯合發布《關于進一步做好住房金融服務工作的通知》（以下簡稱為《通知》）。《通知》指出：“對擁有1套住房并已結清相應購房貸款的家庭，為改善居住條件再次申請貸款購買普通商品住房，執行首套房貸款政策。”相較于2007年的《關于加強商業性房地產信貸管理通知》44該通知指出，對已利用貸款購買住房、又申請購買第二套(含)以上住房的，貸款首付款比例不得低于40%，貸款利率不得低于中國人民銀行公布的同期同檔次基準利率的1.1倍，而且貸款首付款比例和利率水平應隨套數增加而大幅度提高，具體提高幅度由商業銀行根據貸款風險管理相關原則自主確定，但借款人償還住房貸款的月支出不得高于其月收入的50%。，《通知》對第2套房屋的信貸限制已大為放松，但是仍然明確，只有在第1套房已結清相應購房貸款后，第2套房才可執行首套房貸款政策。換言之，如果第1套房屋尚未結清貸款，購買第2套時首付比例與利率水平都會大幅提升。

因此，很多人雖未償清已有房貸，但又想享受更優惠的信貸政策，于是通過借名協議實現這一目標。對于這一類借名協議之效力，實務界及學界大多認為其有效。45同注37。筆者贊同此觀點，回避信貸政策的借名協議旨在以更低的個人信用46借名人第1套房屋貸款尚未結清，說明其負債程度比已結清貸款的人更高，則個人信用當然更低。與更少的首付比例獲得利率水平更低的銀行貸款，行為直接損害的是銀行的利益，因為這會讓銀行承擔更大的風險，卻獲得更小的收益。但是，銀行利益不足以代表社會公共利益，甚至不可以代表國家利益，在銀行從事吸款放貸業務時，它只有普通的民事主體地位。所以，不能因為回避了銀行信貸政策就認為損害了社會公共利益。

或許有人會提出質疑，限貸令與限購令的宗旨都是為了平穩房價、防止其過快上漲、保障廣大群體的居住利益，兩者只是采取了不同手段而已。既然如此，何以規避限購令的合同因為損害社會公共利益而無效，而回避限貸令的合同卻未損害社會公共利益？以筆者所見，理由如下：

首先，限購令與限貸令對平穩房價的作用程度不同，因此涉及公共利益的程度也不同。房價上漲不一定就違背公共利益，只有當其上漲到一定價格而讓很多人買不起房，才關涉公共利益，須政府宏觀調控。限購令是種“底線”式的調控措施，換言之，社會最多只能承受每人兩套房需求量而引致的房價，一旦需求量再次增加，房價再度上漲，廣大群體的居住利益將會得不到保護，社會也會不穩定。反觀限貸令，雖也旨在平穩房價，但相比于限購令，它是一種標準更高的調控措施，如人們囿于信貸政策而只購買一套房，使得房價更低，固然很好，但即使信貸政策未起到作用而使房屋價格上升，只要限購令仍起作用，房價上升未超出社會承受的底線，此時對社會群體居住利益的損害就沒有嚴重到損害社會公共利益的程度。

其次，限購令很大程度上是為規制投機分子而制定，限貸令則不是。它們區別在于，限購令意圖將居民購房數量限制在定額（通常是兩套）以內，而限貸令目的是，在限額以內，促使人們盡可能少購買，最好每個人都只購買一套房。可是，購買第二套房屋很有可能是為了改善居住條件等正當需求，而非轉賣以獲得利潤，但違背限購令購買三套及以上房屋，則很大可能是轉賣牟利的投機行為。由此觀之，買第二套房很多時候源于居住利益的正當需求，信貸政策區別對待本就存在一定的不合理性，因此即使違背也不是損害公共利益的行為；而購買第三套，甚至更多套房屋則是一種會使房價上升、侵害廣大群體居住利益的投機行為，所以損害了公共利益。

