規則控制、程序控制抑或類型化控制
——基于裁量基準與執法案例對自由裁量控制的分析*

鄧可祝

規則控制、程序控制抑或類型化控制
——基于裁量基準與執法案例對自由裁量控制的分析*

鄧可祝**

在現代行政中，自由裁量權大量存在，人們探索不同的方式來控制自由裁量權的濫用。我國目前開展的裁量基準制度和執法案例制度的實踐，都是為了控制自由裁量權，并取得了一定成效。但兩者控制自由裁量的原理是不同的，裁量基準是一種規則控制模式，而執法案例制度是一種程序控制模式，兩者有效發揮作用的適用條件存在差異。為更好地控制自由裁量，應對行政行為加以類型化處理，根據不同的類型選擇規則控制模式或程序控制模式，提高自由裁量控制的效果。

自由裁量權 控制模式 規則控制 程序控制 類型化控制

繼裁量基準制度之后，我國一些地方又開展了行政執法案例指導制度（以下簡稱“執法案例制度”，以區別于最高人民法院公布的指導案例）。裁量基準和執法案例制度，都是我國行政機關在依法行政方面開展的制度創新，是一種行政自制行為。從裁量基準制度和執法案例制度可以看出，我國行政機關在加強行政自制、控制自由裁量方面正走向深入。在裁量基準制度中，行政機關主要通過將存在自由裁量的法律條款和一些不確定的法律概念（例如情節嚴重等等）加以細化與明確化，以減少自由裁量的使用，是一種通過規則控制自由裁量的方式；而在執法案例制度中，要求行政機關在行政行為中全面說明理由，希望通過相對人的行政參與和行政機關說明理由來控制自由裁量，是一種通過程序控制自由裁量的方式。可見，我國行政機關對自由裁量的控制已經從規制控制走向程序控制，是自由裁量控制方式的新變化。當然，這兩種制度都存在一定的局限，在理論界與實務界的影響也不同。在行政類型多樣化的時代，裁量控制模式也應加以變化，需要根據行政行為的類型來探索裁量控制模式。本文將對這兩種制度進行比較，并對不同類型的行政行為裁量控制模式與特點進行分析。

一、自由裁量的控制模式

裁量基準制度和執法案例制度的目的都是為了控制自由裁量權。在現代社會，隨著行政任務的增加，自由裁量的范圍不斷擴大，如何控制行政自由裁量成為現代行政法的永恒主題。從歷史上看，自由裁量的控制模式復雜多樣，存在不同的控制理論和控制模式。

從分權制衡的角度看，對行政裁量的控制主要依賴于國家公權力。有學者認為對自由裁量的控制，從宏觀上都逃脫不了立法、行政與司法控制之“三段論”，至多加上一個社會控制，成為“四元結構”。①余凌云：《行政法講義》，清華大學出版社2014年版，第161頁以下。而在立法、行政與司法的控制上，不同的權力控制方式各有特點，共同發揮著控制自由裁量的作用。當然，在權力控制方式上，也存在不同的側重。

有的強調司法權力對自由裁量的控制。如有的學者認為，應主要依賴司法機關來控制行政裁量。因為在現代社會，立法機關由于現實的需要，會授予行政機關一定的甚至是“盡可能廣泛”的自由裁量權，這就需要司法機關在控制行政裁量方面發揮重要的作用。當立法機關忽略授權所帶來的行政專斷和濫權問題時，司法機關應當負責解釋立法機關的立法意圖與立法精神，判斷行政機關是否濫用自由裁量權，以控制行政權力維護法治原則。②孫笑俠：《法律對行政的控制——現代行政法的法理解釋》，山東人民出版社1999年版，第282～283頁。

有的從行政自制的角度來強調行政機關對自由裁量的控制。崔卓蘭教授提出的行政自制理論，在我國產生了很大影響。該理論認為：行政自制是行政主體對自身違法或不當行為的自我控制，包括自我預防、自我發現、自我遏止、自我糾錯等一系列下設機制。③崔卓蘭、劉福元：《行政自制——探索行政法理論視野之拓展》，載《法制與社會發展》2008年第3期。與以權利制約權力或者是其他公權力制約權力相比，行政自制具有比較明顯的優勢，是行政機關控制自由裁量的一種較好方式。目前，我國行政自制制度，例如行政機關的內部分工制度、行政機關的程序制度、行政機關的問責制度等，發揮了有效的作用，體現了行政機關在控制自由裁量方面的獨特作用。

隨著研究的深入，理論界越來越重視行政程序對自由裁量的控制，認為行政程序在控制自由裁量方面具有較大優勢。“行政程序作為來自外部的、規范行政權行使過程的規范機制，具有防止行政權濫用的消極控權功能和助推行政權積極行使的公共意志形成功能。”④王萬華：《法治政府建設的程序主義進路》，載《法學研究》2013年第4期。而在程序控制方式上，又形成了不同的理論。

有學者認為行政程序控制本質上是一種權力（權利）的競爭模式，是通過權力與權利的競爭來實現對裁量權控制的一種方式。該觀點認為在行政裁量的法律控制上，有兩種不同的傾向：一種控制傾向是極力強調確定性，即通過法律規范的明確來控制行政裁量；另一種控制傾向則更加凸顯制度的彈性，并不將行政裁量權固定在僵化的法律規范之中，而是通過權力競爭的理念和機制來不斷予以明確化。⑤徐晨：《權力競爭：控制行政裁量權的制度選擇》，中國人民大學出版社2007年版，第15頁以下。

在具體的程序控制方式上，有學者認為協商控制模式體現為較強的程序控制裁量特征。立法、行政和司法控制的三維防控大網，并沒有使行政裁量擺脫“一切有權力的人都易濫用權力”的咒語，行政自由裁量并沒有得到有效的控制。⑥鄭春燕：《現代行政中的裁量及其規制》，法律出版社2015年版，第28頁。因此，還需要在這之外探索對自由裁量的控制方式。隨著福利國家、預防國家以及給付行政、風險行為為核心的現代行政法的發展，需要通過程序控制的方式，例如協商性的方式來控制行政自由裁量。在這一模式下，行政裁量對于事實的考量絕非是隨意的、偶然性的。只有事先以信息公開的方式為行政相對人知悉，并在協商過程中以行政機關和行政相對人理由論辯的行政政策、行政慣例，才能合法、正當地影響行政裁量。⑦同注⑥，第240～242頁。

