銀行卡盜刷案件的法律分析

摘 要 伴隨著電子信息技術的迅猛發展以及經濟社會的急速繁榮，銀行卡成為每一個人生活的必需品。到目前，我國銀行卡的發行量已逾數億張，交易量更是達到每年數十億。但是，銀行卡方便生活繁榮經濟的同時，也帶來了很多問題，其中，盜刷引起的銀行卡糾紛就是最常見最嚴重的一個。本文從銀行卡糾紛的關鍵問題出發，探討銀行卡糾紛的責任承擔問題，并最終嘗試探索一些解決之道，至關重要。

關鍵詞 銀行卡 糾紛 盜刷 司法解釋

作者簡介：賈海東，武漢大學法學院2014級本科生。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.322

目前，最高人民法院正在起草關于銀行卡盜刷案件法律適用的司法解釋，可見，最高院對于因盜刷而引起的銀行卡糾紛十分重視。這一方面說明了當前我國的銀行卡盜刷問題十分嚴峻，嚴重損害了持卡人和銀行的利益，同時也暗示出，對于銀行卡糾紛這一領域，我國還缺乏相應的立法，所以需要最高院頒布相應的司法解釋。從最高院起草司法解釋我們可以得知，對于銀行卡盜刷的研究具有重要性與迫切性，勢在必行。

一、盜刷案件的法理分析

（一）銀行與持卡人的關系定位

銀行與當事人分別是債務人和債權人，銀行與當事人之間是儲蓄合同關系。這一點在中央人民銀行《銀行卡業務管理辦法》的規定中得到印證，其第五十六條規定：銀行卡申請表、領用合約是發卡銀行向銀行卡持卡人提供的明確雙方權責的契約式文件，持卡人簽字即表示接受其中各項約定。關于儲蓄合同的性質，目前學界主要有兩種說法，即保管合同說與借款合同說。保管合同說認為，銀行卡持卡人將錢款交給銀行使用，銀行取得持卡人錢款的使用權，但是錢款的所有權仍屬于持卡人所有，銀行僅為一個保管者的角色，因而雙方是保管合同關系。借款合同說認為，持卡人將款項存儲進銀行，銀行并非只取得了錢款的使用權，因為銀行實際占有了存款，所以實際上銀行取得了所有權，只不過這種所有權是基于借款合同而取得的。

在一般人看來，保管合同似更有道理。然而，保管合同說不符合持卡人存款的本質。保管合同有兩個重要的特征：一是標的物必須為特定物或特定化的種類物；二是標的物的所有權在移轉標的物的同時不發生移轉。銀行卡存儲并不符合這兩個特征。貨幣是種類物，具有高度的替代性。持卡人將貨幣交由銀行后，銀行就因實際占有貨幣而獲得所有權，銀行只需到期歸還持卡人相應數量的貨幣即可，而不需歸還持卡人存儲進銀行的最初貨幣。由此可見，貨幣一經交付，持卡人就是喪失貨幣的所有權，銀行因實際占有而取得所有權。所以，持卡人與銀行的借款合同不是保管合同性質。

借款合同應更符合儲蓄合同的性質。借款合同中，持卡人將存款交付給銀行，銀行實際占有存款，并因占有而所有。那么，為什么銀行是因占有而取得所有權呢？這就主要涉及到銀行的貸款業務。銀行主要是從事“借短貸長”，銀行自身的注冊資金只是其運作資本中一小部分，只能維持日常的開支，對于銀行盈利主要來源的貸款業務，銀行主要是用的存款者的錢。同時，銀行運用持卡人的錢從事放貸業務，因放貸而取得的收益歸銀行所有而不是歸持卡人。由此可以佐證，銀行取得的是所有權而不僅是使用權。同時，借款合同中，借款人需要向被借款人支付一定得報酬，而保管合同中，保管人不需要向被保管人支付金錢，相反，被保管人在有償保管合同中需要向保管人支付一定的保管費。在銀行與持卡人之間，持卡人當然不需要支付給銀行保管費，而銀行需要支付給持卡人一定的利息作為回報。綜合這兩點，持卡人和銀行間的儲蓄合同是借貸合同關系而不是保管合同關系。