綜上所述，限購令與限貸令所涉公共利益的程度不同，因而違反限購令與違反限貸令的行為也是兩種不同性質的行為，對違反限購令的行為，因其已超出社會承受之“底線”，應當無效。但違反限貸令的行為并未超出這一底線，且蘊含了對于居住利益的正當需求，不宜武斷地認定其無效。況且，依意思自治原則與合同法鼓勵交易原則，無效合同的認定應當嚴格限制，47張紅霄：《論無效合同的效力轉換》，載《學海》1997年第2期。對于回避限貸令的借名協議，可通過行政手段予以處罰，增大其違法成本從而達到抑制效果，或者由借名人補足首付額及利息，而不必否認其效力。

3.為逃避債務而簽訂的借名協議

根據《辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第20條，在金錢債權的執行中，如被執行人僅有一套房屋，且被執行人的扶養義務人沒有其他居住房屋，執行人也不愿意為被執行人及所扶養家屬提供居住房屋，或者不同意參照當地房屋租賃市場平均租金標準從該房屋的變價款中扣除5至8年租金，那么，這套房屋不得被執行。因為有這條規定，實踐中很多債務人在購買第二套房時會利用借名協議登記在他人名下，既可以實際支配房屋，又可以逃避債務。這類借名協議未損害社會公共利益，因為即使借名人與出名人合謀成功，后果不過是債權人得不到清償，所涉及的只是一個或數個人的利益，而社會公共利益縱然目前尚未有統一的概念，但“社會公共利益的主體是公共社會，具有公眾性，這點當無疑問”48金彭年、蔣奮：《再論社會公共利益的法律保護——案例法的視角》，載《時代法學》2007年第1期。。

雖然這種借名協議不因損害社會公共利益而無效，但其損害了債權人的利益，債權人有權撤銷該借名協議。《合同法》第74條規定，債務人無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。盡管這種情況下不屬于無償轉讓，因為房屋支配權仍屬于借名人，但這種行為形式上使借名人責任財產減少，實質上侵犯了債權人利益，應當類推適用《合同法》第74條，賦予債權人以撤銷權，49翟業虎、程婉秋：《借名買房行為法律問題初探》，載《江淮論壇》2015年第4期。一旦撤銷，借名協議則無效。

綜上所述，為逃避債務而簽訂的借名協議是可撤銷的合同，債權人享有撤銷權，撤銷前合同有效，撤銷后合同無效。

4.為購買經濟適用住房而簽訂的借名協議

經濟適用住房（以下簡稱經適房）是具有保障性質的政策性住房，應按限定價格，統一向符合購房條件的低收入家庭出售。50參見《經濟適用住房管理辦法》第2、24、33、43條。據此，借名購買經適房顯然違背此辦法，雖然該辦法不屬于行政法規，不得因違反該辦法而徑行認為合同無效，但如果可以論證這些條文中體現了社會公共利益，則可以根據“損害了社會公共利益”而否認借名協議的效力。至于借名購買經適房是否會損害社會公共利益，有觀點認為是，51參見北京市高級人民法院（2007）高民提字第529號民事判決書。有觀點認為否，52參見李媛輝、楊帆：《借名買房之法律實務分析》，載《江蘇警官學院學報》2007年第6期；蔣光輝：《借名購買經濟適用房的歸屬》，載《法律適用》2012年第8期；同注41；葉鋒：《隱名購房合同的效力認定》，載《中國房地產》2015年第7期；同注⑩。還有觀點認為對此不應當一刀切，為了自住而購買應為有效，為了投機而購買應為無效。53高治：《借名購買經濟適用房法律效力及權屬》，載《人民司法》2015年第4期。其中，否定說占主導，筆者也支持該說。

20世紀末，國務院頒布《關于進一步深化城鎮住房制度改革加快住房建設的通知》，宣布“停止住房實物分配，逐步實行住房分配貨幣化”。該通知同時宣布，建立和完善以經適房為主的住房供應體系，解決城鎮住房困難居民的住房問題。后來，關于經適房問題，國務院部委先后頒布了《城鎮經濟適用住房建設管理辦法》與《經濟適用住房管理辦法》，它們都強調，“面向城市低收入住房困難家庭供應具有保障性質的政策性住房，提高城鎮居民的住房水平。”由此可見，經適房制度是為了解決城市中中低收入群體的住房問題，從而實現社會公平。54同注②。