可以說，通過行政程序來控制自由裁量，已經在我國成為了一種有力的學說，甚至有學者認為我國已經形成了行政程序學派。但也有學者在強調程序對行政裁量控制作用時，提出行政裁量的綜合控制模式，即以程序競爭性機制為核心的控制方式。認為行政自由裁量的控制模式可以分為四種模式，即通過規則的命令控制模式、通過原則的指導控制模式、通過程序的競爭控制模式、通過監督的審查控制模式。⑧王錫鋅：《行政自由裁量權控制的四個模型——兼論中國行政自由裁量權控制模式的選擇》，載《北大法律評論》2009年第2期。這四種控制模式，各有其優勢，但也都存在一定的缺陷，無法通過單一的模式來加以控制。因此，應該建立一種復合式的行政自由裁量控制模式，即以程序的競爭性控制為核心，其他控制模式為輔助。

總之，對行政裁量控制模式的探索，是一個不斷深化的過程。隨著社會的發展，自由裁量的范圍越來越廣，自由裁量本身也越來越復雜，在福利國家和風險社會背景下，如何控制自由裁量成為了實務界和理論界面臨的新任務。對自由裁量的控制無法通過單一模式實現，需要采取綜合模式來應對自由裁量的濫用問題。從理論上說，行政程序對自由裁量的控制，更加適應現代行政的特點，也更能有效地發揮作用。在國際上，自由裁量的控制方式主要有兩種：一種是以法國為代表的規則控制，即通過立法機關制定明確而具體的規則來控制自由裁量；一種是以美國為代表的程序控制，即通過行政程序控制自由裁量。現在形成的共識是，通過規則來控制行政裁量，已經不能滿足裁量控制的需要，通過各種現代程序來控制行政裁量，正成為一種國際性的趨勢。當然，隨著福利國家和風險社會的形成，各國也在積極探索各種新型的程序控制方式，例如歐洲的共識會議、美國的風險溝通程序等，這些都是通過新型程序來應對新形勢下自由裁量控制的新變化。

在社會快速發展時期，我國在自由裁量控制方面，面臨著更加艱巨的任務。一方面，我國的行政法律還比較寬泛，在規則控制上還面臨著許多的任務；另一方面，我國的司法審查在控制行政自由裁量方面的能力和意愿也還存在許多不足。通過立法和司法的方式來控制自由裁量還有許多工作要做。為了應對這些不足，我國行政機關積極主動地開展控制自由裁量的實踐活動，最典型的就是裁量基準制度和執法案例制度。例如在《遼寧省規范行政裁量權辦法》（2011年1月20日發布）提出控制自由裁量的方法時，主要提到了實行行政裁量權基準制度（第12條）和實行行政裁量權案例指導制度（第13條）。在此之前，我國一些地方的行政機關已經開展了行政裁量基準制度的試點工作，后來一些地方又進行了執法案例制度的嘗試。從這些制度創新中，我們可以看出自由裁量控制方式的深化，即開始從規則控制向程序控制的發展，這也契合了世界上對自由裁量進行程序控制的趨勢。

二、規則控制——裁量基準的實踐及不足

（一）裁量基準的興起

首先，裁量基準制度是社會發展的需要和依法行政的要求。隨著我國社會的發展，行政自由裁量權大量存在，自由裁量權的濫用問題也非常突出，引起了社會的強烈不滿，這對行政機關產生了巨大壓力。行政機關不斷加強依法行政建設，其中一個方面就是預防自由裁量權的濫用。2004年國務院《全面推進依法行政實施綱要》就要求“行使自由裁量權應當符合法律目的，排除不相關因素的干擾”，2006年中共中央辦公廳、國務院辦公廳聯合下發的《關于預防和化解行政爭議健全行政爭議解決機制的意見》也提出要“對行政機關的行政裁量權進行細化、量化和規范，防止濫用行政裁量權”，2008年《國務院關于加強市縣政府依法行政的決定》也有相同的要求。⑨章志遠：《行政裁量基準的興起與現實課題》，載《當代法學》2010年第1期。在這一背景下，行政機關開始探索對行政自由裁量權的控制方式，例如內部各機構之間的職能分工、事后行政問責制等，這些方式屬于行政機關的內部控制方式和事后追究方式，控制裁量的效果有限。裁量基準制度，可以在事先將大量的裁量要件加以明確，減少了行政人員的裁量空間，而且這些裁量基準都要予以公開，有利于相對人對行政機關的行為進行直接的監督，可以更加有效地制約自由裁量權。

其次，地方的成功實踐起到了示范作用。我國裁量基準制度是由地方先行自主試點而后在全國推廣的，是地方制度創新的產物。2003年，浙江省金華市公安局率先推出《行政處罰自由裁量基準制度》，實行分格分檔的裁量控制技術，取得了良好的效果。自試點以來，按該基準制度共辦理治安案件9120起，處罰對象25658人，其中沒有一名當事人因不服處罰，而提起復議和訴訟。⑩樓啟軍：《金華市對賣淫嫖娼實行分類處理》，載《光明日報》2004年2月13日。轉引自周佑勇：《裁量基準的正當性問題研究》，載《中國法學》2007年第6期。這對各地是一個良好的示范與激勵，此后，在全國范圍內都開展了裁量基準的制定與適用工作。現在，從中央到地方，各個部門都已經基本完成了裁量基準的制定工作，正在對其不斷加以完善。