（二）銀行與持卡人的權利義務關系

根據借款合同，持卡人取得債權，即持卡人要求銀行歸還其借貸給銀行的款項，銀行卡中關于存款的記錄是持卡人債權的憑證。與此同時，銀行取得所有權，這就理所當然包含處分權、收益權、使用權等一系列權利。銀行可以自由支配其取得的款項不受持卡人的約束，所得收益歸銀行所有，所受虧損也由銀行承擔，與持卡人完全絕緣。持卡人的主要義務就是盡善良管理人的注意義務。銀行的義務相比較而言要重一些，主要是：一是應當事人請求還本付息，屬于法定義務；二是為客戶提供一個安全交易的環境，此類義務是銀行與當事人簽訂儲蓄合同的一大前提，是持卡人選擇將款項存入銀行的必備條件；三是對銀行卡的“持卡人”進行身份識別，這是一個要求比較高的義務，但同時也是一個基本的義務，對“持卡人”進行身份識別，必須盡到專業第三人的注意義務。

（三）盜刷的實質

在銀行卡糾紛中，銀行取得了所有權，持卡人取得了債權，因而，偽卡使用人盜刷的資金應屬于銀行，是損害銀行的利益，而不能將其盜刷的資金歸為持卡人所有。因為，在銀行利用這筆資金放貸時，所得收益歸銀行所有，依據只能是銀行具有這筆資金的所有權，若沒有所有權，所取得的收益應歸持卡人。那么根據公平原則，既然得到利益時所有權歸銀行，那么受到損害時所有權也應歸銀行，銀行應負擔此風險。此外，持卡人之所以會選擇將錢借給銀行是因為考慮到銀行所具有的專業性，使得資金更加安全，具有更高的安全性是持卡人的預期利益，也是銀行取得資金的條件。所以，銀行就需要盡專業第三人的注意義務，而非一般的注意義務。因此，在銀行卡糾紛中，就沒有適用表見代理制度的余地，因為，無從判斷什么情況下銀行有充分理由相信偽卡使用人就是持卡人。所以，在糾紛中銀行經常用以抗辯的理由“偽卡使用人由充分的理由讓我相信他就是持卡人”不成立。原因即為銀行沒有盡到專業第三人的注意義務。綜上可得出結論，銀行卡盜刷的實質就是銀行對偽卡使用人的支付行為是否有效，即銀行是否還需要向真正的持卡人支付。

二、責任承擔

在盜刷案件中的責任承擔，一方面要清楚銀行卡盜刷糾紛中歸責原則以及舉證責任，另一方面還要分析盜刷案件的構成要件。

（一） 歸責原則與舉證責任

基于銀行與持卡人地位的差異性，該類糾紛的歸責原則，應當差別對待。對于持卡人，適用過錯責任原則，當且僅當持卡人有過錯時才承擔責任。對于銀行，應當適用嚴格責任原則。銀行對存款享有所有權，盜刷的款項屬銀行所有，因而，銀行理應無條件承擔責任。只是在持卡人有過錯時，銀行可認為持卡人因自身的過錯對其構成了侵權，所以要求持卡人承擔部分責任以減輕自身的負擔。因此，在分配舉證責任時，應當注意銀行與持卡人歸責原則的不同。銀行對于盜刷案件承擔無過錯的承擔責任，只是在當事人有過錯時，可以以侵權為由要求持卡人承擔一定得責任。所以，根據民事訴訟法中的“誰主張誰舉證”原則，應當由銀行舉證持卡人具有過錯。有學者認為銀行應當舉證，認為盜刷走的是持卡人所有的資金，所以糾紛是持卡人要求銀行賠償。但筆者認為，銀行卡糾紛本不應如此。盜刷走的資金是銀行所有，銀行首先對此承擔全部責任，但是銀行可以認為持卡人有過錯，從而要求持卡人承擔賠償責任。所以，糾紛中是銀行主張當事人賠償而不是當事人要求銀行賠償，所以仍然使用“誰主張誰舉證”原則。因此，在銀行卡盜刷案件中，銀行承擔承擔舉證責任。