伴隨我國城鎮化加深，城鎮人口數激增，住房需求量不斷擴大，與此相對應，我國房價近年來持續上升，越來越多人難以支付高額的房價。長此以往，不僅會給一部分人帶來沉重的生活負擔，而且會拉大貧富差距，影響社會穩定。值此之際，經適房制度在“平衡利益分配、維護社會公平”上的作用尤為顯著。為了保障城市低收入群體的基本生存權，政府對經適房提供了極大的財政支持。比如，經適房建設用地以劃撥方式提供，55《經濟適用住房管理辦法》第7條：“經濟適用住房建設用地以劃撥方式供應。經濟適用住房建設用地應納入當地年度土地供應計劃，在申報年度用地指標時單獨列出，確保優先供應。”節省了占房屋成本很大一部分的土地出讓金，降低了其價格。這些關于經適房制度的規定，無一不體現立法對于弱勢群體的人文關懷。而在借名購買經適房行為中，借名人往往是不符合購房條件的，其通過借名協議侵占了本應由低收入群體享有的政府補貼，導致經適房中的財政撥款未竟其功，違背國家通過轉移支付平衡社會財富、減小貧富差距的初衷。56黃忠、張麗娜：《經濟適用房購買指標轉讓協議的效力辨析》，載《中國不動產法研究》2014年第9卷。

有觀點認為，經適房指標屬于一種財產性權利，可以讓與。況且，《關于已購經濟適用住房上市出售有關問題的通知》已明確經適房在一定條件下可以出售轉讓，因而應當認可借名協議之效力。57參見北京市高級人民法院（2007）高民提字第529號民事判決書。但是，依筆者管見，此觀點失之偏頗。如僅將購買經適房的權利視為財產性權利，上述說法可以站住腳，但在財產屬性外，經適房購買權還有社會保障屬性，權利人要么行使，要么放棄，卻不得轉讓。因為一旦讓一個不符合條件的人行使了這項權利，就意味著一個符合條件的人無法獲得這項權利。具言之，出名人符合購買條件，但因其他原因不需要購買，這本可以減輕政府負擔，多出的一個名額也可以讓給其他符合條件者，可一旦簽訂借名協議，即意味著自己不住也不讓其他符合條件的人住，將政府用于社會保障的財政撥款用以牟利，同時也讓本應享受財政補貼的人無法享受。再則，如認可借名協議效力，就意味著簽訂協議后，出名人對房屋不再享有支配權，也許出名人通過訂立協議可獲得一筆財產，但一旦其用完或因經營不善而虧損，既不可以再次購買經適房，也沒有財產維生，生活難以保障。試想，如有大量的此類人群，經適房制度將無從實現其社會保障功能。最后，以《關于已購經濟適用住房上市出售有關問題的通知》論證借名協議的正當性是存疑的，因為，經適房出售的條件之一就是“受讓人有購房資格”，而在借名協議中，借名人是不具有該資格的，否則借名協議應認為有效。58以筆者所見，借名人如有資格，根本不必借名，直接購買即可，因此這種情形在現實中即使存在，也很罕見。當然，有一種情況也許可能，即借名人已購買了一套經適房，還打算買第二套。但如此一來，其實仍然是沒有資格，因為借名人在購買了一套經適房后就失去了資格。還有觀點認為，只有在為了投機而購買經適房時才應否認借名協議的效力，對此筆者也不贊同，一則這一標準過于主觀，司法實踐中難以認定；二則以此觀點，巨富之人也可以為了居住而借名購買經適房，從而占用低收入群體指標，這在法感情上是讓人難以接受的。

綜上所述，經適房制度體現了政府對弱勢群體的關懷，有助于保障他們的基本生存權，借名購買經適房是對這一社會公共利益的背離，因而無效。

5.因其他原因簽訂的借名協議

簽訂借名協議的原因不一而足，上述幾種只是比較典型的，此外還有很多其他的原因。例如，現實生活中，有些人為防止露富而招人嫉恨，于是借他人名義購買房屋且登記在他人名下，這種純粹為隱匿財產而簽訂的借名協議應當有效；又如，為了逃避將來可能開征的遺產稅，592013年我國頒布了《中華人民共和國遺產稅暫行條例》的草案，開征遺產稅已列入中國稅制改革的議事日程。長輩直接以晚輩名義買房，登記在晚輩名下。鑒于實踐中其他原因不多見，且限于文章篇幅，在此不予分析。