（二）裁量基準控制自由裁量的原理

裁量基準主要適用于行政處罰案件中，我國的行政處罰立法，無論在適用條件還是處罰結果方面，都比較寬泛，這使行政機關有了較大的裁量空間，也容易引起自由裁量的濫用。例如在《治安管理處罰法》第70條對于賭博行為的處罰，就有很大的裁量空間。裁量基準的制定方法是規定裁量的要件—效果，將法律規范的內容加以細化，包括裁量要件的細化和處罰結果的細化，通過這種細化，有利于行政機關將法律規定的不同種類與幅度的行政處罰再次分類，保證類似行政處罰的統一適用，確保其符合同等情況同等對待的要求。?朱新力主編：《法治社會與行政裁量的基本準則研究》，法律出版社2007年版，第175頁。在對裁量要件的設定上，又包括許多的要求，例如“對這些裁量的事實情節作出準確的認定并加以類型化的區分，即情節的細化，由此構成指向適用不同效果格次的基礎和依據”。?周佑勇：《裁量基準的技術構造》，載《中外法學》2014年第5期。

這種做法的實質，就是通過明確規則的方式來控制自由裁量，是一種典型的規則控制模式。行政自由裁量濫用的前提是法律規定存在較大的裁量空間，包括裁量要件和處罰結果方面存在較大裁量空間，裁量基準通過對不同的情節和不同的要素的細化，明確了法律適用要件，壓縮了要件裁量和結果裁量的空間。其“核心手段是將法定的裁量幅度分割為若干裁量格次，并預設每一格次的裁量標準，目的是為了限縮行政主體的裁量余地”。?周佑勇：《行政裁量治理研究：一種功能主義的立場》，法律出版社2008年版，第77頁。通過制定細致的規則，裁量基準發揮了兩方面的作用：一是可以減少行政機關處理案件的困難。由于一線行政人員的工作量非常大，在面臨著復雜案件事實和法律適用時，要確定妥當的結果需要花費大量精力。裁量基準可以方便他們迅速地找到處理結果，減少其工作量，同時也保證了同等情況同等對待、不同情況不同對待，確保了個案正義。二是裁量基準是向相對人說明處罰理由的良好方式，尊重了相對人的知情權和主體地位，也減少了相對人的抵觸情緒，金華市利用裁量基準進行處罰，相對人沒有申訴就是最好的例子。

裁量基準是行政機關的一種內部規定，并沒有獨立的對外效力，但裁量基準是上級機關或者本機關制定的行政命令，對自身或者是下級行政機關具有拘束力。我國行政機關采取了有力的措施來保證裁量基準的權威性：一是規定了執行裁量基準的問責制。一些地方明確規定，必須遵守裁量基準，否則就追究行政人員的責任，甚至是以瀆職來追究其責任，例如金華市政府把行政處罰自由裁量權的規范工作列入行政執法責任制及依法行政工作評議考核。?余凌云：《游走在規范與僵化之間——對金華行政裁量基準實踐的思考》，載《清華法學》2008年第3期。二是規定了控制裁量基準脫逸的嚴格程序。從理論上說，裁量脫逸是不可避免的，但同時裁量基準又具有制度剛性，因此，我國嚴格限制了裁量基準的脫逸決定。例如，《深圳市工商行政管理局行政處罰自由裁量規則(試行)》規定，逸脫裁量基準的案件在審批程序上要經過：辦案機構—核審機構—分管局長—局長辦公會議的審查批復。?周佑勇：《裁量基準的正當性問題研究》，載《中國法學》2007年第6期。從這種規定可以看出，想要脫逸裁量基準，需要非常充分的事實和理由，并要履行嚴格的程序。這些措施保證了裁量基準的權威性。

（三）裁量基準通過規則控制裁量權方面的不足

即使裁量基準制度得到學術界大力稱贊，也有一些學者注意到了其存在的問題。例如有學者提出各地存在形式主義傾向，導致裁量基準制定過程中的浪費與重復。?章志遠、張雪薇：《行政裁量基準立法面向問題研究——基于湖南省實證文本的觀察》，載《浙江學刊》2012年第2期。在自由裁量的控制方面，裁量基準也存在一定的困境。

首先，一些領域無法制定裁量基準。裁量基準是對規定了較大裁量空間的上位法的細化，如果不存在相應的上位法，裁量基準就面臨無源之水的困境。而在大量的行政領域中，例如在計劃行政、風險行政中，上位法無法加以細化，這導致裁量基準在這些領域無法適用。另外，裁量基準在一些領域作用和功能有限，例如有學者認為在警察領域，不作為型裁量權和未授權型裁量權領域，?徐文星：《警政革新與警察裁量權之規范——兼論裁量基準制度》，王周戶、徐文星主編：《現代政府與行政裁量權》，法律出版社2010年版，第305頁。裁量基準就無法得到適用。這也是我國裁量基準更多局限于行政處罰領域的原因。

其次，裁量基準具有規則控制模式的共同缺陷。裁量基準的核心是明確裁量要件與結果要件，但在這方面存在如下的問題：一是裁量基準無法窮盡所有可能出現的情況。“在制定裁量基準的過程中，想要窮盡列舉這些因素幾乎是不可能的事情，何況隨著社會經濟的發展，裁量因素也是不斷發展變化的”。?王傳干：《行政裁量基準的技術范式研究》，載《北方法學》2013年第3期。二是即便針對已經出現的情形制定出了裁量基準，由于客觀現實的不斷變化，裁量基準很快就會無法適應新的變化。三是存在一些無法制定細化標準的事項，例如很多不確定法律概念及其他無法精確解釋和量化的問題，如公共利益、情況緊急等等。?同注?。因此，裁量基準無法在這些情況下明確裁量要件和結果要件，發揮控制裁量權的作用。

再次，裁量基準制度會導致僵化，損害自由裁量的功能。自由裁量是現代行政的一大特征，沒有裁量就沒有行政，而裁量基準將行政裁量加以明確與細化，會導致行政裁量正常功能的喪失，損害現代行政的效率與個案正義的功能。“以細化的規則作為主要控制技術的裁量基準制度，存在著手段與目的之間潛在的緊張關系”，?王錫鋅：《自由裁量權基準：技術的創新還是誤用》，載《法學研究》2008年第5期。會導致行政裁量的僵化。為了保證裁量基準的權威性，行政機關要求嚴格適用裁量基準，但這也會造成新的不利后果，導致個案上的不正義。