（二）構成要件

第一，違約行為的客觀存在。要判定銀行違約，就要弄清銀行負有的三大主要義務，即應當事人請求還本付息、提供安全交易的環境、對“持卡人”進行身份識別。那么，銀行向偽卡使用者進行支付，首先即違反了對“持卡人”進行身份識別的義務，因為銀行沒能辨別出偽卡使用者的真實身份；其次，銀行很可能違反了提供安全交易環境的義務，因為，偽卡使用者對持卡人銀行卡的復制以及相關信息的獲取，很大部分是通過銀行的疏漏而獲取的；最后，違反應當事人請求還本付息的義務，這一點銀行經常拿來作為一個抗辯事由，認為正是由于其負有此義務所以才向偽卡使用者錯誤支付。但是，這里要求的是向當事人，即向真正的持卡人，銀行向偽卡使用者的支付與向持卡人是有著天壤之別的，向偽卡使用者支付即意味著對持卡人違約。第二，損害結果的實際發生。一般來講，實際損害要求是明確、可量化的損害，只要持卡人能證實其卡內資金流失且非本人刷取，即可要求銀行賠償損失，此要件也就具備。第三，具有因果關系。要證明銀行的違約行為與損害結果具有因果關系，只須當事人到銀行查詢交易明細，當事人只要證明銀行向偽卡使用人為支付行為即可，不需要證明銀行有過錯。這里回應前面，應當舉證責任倒置，銀行要想當事人承擔責任，既要證明當事人存在過錯，否則，銀行就應當承擔責任。第四，不存在合法的免責事由。法定免責事由，筆者將其分為兩類，一類是主觀的法定免責事由，這主要是涉及到持卡人自身的過錯，同時，也包括當事人與偽卡使用者串通等行為；另一類就是客觀的法定免責事由，這主要是不可抗力導致的銀行卡盜刷，銀行對此也是沒有預見，應當減輕責任。

三、規制之道

（一）完善相關法律

我國目前的相關法律制度尚不完善，僅僅有一些間接的制度可以援用，而直接規制銀行卡糾紛的幾乎沒有，所以，需要立法機關加強立法，建立直接的法律規范。同時，最高人民法院應當著手頒布相應的司法解釋，使得實踐中類似的案件做到“同案同判”。

（二）合理分配舉證責任

舉證責任主要應該由銀行承擔，當事人的舉證責任僅限于證明卡內資金減少且非本人所為即可。存款資金的所有權屬于銀行，所以被盜刷的資金當然屬于銀行，銀行卡糾紛主要是銀行認為當事人應當承擔部分責任，而不是當事人認為銀行因承擔責任，根據“誰主張誰舉證”原則，銀行應當承擔舉證責任。

（三）明確銀行的風險提示義務

銀行作為專業的經濟管理人，具有一般人所不具有的專業性，這也正是大部分人選擇將錢存入銀行的一大原因，同時更是當事人與銀行簽訂儲蓄合同時的預期利益。持卡人利益的實現，是需要銀行履行相關義務的。明確銀行的風險提示義務，可以讓銀行更加積極地去履行相關義務。

（四）對持卡人承擔責任設定上限

銀行有義務在發卡之前對持卡人的信用情況進行調查，信用卡應當發給講信用的人，因此銀行應對持卡人承擔責任設定上限。目前我國銀行卡泛濫，很多銀行不僅不對辦理信用卡設定門檻，反而通過各種手段鼓勵消費者辦理銀行卡。設立上限，可以警示銀行要盡到其專業第三人的義務，否則，當事人最多承擔一定得責任，剩下的還得銀行兜底。所以，這就類似于給了銀行一個兜底義務，其效果應當說是明顯的。

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