三、唇亡齒寒：買賣合同效力判定及其后果

上述幾種借名協議中，為規避限購令而簽訂的借名協議與為購買經適房而簽訂的借名協議因違背社會公共利益而無效，為逃避債務而簽訂的借名協議在被撤銷后也歸于無效，此時面臨的問題是如何判定出名人與出賣人間的買賣合同的效力。正如前文所分析，借名協議與買賣合同相互依存，如不考慮借名協議之效力狀態而徑行認定買賣合同有效，會造成不公平的結果。舉例而言，借名協議無效后，借名人形式上沒有房屋所有權，實質上也不可以支配房屋，那么其所支付的價款理應由出賣人返還。但畢竟買賣合同已然生效，這部分價款只能由出名人支付，而倘若沒有借名協議，出名人也許根本不打算購買房屋，這就有“強買強賣”之嫌。近年房價上升，房屋動輒近百萬，如果強迫出名人履行買賣合同，將會使之承受巨大經濟壓力，而且所購買房屋對其也未必有很大作用。誠然，出名人存在過錯，但其過錯與“強迫履行合同”這種責任相去懸殊，失之公平，況且，出名人也未必支付得起這么大一筆巨款。60當然，如果出名人確實支付不起房款，也可以選擇違約。但正如上文所述，房價動輒近百萬，合同標的額如此巨大之時，違約金通常也會很高，相對于出名人的行為，責任顯得過重。再則，借名購房行為中，借名人與出名人均存在過錯，前者的過錯甚至更大，因為通常情況下都是借名人主動提出實施借名購房這一違法行為，此時如僅讓出名人承擔責任，也不符合公平正義。然而，如果一律否認買賣合同的效力，各自返還標的物，也不公平，因為這不能保護出賣人的信賴利益，且房價一旦下跌，對出賣人更為不利。

基于以上考慮，對買賣合同的效力不能依合同生效要件簡單地判斷，而應在顧及兩個合同依存關系的基礎上，綜合考慮各方當事人之利益，借鑒合同聯立的相關理論作出判斷。

（一）買賣合同效力認定：意思自治與信賴保護之博弈

所謂法律行為，系以意思表示為要素，因意思表示而產生一定私法效果的法律要件。61王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第189頁。這種私法效果得以產生，“在于法律制度通過承認民事主體的意思表示而于法律世界中實現行為人欲然的法律判斷。”62［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第142頁。由此觀之，法律行為效力的倫理基礎是意思自治原則，合同作為法律行為一大類別，概莫能外。僅以此論，出名人與出賣人訂立的買賣合同不符合意思自治。這是因為，出名人將其名義借給借名人使用，不代表他愿意與出賣人締結合同關系，而只是打算為借名人提供某種便利，且相信此舉不會為自己帶來不利。這么看，出名人沒有締結買賣合同的效果意思，不符合意思自治原則，不應承認其效力。

然而，“在現代民法理論中，決定法律行為效力的除了意思自治原則外，還有信賴保護原則。”63楊代雄：《使用他人名義實施法律行為的效果——法律行為主體的“名”與“實”》，載《中國法學》2010年第4期。與意思自治原則側重于主觀意思不同，信賴保護原則關注客觀行為對交易相對人產生的心理預期。該原則認為，“法律行為效力之根源，在于行為人的意思表示使相對人或其他利害關系人產生某種信賴并據此作出安排，進入所謂的‘法律狀態’。”64董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社2002年版，第49頁。若行為人因過錯而使相對人產生信賴，并給其造成損失，應承擔不利后果。至于不利后果的具體表現，一種是賠償信賴利益，這多見于締約過失責任中；另一種是權利外觀理論下的合同強制有效。