通過裁量基準這樣的規則控制方式來控制裁量權，會產生許多不利后果，這在我國的傳統法律也有類似的教訓。有學者提出，我國古代存在量刑機械化和法律細則化的弊端，并且產生了嚴重的影響。量刑的機械化，指的是我國古代立法者盡量在罪行與刑罰及其贖換刑之間確定一一對應的數量關系。而法律的細則化，實際上標志著絕對的法定刑主義，這種原則當然會影響到法律的構成，促進實體法規定的特殊化、細則化。其結果，產生了極其復雜的“副法”。?季衛東：《法律程序的意義——對中國法制建設的另一種思考》，載《中國社會科學》1993年第1期。而古代規則嚴密的規則之治，帶來的恰恰不是法治，出現了“治法”存而法治亡的現象。今天的裁量基準也存在類似的弊端。

可見，裁量基準制度屬于行政裁量的規則控制模式，是控制自由裁量的一種可貴嘗試，也取得了一定的成效，但這一模式的弊端也是明顯的。規則控制模式的理論基礎是嚴格法治主義，“強調通過事先制定并明確公布的法律規則對政府權力進行控制”。?王錫鋅：《行政程序法理念與制度研究》，中國民主法制出版社2007年版，第8頁。但現實生活是無窮的，規則總是會存在漏洞的，任何規則都無法窮盡社會生活的各個方面，這樣就必然會需要行政機關的裁量。隨著社會的發展，特別是一些新型社會問題，例如風險規制的發展，規則控制模式無法真正有效地控制裁量權。

三、程序控制：執法案例制度的新實踐

重視自由裁量的程序控制是學術界的新潮流，這些學者認為人類對自由裁量的控制，應依賴于程序控制，而不是規則控制。我國一些地方開展的執法案例制度，也是希望通過行政程序來加強對自由裁量的控制，可以說與這些學者的觀點不謀而合。

（一）執法案例的形成方式

執法案例制度也是地方先行試點的。有的地方通過專門性的規定來推行執法案例制度，例如湖南省在2010年制定了《湖南省行政執法案例指導辦法》（以下簡稱《辦法》），規定“縣級以上人民政府應當建立和實行行政執法案例指導制度”。此后，湖南省各地都開展了行政執法案例的制定與實施制度。有的地方在一般性規定中明確了案例指導制度，例如遼寧省在《遼寧省規范行政裁量權辦法》（2011年）中以一個條款的形式規定“實行行政裁量權案例指導制度”（第13條），當然遼寧省規定的是實行典型案例制度——“典型案例由省、市、縣政府定期統一發布，指導行政機關行使行政裁量權”。以下主要以湖南省的《辦法》為例來說明執法案例的形成方式。

根據《辦法》的規定，執法案例由縣級人民政府組織領導本區域的執法案例工作，縣級以上人民政府工作部門每年上報三個以上執法案例，供本級人民政府選擇，包括處罰與許可等方面的案例。縣級人民政府組織專家論證和討論，選擇執法指導案例并公布。可見，這是一個自下而上，然后再自上而下的過程，是通過行政層級來推行執法案例的方式。這種方式具有如下特點：一方面具有自上而下的強制性，另一方面也體現了自下而上收集整理基層經驗的過程和方法。行政機關的上級與下級在執法案例制度上具有互動性，即上級機關通過吸納基層的經驗，總結典型案件的處理方式，提供解決同類案件的相似思路，以保證同案同判，防止行政裁量的濫用，體現了行政合理性的基本要求。

（二）執法案例制度控制裁量的原理

首先，執法案例是行政機關的一種內部控制方式。執法案例并不是對規則的細化，而是對具體案例的一種總結，其原理是通過一般案例來指導其他相似案件的處理。執法案例是行政機關對下級機關日常案件加以總結并推廣，以形成統一的規范，保證相同情況相同處理，防止類似案件過度差異化的結果，以控制自由裁量。這實際上是一種行政自制行為，通過內部的規范對本機關和下級加以控制，是各國的一種通行做法。“美國的行政機關的內部指令，構成了對本部門官員的拘束，官員們也認為自己應受此拘束，這些指令可以是規章，也可以是手冊、備忘錄、咨詢意見等相對更為非正式化的形式”。?馬肖：《創設行政憲制：被遺忘的美國行政法百年史》，宋華琳、張力譯，中國政法大學出版社2016年版，第6頁。

為了保證執法案例的有效性和權威性，行政機關也明確了執法案例的效力。例如：《辦法》第22條和第23條都規定了其強制力，這樣，執法案例的形成方法和強制效力都得以在行政機關內部形成。例如《辦法》明確規定：應參照本級人民政府發布的行政執法指導案例，如果不參照也沒有正當理由的，應當自行改正，也可以由具有監督權的機關責令其改正，或者撤銷。而《遼寧省規范行政裁量權辦法》也規定：行政機關處理相同的行政事務，除法律依據和客觀情況變化外，應當參照本級政府發布的典型案例（第13條）。可見，在行政機關的決定中，執法案例是應當參照的，下級機關沒有不予參照的權力，這賦予了執法案例相當強的法律效力。同時，我國目前行政問責制的力度也越來越大，下級機關執行執法案例動力也是非常強的。