合同強制有效，指對于正常交易中的外觀事實的合理信賴應得到法律的保護，即使該外觀事實與實際不符，為保護相對人的合理信賴，法律將強制該交易發生的外觀事實為真實狀況時的法律效果，65吳偉華：《論〈合同法〉的信賴保護》，載《河北企業》2011年第3期。善意取得制度與表見代理制度就是該理論的典型代表。強制有效適用的情形之一就是合同因雙方意思表示不一致而未生效，此時如果依循意思自治原則，合同本不應生效，但法律為維護交易安全，最終肯認合同的效力。作為行為人，其依據相對人所表現的外觀事實決定自己的行止，本是意思自治原則的應有之義，法律如欲維護意思自治與行為自由，首先須保護行為人這種對相對人外觀事實的合理信賴，而保護的方式就是通過“合同強制有效”使既有關系“凝定”下來，這種“凝定”既是對行為人信賴的肯定，也是對行為人在自由意志之下所為的行為的約束。66丁南：《信賴保護與法律行為的強制有效——兼論信賴利益賠償與權利表見責任之比較》，載《現代法學》2004年第1期。除了維護交易安全外，合同強制有效還帶來了鼓勵交易的經濟效果。詳言之，強制有效使無效合同大量減少，盡可能維系了業已存在的合同關系，使市場交易活躍，促進經濟繁榮。67王利明、崔建遠：《合同法新論·總則(修訂版)》，中國政法大學出版社2000年版，第 115頁。盡管合同強制有效有諸多積極意義，但畢竟背離了意思自治這一民法基本原則，因而對其適用應有嚴格的條件限制。如上文所述，法律并不保護相對人所有的信賴，而只保護其合理信賴。所謂合理信賴，應滿足兩個條件：其一，信賴是因行為人的某種表示、行為或狀態而產生。因為信賴與否雖是一個主觀判斷，但對于一定的外部事實產生信賴時，該外部事實則成為信賴的客觀基礎，脫離客觀基礎的信賴絕不會是正當的信賴。其二，相對人主觀上應是善意且無過失，通常是相對人盡到了交易上應有的注意義務后仍信賴這一外觀事實。因為，如果相對人主觀上不是善意，則根本談不上信賴，也無所謂信賴利益保護了；如果相對人主觀上存在過失，則應對自己過失承擔部分責任，而不應完全歸咎于行為人。68朱廣新：《信賴保護理論及其研究述評》，載《法商研究》2007年第6期。

很明顯，在借名購房行為中通常也存在信賴利益保護的問題。出名人聲稱自己打算購買房屋，并且以自己名義簽訂買賣合同，支付價款及辦理其他相關手續，已經給出賣人提供了足以產生合理信賴的外觀事實，符合第一個條件。至于出賣人主觀上是否善意且無過失，則應當具體案件具體分析。雖然按照常理，出名人與借名人不會將借名協議這種內部約定公開，尤其是經適房的借名買賣中，一旦出賣方得知內情，就不會再簽訂買賣合同了。可是在規避限購令限貸令的合同中，則未必如此，出賣人也許因與出名人或者借名人相熟而知悉內情，但為急于將房屋脫手而對此視若無睹。質言之，借名購房行為中，第一個條件已被滿足，如果第二個條件也滿足，理論上應當適用“合同強制有效制度”，反之則不適用。但是，這種思路未考慮出名人的事后意愿。試想，若出名人事后愿意購買房屋而對買賣合同予以“追認”，即使當初出賣人主觀上是惡意，也應當承認買賣合同的效力。這是因為，縱然借名協議被認定為無效且出賣人不滿足合理信賴的構成要件，不論基于意思自治原則或者信賴保護原則都不應當肯定買賣合同效力，但是，倘若出名人事后愿意購買而“追認”，此種“追認”不同于對效力待定合同的追認，而相當于“出名人以自己的意思重新與出賣人訂立一個新的買賣合同”，這一份合同符合意思自治原則，如果也同時滿足合同生效條件，應當被認為有效。另外，借名購房行為中也存在一種不適用信賴利益保護原則的情形，就是借名購買經適房。在此情形下，出賣人出賣房屋不是為了營利，而是保障城市低收入群體的居住利益與基本人權，根據《經濟適用住房管理辦法》第20條，確定經濟適用住房的價格應當以保本微利為原則，房地產企業實施的經濟適用住房項目利潤率按不高于3%核定。由此可見，出賣經適房本不以營利為目的，不論事后房價波動如何，對之影響都不大，不存在信賴利益保護問題。因此，對此類借名糾紛中的買賣合同，可徑行認為無效。

綜上所述，判斷買賣合同之效力，應以借名協議的效力狀態為先決條件。倘若借名協議有效，買賣合同也有效，從而整個借名購房行為有效，產生當事人預期的法律后果。倘若借名協議無效，則買賣合同效力判斷應遵循下列步驟：

如果出名人事后愿意與出賣人締結合同而作出“追認”，則此時買賣合同在出名人與出賣人之間生效，房屋所有權應轉移登記至出名人名下，69其實，在出名人作事后“追認”時，房屋所有權往往已登記在出名人名下了。出名人向出賣人支付價款。

如果出名人事后不愿意與出賣人締結合同而不作“追認”，則應視不同情況而分別處理：（1）如果出賣人不知借名協議，且對此沒有過錯，那么出名人應當作為合同買方承擔合同有效時的法律后果，因為其明明知道借名人以其名義行為，不僅不阻止，甚至從旁輔助以致于使出賣人產生合理信賴，對于這項名實不符的合同關系的產生存在重大過錯。（2）如果出賣人知曉借名協議，或者雖不知曉但是是因為自己過錯所致，則買賣合同無效，因為此時相對人并未產生信賴，遑論信賴利益保護了。

（二）當事人責任間的分擔

在借名協議與買賣合同都有效時，整個借名購房行為也產生當事人期待的法律后果，即出賣人賣出房屋而獲得價款；出名人因取得登記而獲得房屋所有權；借名人支付價款，雖未獲得房屋所有權，但對出名人享有債權，可以支配房屋，也可以出名人的名義出賣房屋而獲得對價，當自身符合條件時也可將房屋所有權轉移至自己名下。70有觀點認為，出名人雖取得房屋所有權登記，但由于借名協議存在，其只是形式所有權人，借名人才是實質所有權人，因而房屋所有權實際上屬于借名人。參見劉耀宏：《限購令下借名購房的法律風險探討》，載《齊齊哈爾大學學報（哲學社會科學版）》2014年第1期。但是，以筆者所見，依據我國《物權法》，不動產所有權如果以法律行為取得，應以登記為生效條件；如果以其它方式取得，應當有法律明確規定。而借名協議不屬于法律確定的其他方式，而所有權又未登記在借名人名下，因而借名人未取得所有權。參見周峰、李興：《隱名購房行為的法律性質認定與執法對策研究》，載《法律適用》2012年第8期。這點自不待言。但是，若借名協議無效，不論買賣合同最后有效與否，都不能產生符合三方當事人追求的法律后果，從而帶來一定程度的不利。那么，如何在當事人之間合理分配這種不利，將是本部分研究的對象。

1.買賣合同有效的情形

買賣合同有效分為兩種情形，一種情形是，出名人事后愿意與出賣人締結合同而作出“追認”，此時相當于出名人重新與出賣人訂立了買賣合同，出賣人應將房屋所有權轉移給出名人，出名人支付相應價款。如果出賣人已收取借名人支付的價款，應當返還，否則借名人可主張不當得利。另一種情形是，出名人事后沒有“追認”，但出賣人不知借名協議，且對此沒有過錯，買賣合同因權利外觀理論而強制有效。這種情形下的法律后果與第一種情形大致相同，譬如，出賣人應轉移所有權給出名人，出名人應當支付對價，借名人已支付的價款應被返還。但是，兩種情形中的法律后果還有唯一的一點不同，那就是出名人與借名人之間的法律關系。

第一種情形中，出名人事后“追認”，表明其自愿承受買賣合同有效而導致的法律后果，因此借名人對這一法律后果不再負責。而第二種情形中，出名人是被迫承受“買賣合同有效”的法律后果。誠然，出名人對外觀事實的產生存在過錯，理應承擔一定的不利后果，但是，外觀事實是由出名人與借名人共同造成的，兩者對之都具有因果關系。在復合因果關系形態中，損害后果是由多種原因力而導致，應當根據原因力大小來分配責任，71楊立新、梁清：《原因力的因果關系理論基礎及其具體應用》，載《法學家》2006年第6期。因此，借名人與出名人應共同承擔不利后果，但這種共同僅指內部責任分擔的“共同”，而不是對外“共同”。