其次，執法案例的思路是通過行政程序來控制自由裁量。執法案例體現出了通過程序控制自由裁量的思路。根據《辦法》，執法案例包括：案件事實、法律適用、決定結果、說明理由、告知權利等內容，而“理由說明”包括：證據采信理由、依據選擇理由和決定裁量理由的說明。可見，在這些部分中，執法案例主要有兩部分組成：一部分主要是一些客觀性的事實和結果，比較復雜的是法律適用；另一部分主要是理由說明等程序性內容，因為法律適用也是說明理由部分，根據學者的理解，說明理由不僅要說明裁量，也要說明法律適用，?章劍生：《論行政行為說明理由》，載《法學研究》1998年第3期。而告知權利也是行政程序的基本要求。所以，從執法案例的構成來看，除了案件的事實和結果外，都是程序性內容，執法案例主要是對相對人說明案件處理的依據和理由，這從《辦法》第28條的規定中看出，根據這一規定，說明理由的部分事項主要包括證據采信理由、依據適用理由和決定裁量理由等三部分組成，每一部分都有具體的要求，實際上是對說明理由的具體規定，例如在“依據適用理由”，主要說明選擇適用法律、法規、規章，以及選擇適用法律條文的情況。可以看出，在《辦法》以及相關的執法案例中，其主要部分就是執法說明理由部分。

為什么需要占大部分的篇幅來說明理由，雖然《辦法》沒有明確，但從行政程序對行政裁量的控制作用來看，“程序的理性化功能，是通過程序活動主體理性對話與論證、說服的方式，壓縮權力行使過程中恣意與專橫的空間”。?王錫鋅：《行政程序理性原則論要》，載《法商研究》2000年第4期。說明理由在控制行政裁量方面的作用體現為兩個方面：在內部方面，對于行政機關是一種制約，因為要說明理由，這樣必然會對裁量的濫用起到限制作用；外部方面，可能是更為重要的，即通過相對人的陳述和申辯以及行政機關的說明理由，體現了程序的交涉性特征，在現代法律中，程序的交涉性要求行政機關尊重相對人的主體性，要提高其行政行為的正當性，就必須要聽取其意見，而且針對其意見來加以說明理由。?季衛東：《程序比較論》，載《比較法研究》1993年第1期。而正是在這種交涉過程中，對行政機關自由裁量權的運用形成了相當大的制約。即“如果利害相關的當事人可以作為平等的競爭者參與其中，而不是僅僅成為裁量權作用的接受者，那么行政裁量權的行使過程，本質上就可以轉化為一個公權—私權競爭和相互作用的過程”。?同注?。促使行政機關說明理由，能夠保證行政行為的合法與合理，避免行政機關在行政爭議中處于不利地位。此時，程序對自由裁量的控制作用就可以非常明顯地表現出來，這也是近年來，我國大量學者重視行政程序控制自由裁量權的原因。

（三）執法案例通過行政程序控制裁量方面的不足

從內容與重點來看，執法案例主要是希望通過程序交涉的方式來控制裁量，與現代程序對自由裁量的控制原理相契合，符合現代行政法的發展方向。正如學者所言，行政行為中競爭性結構的引入，“可以提升裁量過程的理性化水平和裁量結果的可接受性”。?同注⑧。但實際上，通過對執法案例具體案例的研究，我們發現執法案例并沒有通過程序設計對行政裁量形成有效的控制，或者說，對行政裁量的控制并沒有達到理想的目標。

通過對湖南省2013年和2014年執法案例的檢索，可以發現一個非常有意思的現象，即在這些執法案例中，相對人對擬作出的行政處罰決定基本上無異議，采取的是不陳述、不申辯，更不要求聽證。只有在一個案件中存在一定的陳述申辯：“該店對本案認定的事實、證據、辦案程序及適用的法律無異議，作出了陳述申辯請求從輕處罰。”而執法人員給予的說明是：“本案已經在法律幅度內予以最輕罰款。”?經營營養成分不符合食品安全標準的保健食品行政處罰案——HNPC〔2014〕第3 號。可見，在湖南省的執法案例中，由于相對人沒有陳述與申辯，也放棄了聽證的要求，完全是行政機關單方面在向相對人說明理由，而沒有一般理論設想中的相對人與行政機關之間的那種程序上的激烈對抗，更沒有通過對抗來激發出程序的控制自由裁量的功能。當然，也有例外的情形，例如在江蘇省的一個案件中，實際上具有了雙方交涉對抗的特點。在該案中，相對人租賃的防空洞因為沒有履行環境影響評價手續而受到處罰。相對人認為行政機關的處罰存在以下幾個方面的錯誤，一是事實上的錯誤，即超市門店系租賃的防空洞，該防空洞在建設前已經依法報批了環境影響評價文件，因此不應當再要求申請人報批環評手續。二是法律適用錯誤，對建設項目未報批環境影響評價的行為，應當依照《建設項目環境保護管理條例》第24條的規定處理，而不應當適用第28條。三是救濟程序的錯誤，即處罰決定書告知的起訴期限為15日，不符合行政訴訟法規定的3個月期限。因此，請求不予行政處罰。?南京市環境保護局：南京環保行政執法培訓暨案卷評查——蘇福國際零售連鎖公司建設項目未報批環評且未經驗收投入使用處罰案。在本案中，體現了一種雙方當事人之間比較強烈的對抗，這類程序具有明顯的控制自由裁量的價值。

如果沒有這種程序中的對抗，行政程序控制裁量權的效果就會受到極大影響，因為“裁量權行使過程是一個信息分享、知識交流、利益競爭、相互制約的過程”。?同注⑧。沒有相對人的陳述、申辯乃至聽證，就不會形成有效的信息分享、知識交流、利益競爭這樣的相互制約的過程。之所以會出現理論與實踐的偏離，是因為理論上設想的是相對人與行政主體之間存在一種激烈對抗的關系，相對人一旦受到了不利處分，一定會激烈抗爭，以維護自己的權利。但在實際生活中，相對人與行政機關之間的關系是復雜的，既存在對抗性的一面，也具有合作性的一面，有的還存在長期的合作關系，相對人與行政機關都不愿意打破這種合作關系，也就無法形成理論設想中的程序競爭與對抗。相對人與行政機關之間的關系主要有兩大類：一類是短期甚至是一次性的關系，例如行人闖紅燈與交警的罰款之間；一類是雙方之間存在長期關系，例如企業與環保部門、稅務機關之間的關系，“在產業界，受管制方是重復的當事人”。?參見羅豪才、畢洪海：《行政法的新視野》，商務印書館2011年版，第174頁。相對人在發生糾紛后仍然需要長期與行政機關打交道，雙方需要長期合作，如果相對人過于較真可能是“贏了一陣子，輸了一輩子”這樣的結局，因此他們經常會放棄陳述和申辯，只有在行政機關的處罰行為非常嚴重，會導致其生產經營活動無法繼續，他們才會冒著與行政機關撕破臉的心態來與行政機關進行程序上的對抗。正如有學者所言：“純粹靠雙方在程序中的博弈似乎很難實現對行政權的有效控制，很難真正解決行政糾紛。因為面對著行政機關天然的強大優勢，當事人實在缺乏有力的砝碼，不能有效地討價還價”。?同注?。這實際上是我國行政關系中的一種常態，因此，在這些行政結構中，寄希望于相對人與行政機關之間的程序對抗來實現對裁量權的控制，是非常困難的。