詳言之，當買賣合同被強制有效后，出名人有兩個選擇，一是不購買房屋而承擔違約責任，二是購買房屋。若出名人選擇一，則應按照合同約定承擔違約責任。根據合同相對性原則，出賣人只得向出名人主張違約責任，但是，出名人在承擔違約責任后，可以向借名人追償一部分，這種做法的法律基礎是《合同法》第121條與第58條。首先，根據第121條，一方因第三人原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任，其與第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。具體到借名購房行為，出名人對出賣人違約是由出名人與借名人共同造成的，所以當出名人完全承擔了違約責任后，可以向借名人追償一部分，而這一請求權基礎是《合同法》第58條。根據該條，在合同無效后，有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。出名人承擔的違約責任就可以視作“因此所受到的損失”，又由于對于借名協議之無效，借名人與出名人都存在過錯，因而雙方都應承擔一部分“違約責任”。在理論上，在選擇違約以外，出名人也可以選擇購買房屋，但這種情形相對罕見，因為出名人通常沒有足夠資金，或者沒有購買房屋之必要，所以寧可選擇承擔違約責任，也不會履行買賣合同。況且，一旦出名人履約，就相當于其事后“追認”，實質上又回到了第一種情形，那么也就不存在借名人分擔責任的問題了。

2.買賣合同無效的情形

當出名人事后不愿意“追認”，且出賣人知曉借名協議，或者雖不知曉但是是因自己過錯所致，買賣合同無效，房屋仍歸出賣人所有，如果已辦理登記，出賣人可申請變更登記。對于借名人已支付的價款，出賣人也應返還。另外，在買賣合同被認為無效時，借名人往往已在其中居住有一段時間，出賣人有權主張占有使用費用，具體數額可參照[2003]民一他字第13號確定。該解釋稱，“商品房買賣合同因出賣人責任被確認無效后，應按無效合同的處理原則進行處理。關于善意買受人應該返還給出賣人的房屋使用費標準，因為買受人在簽訂合同時是善意的，所以應該以買受人在合同中的意思表示為標準。也就是說，應該以買受人與出賣人約定的合同總價款除以房屋的設計使用年限，再乘以買受人實際使用該房屋的年限得出的價款作為買受人所獲得的利益返回給出賣人。”由于在該答復所指情形中，買賣合同系因出賣人原因而被確認無效，但在借名購房行為中，對于買賣合同的無效，出名人（買受人）與出賣人都有責任，因此占有使用費可以適當調低。

當然，這里存在一個出賣人向誰主張的問題。以筆者見，依據該回復，盡管實際使用人是借名人，出賣人也有權向作為合同相對方的出名人主張。理由在于：首先，根據《合同法》第58條，在合同無效后，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。而買賣合同的無效正是因出名人與出賣人共同過錯所導致，出賣人本可將房屋出租獲利，但因為買賣合同而未能出租，也確實受到損失，且這種損失的產生與出名人簽訂買賣合同的行為有直接原因，所以出賣人可以以該條為請求權基礎向出名人主張賠償，而賠償的數額應低于占有使用費，具體應視雙方過錯程度而決定。其次，在實踐中，出賣人往往對借名人不熟，甚至不知道借名人具體是誰，向其主張權利可行性低，基于方便債權人行使權利之考慮，也應當允許債權人直接向出名人行使請求權。所以，不論是從法律角度，還是從事實角度，都應允許出賣人直接向出名人主張權利。當然，出賣人如果不想向出賣人主張賠償，也可以根據不當得利向借名人主張占有使用費，此時請求權基礎是《民法通則》第92條。盡管出名人與借名人都對出賣人負有債務，但這屬于不真正連帶之債，出賣人只得主張其中之一，一個請求權因為目的達到而消滅，其他隨之消滅。72馬強：《合同法新問題判解研究》，人民法院出版社2005年版，第399頁。不真正連帶之債通常都有終局責任人，此刻卻有例外。雖然借名人實際占有使用房屋，看似應當最終承擔責任，但借名人之所以會實際占有使用房屋，也是由于與出名人簽訂借名協議的緣故。對于借名協議無效，借名人與出名人都存在過錯，合同無效而造成的損失也應當由雙方分擔，而占有使用費的支出就可以看作損失之一，應由雙方分擔。因而，不論出賣人向誰主張占有使用費，其履行債務后都可以向另一方追償一部分，具體比例在個案中視雙方過錯而定。