四、類型化控制：行政裁量控制模式的出路

裁量基準制度和執法案例制度，都是一種行政自制方式，行政機關希望通過這些制度來控制自由裁量的濫用，保證行政裁量的合理性。但兩者結局卻大相徑庭：裁量基準取得了較為滿意的效果，不僅在控制自由裁量方面發揮了巨大作用，也得到了實務界和學術界的肯定與回應；與之相對的是，執法案例制度引起的反響卻很小，不僅適用范圍有限，在學術界也沒有得到有效關注。從理想的角度來看，執法案例中的程序控制模式更加有效，但實際上無論是理論界還是實務界，都更加重視規則控制的裁量基準制度，其中原因是值得重視的。

（一）裁量基準制度與執法案例制度的成本效益

首先，形成過程的成本收益。從形成過程看，裁量基準制度通過制定更為細化的規則來控制自由裁量，這些規則需要一次完成，制定的成本較高，但一旦制定完成后，就可以產生規模效應，在大量的案件中重復適用，屬于一次投資多次收益，因而大大提高了裁量基準制度的效益。執法案例制度需要下級機關提供大量的執法案例來分析比較，并整理總結為典型的執法案例，但這需要行政機關在案件的收集、整理方面作出大量工作，投入大量的人力、物力。從最高人民法院的指導案例制度看，指導案例是由最高人民法院專門人員負責的，這些人員具有深厚的理論功底和豐富的實務經驗，人民法院在案例選送和整理上形成了一定的制度，但即便是這樣，最高人民法院實行指導案例制度以來（2012年開始）一共才公布了69個指導案件，這說明只有經過長期和充分的準備，才可以選擇足夠數量和具有典型性的案例，真正發揮案例的指導作用。與之相對的是，執法案例是由基層行政機關的人員選擇和總結的，需要行政人員有豐富的法律和行政經驗以及對案件的總結概括能力。以目前現實來看，行政機關在這方面還缺乏相應的能力，無法按照執法案例的原意來總結典型性案例。這也可以理解為什么湖南省選擇的執法案例中都沒有相對人的陳述、申辯和聽證要求，一個可能的解釋就是下級行政機關出于怕麻煩的心理，故意選擇一些簡單的案例來完成上級的任務。另外，執法案例的數量也是一個問題，如果總結的執法案例較少，典型意義不大，而總結的執法案例過多，則成本可能會非常高昂。因此，從執法案例中的個案來看，相對成本可能較低，但整個執法案例制度，則是一個多次投資、多次收益的過程，屬于效益較低的一種制度。

其次，適用過程中的成本收益。裁量基準明確界定了裁量要件與結果要件，對行政機關和相對人都有一定的指引作用，特別是減少了執法人員在適用上的困難，提高了行政效率。在一些行政領域，例如環境部門，行政機關的工作任務非常繁重，他們需要裁量基準這樣明確而具體的規定，以提高行政執法的效率。同時，裁量基準也是經過基層實踐的產物，是對基層工作的總結，并不是上級機關單方面閉門造車的產物，體現了很強的實踐理性。由于這些原因，裁量基準制度可以更好地幫助執法人員有針對性地執法，體現較高的執法效益。執法案例的目的是建立案例制度，指導下級機關參照執法案例來適用相同或者相似的案件，也具有提高執法效率的意圖。但現實中完全同等情況的案件是非常少的，執法案例的典型意義就會存在局限性。這與最高人民法院的指導案例具有相同的命運。據研究，最高人民法院的指導案例，其參照適用也存在一定的不足。執法案例的適用需要滿足較嚴格的條件，類似于法律適用上的涵攝過程。但現實生活是無法窮盡的，需要執法人員具有高度的專業技能與法律技能來對執法案例和實際案件加以比較并進行適用，此時，執法案例只能起到非常微弱的參照作用，這給執法案例的適用帶來了較大的困難。因此，執法案例在適用上的效益也是不高的。

再次，控制效果上的成本收益。從控制行政裁量的效果上來看，裁量基準制度的控制效果更加明顯。對行政機關而言，一方面裁量基準可以有效地控制其濫用裁量權，另一方面，也有助于行政機關抵制法外干預，我國是一個人情社會，對行政機關的各種法外干預非常多，裁量基準這樣的硬性規則，可以有效防范法外干擾，這也是金華市制定裁量基準的一個重要目的。從行政相對人的角度看，裁量基準有利于說服相對人，保證同等情況同等對待。在裁量基準制度背景下，相對人甚至不需要向行政機關提出異議，行政機關必須按照裁量基準的要求來處理案件，有利于減少相對人與行政機關產生更多的直接對抗，避免了相對人的后顧之憂。而執法案例制度雖然從理論上具有更好的效果，是希望借助對抗性的行政程序來實現對自由裁量的控制。其發揮作用的前提是需要相對人的積極參與，通過程序的對抗或者是合作來體現出程序上的交涉，但實際上這一前提往往是不存在的，或者只有較弱的對抗，無法實現通過程序控制自由裁量的目標。在大部分案件中行政相對人與行政機關之間存在特殊的常態性關系，相對人很少進行陳述、申辯并提出聽證要求，執法案例只有行政機關單方面地說明理由，這雖然也有控制裁量的價值，但與行政法理論所重視的通過相對人與行政機關之間的競爭性、對抗性程序來控制裁量的初衷存在較大偏離。執法中的許多案件是很簡單的，由于無法形成有效的抗辯或者是對抗，過多地說明理由，會極大地影響到行政效率；相對而言，由于裁量基準已大大壓縮了自由裁量的空間，許多案件不需要更多地說明理由，也提高了效率。而執法案例制度的成本較高而效率較低，在現實中得不到應有的重視，就是順理成章的事情了。

（二）行政行為的類型對裁量控制模式的影響

從裁量基準制度與執法案例制度的成本效益分析可以看出，裁量控制模式的選擇，并不是看這種模式在理論上是多么“先進”，而是看其在實踐中的效果。執法案例制度在理論上符合現代行政法的原理與發展方向，在實踐中卻遭遇到了冷遇，就是一種有力的證明。當然，并不是說程序控制模式沒有價值，程序控制模式在一些具有較強對抗性的場合，還是可以有效地控制自由裁量的。但程序控制模式有效發揮作用的條件較為嚴格，更適宜在對抗性強的行政行為中運用。因此，應該根據不同的行政行為的類型來選擇裁量控制模式，因為“法律不是為了自己存在，而是用來規制社會事實，必須考量受規制的事實條件，并預先評估其實效”，?許宏達：《環境風險管制之法律建制：以行政管制方法之變遷為中心》，載《國立中正大學法學集刊》第44期，2014年8月。這就需要對行政行為進行類型化處理。

關于行政行為的類型，有學者認為，根據立法機關是否授予行政裁量以及在何種程度上授予行政裁量，可以將行政分為干預行政、給付行政和風險行政。?同注⑥，第28頁。但這種分類主要是對具體行政行為的分類，沒有包括規則制定行為這樣的抽象行政行為。即使是具體行政行為，風險行政與干預行政、給付行政也存在差異，而與規則制定存在較多的共性。干預行政與給付行政是對相對人過去的事項所作的決定，一般適用條件事先已經規定，相對比較明確；而風險行政和規則制定行政是針對未來事項所作的決定，適用條件具有不確定性。

特別重要的是，在這些行政中，涉及到相對人與行政機關之間的關系是不同的。有的是常態化關系，有的是非常態化的關系；有的是合作性關系，有的是對抗性關系。有學者認為，在現實日常執法工作中，執法者與相對人之間的關系是復雜變化的。一般情況下，執法者與相對人會形成“教”與“學”、“查”與“隨”的日常執法互動形式；在特定情況下，轉變成“罰”與“評”和相互監督，之后又恢復到日常執法互動形式。?柳立清、李賓華：《論執法者的社會角色——基于水務執法的實證研究》，載《云南大學學報》（法學版）2016年第3期。這種分析非常契合中國的實際，而這些不同的關系決定了相對人在程序參與中的不同態度與不同強度。

因此，本文根據行政程序的對抗性程序，將行政的類型分為兩大類：以干預行政和福利行政作為一類，屬于行政程序中對抗性較弱的類型；以規則行政和風險行政作為一類，屬于行政程序中對抗性較強的類型。當然，這種強弱并不是絕對的，而是相對的，并且在一定條件下會發生變化。例如在程序對抗性較弱的干預行政和福利行政中，在相對人與行政機關存在常態化的關系下，對抗性較弱，而在存在非常態化關系下，對抗性可能就會強；即使在具有常態化的關系中，對相對人有重要影響的行政行為，其程序的對抗性就會更強一些。因此，在選擇自由裁量的控制模式時，應根據程序的對抗性來具體分析。

（三）行政裁量的類型化控制

第一，干預行政和福利行政的裁量控制。與規則制定和風險行政相比，干預行政和福利行政適用條件比較明確，其裁量控制模式應該是規則控制為主、程序控制為輔助。行政機關可以制定較為明確的規則，例如裁量基準來控制行政裁量，以防止行政機關的權力濫用、法外干預和提高對行政相對人的說服力。當然，這些行為中，如果對相對人權利影響較大的行為，可以輔之以程序控制方式。

在這兩類行政行為中，相對人基于和行政機關的長期合作關系，不重視陳述申辯權的行使，這就缺乏程序控制的基礎，而規則控制可以更好地發揮作用。當然，在干預行政和福利行政領域，也有一些無法確定細化的準則，此時仍要注意程序的作用，重視執法案例中所體現的程序控制思想。另外，對相對人具有重大影響的案件或者相對人與第三人存在重大利益沖突的案件，也需要重視程序控制的作用，通過程序上的競爭來查明事實、通過行政機關說明理由來保證個案正義和控制裁量權濫用。

第二，規則行政和風險行政的裁量控制。規則行政和風險行政，是我國理論界重視程序控制的一個重要領域。這兩類行政，應以程序控制為主，在行政程序中公開各方的意見，達到化解分歧、實現政治合法性的要求。因為，這兩類行為主要是面向未來的一種行政方式，存在較多的不確定性，需要較多的證據來作為決策的依據，并且依賴行政機關來對各方存在沖突的利益加以協調，就需要程序上的競爭來辯明事實和表達利益訴求。而且在這些領域，公眾與行政機關之間沒有直接的關系，也不是一種長期的、常態性的關系，相互之間存在對抗可能，相對人的參與顧慮更少一些，有利于相對人的積極參與，表現不同的意見和主張，為程序性的對抗、行政機關說明理由等奠定了基礎。