買賣合同無效后，盡管房屋應返還給出賣人，但其仍可能遭受損失，因為如房價下降，出賣人再次出售房屋所得將會較上一次為少。根據《合同法》第58條，這部分損失屬于因合同無效而受到的損失，而且對合同無效，出賣人與出名人都有過錯，應各自承擔相應的責任。那么，問題在于，出賣人與出名人各自承擔的責任份額是多少？一般而言，若難以明確界定責任的大小，宜平均分配，但此時筆者認為，出名人應承擔2/3的責任，出賣人僅承擔1/3的責任。如此劃分是參考了《擔保法司法解釋》第8條。依該條，主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人有過錯的，擔保人承擔責任不應超過債務人不能清償部分的1/3。“將責任限額確立為‘1/3’的原因是，債權人、債務人與擔保人作為三方，按照均分計算之結果，擔保人承擔的責任限額為1/3。”73曹士兵：《中國擔保諸問題之解決與展望》，中國法制出版社2001年版，第34頁。與此類似，在借名購房行為中，買賣合同也是因為借名協議無效而無效，也存在借名人、出名人與出賣人三方當事人，出賣人也有過錯，所以可以參照該條的責任劃分，將出賣人之責任限為1/3。其實，從原因力理論的角度分析，也可以得出相同結論。買賣合同在形式上雖只有兩方當事人，但實際上卻是由出賣人、出名人與借名人三方共同促成，且三方當事人各自清楚彼此之存在，因而，對于買賣合同無效，出賣人、出名人與借名人三方都有過錯，當無法明確過錯程度之時，就應在他們間平均分配責任。但是，囿于《合同法》第58條，出賣人不可直接向借名人主張權利，只得先由出名人承擔2/3的責任，事后再由他向借名人追償多承擔的1/3。

四、結語

借名購房行為在實踐中頻繁發生，但實務界與學界對于該行為認識卻不盡相同。日常生活中，不少人將借名購房行為稱作“借名購房合同”，這容易產生誤解，實際上，借名購房行為是由兩個合同關系所組成的復合型行為，一個是借名人與出名人間的借名協議，另一個是出名人與出賣人間的買賣合同，這兩個合同構成合同聯立。根據合同法相關原理，借名協議是買賣合同之基礎，其效力狀態會影響買賣合同的效力狀態。因此，判斷借名購房行為整體的法律效力，須先判斷借名協議的效力。

以借名原因為標準，可以將借名協議分為不同種類，對于借名協議效力之判斷也應當以此為根據作類型化分析。其中，為規避限購政策而簽訂的借名協議以及為購買經適房而簽訂的借名協議因損害社會公共利益而無效；為逃避債務而簽訂的借名協議則是可撤銷的，被撤銷后無效；為回避限貸政策而簽訂的借名協議有效。在判斷了借名協議的效力后，則應當以此為根據判斷買賣合同的效力。若借名協議有效，買賣合同也沒有其他導致效力瑕疵的事由，則借名購房行為整體有效；但是，若借名協議無效，則根據信賴保護原則，買賣合同也可能有效，這就須綜合出名人意愿、出賣人是否善意等因素綜合判斷。而只有在分別確定了借名協議與買賣合同各自的效力后，才可以根據各自過錯在各方當事人之間分配責任。

對于借名購房行為的原因，文中列舉了四種，但現實中情形遠非四種可以涵蓋。例如，實踐中還存在為逃避房產稅、為隱匿犯罪所得財產而借名購房等情形。而本文只是選取了四種較為常見的情形加以分析。但萬法歸宗，不論因何種原因而實施的借名購房行為，其效力判定路徑都遵循這一步驟，而筆者限于篇幅，也難對現實中各種種類的借名購房行為一一分析，而旨在提出一種效力判斷的思路，以期對司法實踐與理論研究有所裨益。

趙申豪，北京大學法學院2016級博士研究生。