在我國行政法學研究中，有兩種主要研究路徑：一種是司法中心主義的，即通過司法審查來確保行政機關的守法與法治的完善；一種是行政中心主義的，即強調行政機關的自制與行政程序為中心的方式，而這是目前所欠缺的。因此，我們應該“直面行政中心的權力格局，發展以規范行政過程為核心的、參與式治理的程序主義法治”。?鄭春燕：《基本權利的功能體系與行政法治的進路》，載《法學研究》2015年第4期。在行政中心的權力格局中，特別是面向未來的決策中，需要加強對行政裁量的程序控制，但由于規則行政與風險行政之間存在區別，這兩種行為的程序控制方法也會有所不同，具體做法是：

首先，規則行政的裁量控制。規則制定過程也存在大量的裁量，但無法通過裁量基準的方式來控制規則制定的裁量，主要通過程序控制的方式來強化對規則制定的控制。在規則制定中，行政機關通過說明理由，來加強與相對人的溝通，以保證規則制定本身的合理性和規則制定程序的正當性。在我國，規則包括行政立法和行政規范性文件，規則制定主要依賴于行政機關，雖然也有立法征求意見甚至是立法聽證，但整體而言規則制定中程序的交涉性明顯不足。而通過程序方式控制規則制定的裁量，可以有效促進對不同意見的溝通，促進規則制定的公正性。例如通過協商型規制程序，“可以提高信息交流的品質，改變因信息不充分和不對稱造成的劣質交涉狀態，確保意見的有效參與，從而提高行政決定的理性化程度”。?唐明良：《新行政程序觀的形成及其法理——多元社會中行政程序功能與基本建制之再認識》，載《行政法學研究》2012年第4期。

在規則行政中，程序控制的方式主要體現在：一是信息公開。程序控制模式強調的是程序對抗，而程序對抗的基礎是對規則制定內容的了解，只有了解規則制定的相關資料，才可能產生有效的交涉，發揮其參與的積極性與有效性。二是公眾和利害相關者的參與。通過程序的控制，必須保證公眾和利害關系人的參與，這是說明理由的基礎。三是說明理由。在規則制定程序中，需要說明規則制定的必要性和可行性等問題，這是一種說明理由的制度，在最近的關于網絡約車規則中，一些地方例如上海和北京市都要求網絡平臺的司機必須是有本地戶籍的人員，而不允許外地人員從事網絡約車服務，但其他地方就沒有這樣的要求，這樣的規則是否合理和必要，北京市對此進行了說明，即北京機動車污染是空氣污染的重要來源，北京需要控制機動車的數量，而且北京也面臨著人口控制的需要，可以說這是規則制定中的說明理由。?交通北京官方微博：《北京市出租汽車行業深化改革有關政策文件解讀》，http://news.sina.com.cn/c/nd/2016-10-09/docifxwrhpm2700820.shtml。在規則制定中，必然會存在不同的意見，甚至是相互沖突與對立的意見，行政機關為什么采納某一種意見而不采納另外的意見，也需要在規則制定程序中加以說明，通過這樣的說明，可以提高規則制定的程序控制功能，避免行政機關濫用規則制定權。當然，也可以通過聽證程序來確保行政程序在規則制定中的控權功能，但聽證程序特別是正式的聽證程序會導致行政程序的拖延，從而影響到行政效率，而規則制定程序中的說明理由，類似于美國的非正式程序，但比美國的非正式程序效率更高，可以在程序控制功能和行政效率之間取得恰當的平衡。

其次，風險行政的裁量控制。風險決策，是一種面向未來的決策，無法用裁量基準這樣的規則來加以控制。同時，風險決策是在科學不確定性下作出的，應保證行政決策的科學性、正當性與民主性，而這些都可以借助程序控制的方式來實現。

就科學性而言，現代行政決策中，會涉及到科學問題，需要專業技術人員的參與，但由于這些決策往往在專家之間也會產生爭議，出現“專家反對專家”的現象，因此，不能完全依賴于某些專家，防止專家出現偏差。這需要兩種程序控制的方式來加以解決：一是專家的說明理由義務，要求專家對其科學依據說明理由，特別是對不同意見的說明理由，可以更好地解決風險決策在科學上的疑問；二是反對者可以聘請專家來與支持某一決策的專家進行辯論，通過辯論來更好地探明科學真相，為更好的決策做準備。

就正當性而言，雖然法律很難對決策結果加以規范，但可以通過程序來加以規范，以增強其正當性。由于程序體現了一種相互之間的尊重與理解，體現了對公共利益的追求，此時，通過雙方甚至是多方的參與與溝通，實現了公共利益與行政效益的最大化，實現公共利益目標。風險決策是一種面向未來的決策，同時也是具有科學上不確定性的決策，公眾對其的可接受性方面往往存在重大爭議。而利用程序所具有的交涉性特點，由決策機關來進行廣泛的參與和說明理由，可以化解風險決策在正當性上的不滿，得到公眾的支持。這是現代程序的一個重要功能，即吸納相對人的不滿，提高決策的可接受性。

就民主性而言，風險決策的民主性是非常重要的。雖然公眾對于風險決策中的風險很難具有專業上的優勢，但仍然需要加強其民主性，這種民主性體現在一是通過公眾參與，公眾表達自己的意見和主張；二是向公眾說明理由，通過深入地說明理由，不僅可以解決公眾的疑惑，也起到了通過程序控制行政裁量權濫用的目的。

因此，在行政決策方面，通過程序的控制比規則控制更加有效，也更加符合現代行政法的發展趨勢。

當然，在認識到規則控制與程序控制的適用領域后，其實還需要重視其他的控制模式的作用。例如司法審查對于裁量控制的作用，司法審查不僅可以直接對行政裁量行為進行審查，也可以對規則控制模式和程序控制模式進行審查，是一種綜合性的審查模式。司法審查對這兩種模式的作用體現在對規則控制的遵守和程序控制中說明理由的審查。在這兩個方面，如果有效發揮司法的作用，可以補充行政的不足，發揮司法審查的補強作用。

*本文系安徽省高校省級人文社會科學研究重點項目“環境法視域下的公私合作法律問題研究”（項目編號：SK2016A0144）的部分研究成果。

**作者簡介:鄧可祝，安徽工業大學公共管理與法學院副教授。