過失共同犯罪的比較研究

摘要：共同過失，是共同罪過的一種形式。我國刑法第25條有規定，二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處。此種表述并未否認共同過失犯罪之現象，而是規定共同過失犯罪不按照共同犯罪予以處罰。針對共同過失犯罪是否應負共同犯罪的責任，各國刑法中規定各不相同，學者們也各有說法。為此，擬將我國學界的主要觀點以及德、日等國主要學者的觀點相比較，進一步明晰共同過失犯罪。

關鍵詞：共同犯罪；共同過失犯罪；共同過失正犯

中圖分類號：D924.1文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）11-0020-03

作者簡介：李軍艷（1988-），女，漢族，河北邯鄲人，暨南大學，碩士研究生，研究方向：刑法學。

一、不同國家與地區關于共犯與過失共犯的比較

共同犯罪之復雜性決定了其比單獨個人犯罪具有更嚴重的社會危害性。“人們在行為時一般不是單獨進行的，而是與其他人共同進行，犯罪行為的實施也是如此。”①

（一）我國關于共同犯罪與共同過失犯罪②的爭論

我國刑法對共同犯罪的定義有明文規定，學界對此有不同的看法。有學者認為，我國現行刑法的規定否定了過失的共同犯罪，包括過失的教唆犯與幫助犯及過失的共同正犯。張明楷教授、陳興良教授等即持此觀點。也有學者認為我國刑法并未否認這種犯罪現象的存在，僅是不以共同犯罪處罰。“‘二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處即承認有共同過失犯罪，同時又明確它不能與共同犯罪實行同一處罰原則，可見，共同犯罪與共同過失犯罪是并行不悖的。”③陰建峰教授、林亞剛教授等亦持此觀點。更有學者主張在現行刑法規定之下，通過解釋將過失共同犯罪包括在內。如馮軍教授主張區分概念，即“過失共同犯罪”與“共同過失犯罪”是不同的。吳情樹教授主張的區分競合過失與共同過失和馮軍教授提出的區分過失共同犯罪與共同過失犯罪一致。張明楷教授也嘗試其他的解釋方法，如將刑法第25條第一款規定的“共同犯罪”僅指教唆犯與幫助犯，或將25條第1款中的“共同故意犯罪”解釋為“共同有意識的犯罪”，就可以包含過失共同正犯的情形。

過失犯罪是否可以成立共同犯罪，學界亦有爭論。持犯罪共同說者主張，兩人以上共同實現特定犯罪的場合就是共犯。即認為共同犯罪除行為共同外還要有犯意聯絡。行為共同說者認為，共犯僅指實施犯罪行為上共同，是否有犯意聯絡并不重要。④侯國云教授認為共同過失犯罪人可以分為過失實行犯、過失教唆犯與過失幫助犯，也就是既承認過失的共同實行犯，也承認過失的教唆犯與幫助犯。持反對觀點的，如張明楷教授則認為，主張過失的共同正犯的觀點具有合理性，但不應承認過失的教唆犯與過失的幫助犯。

（二）日本的共同犯罪

日本刑法典第六十條有規定，兩人以上共同實行犯罪的，都是正犯。“所謂正犯，是和狹義的共犯即教唆犯以及幫助犯相對的概念。”⑤“所謂共犯，是指不親自動手實施符合構成要件的行為，而是通過教唆或幫助正犯的方式來參與正犯的行為，換句話說，是通過正犯的實行行為來參與犯罪的實現。”⑥在共同正犯的場合，共犯人全部都是按單獨正犯處罰。山口厚教授認為共犯的類型包括共同正犯、教唆和幫助，即廣義的共犯，因“即便是共同正犯，在就其本身而言并未滿足基本的犯罪構成要件卻被作為處罰對象這一點上，和教唆、幫助是相通的。”⑦

在正犯與共犯的區別標準來看，日本學者多批判主觀說與客觀說，限制的正犯概念與擴張的正犯概念，而對于行為支配理論，大谷實與大塚仁等學者亦持批判態度。“根據看法，關于教唆行為、幫助行為，也并非不能說教唆者、幫助者就沒有行為支配。作為區分正犯與共犯的標準，很難說這個立場是充分的。”⑧山口厚教授根據責任類型，認為“單獨犯以及共同正犯是‘一次責任類型。與此相對，以正犯的存在為前提、屬于從屬的參與形態的教唆、幫助則可以說是位于此等‘一次責任類型背后的派生的、從屬的‘二次責任類型。”⑨

關于共犯的共同性這一根本問題，各學者各有見解。“從重視構成要件論的立場出發，認為各個參與者的犯罪行為只要在構成要件上重合的限度內就是共同正犯的部分犯罪共同說是正確的。”⑩持此觀點的還有大塚仁教授等。山口厚教授則認為，“行為共同說認為，在各個共同者通過共同的行為而實現了對應的于各自故意的犯罪的場合，就能肯定成立共同正犯，這樣的理解是妥當的。”○11西田典之教授亦認為行為共同說更為妥當。

對過失犯承不承認共犯，也是和上述爭議有關的問題。這一點上，日本刑法中沒有像我國刑法的明文否定的規定，所以需要通過解釋加以解決的。“從來，在犯罪共同說的立場上，共同實行的意思是行為人就特定的犯罪以故意為共同，因而，一般只對故意犯承認有共同正犯。另一方面，在行為共同說的立場中，共同實行的意思只要是共同進行犯罪行為的意思就夠了，因此，認為既可能存在過失犯的共同正犯，也可能存在故意犯與過失犯的共同正犯。”○12日本最高裁判所將曾經的判例作出改變，肯定了過失的共同正犯。以此為契機，日本判例中過失共同正犯肯定說占支配地位。行為共同說對過失犯的共同正犯是肯定態度。但仍否認存在過失教唆和過失幫助。犯罪共同說也開始改變立場，承認過失共同正犯。但也有學者有不同觀點，如佐久間修教授認為，“過失犯的教唆犯和幫助犯不能成立犯罪，因為立法有明文規定，但是對過失犯的故意教唆與故意幫助，我認為可以從解釋論上存在。”○13

（三）德國的正犯與共犯

德國刑法上區分正犯與共犯。所謂正犯是指單獨完成了犯罪行為全部構成要件要素的人。德國刑法典區分正犯與同時正犯，共犯則處于構成要件之外，包括教唆犯與幫助犯。教唆犯是指“故意教唆他人實施故意違法行為”之人；幫助犯是指“對他人故意實施的違法行為故意予以幫助”之人。因此，德國刑法上的共犯是不包括過失教唆和過失幫助的。

德國刑法典對正犯與共犯的區分是以限制的正犯概念與客觀的共犯理論為標準，但是該標準遭到大多數學者的批判：它完全沒有將間接正犯包括在內，對于共同正犯，也只是將那些至少實現一部分構成要件的共犯包括在內。○14但是該理論是與現行刑法的主要以客觀描述和限制的構成要件組成的結構原理相矛盾的。”并且純主觀的判斷缺乏客觀的可操作標準，導致法官自由裁量權過大。因此刑法學家洛伯創立了行為支配理論，刑法學家羅克辛對該理論作了改進，該理論在德國今天的刑法學界具有領導地位。依據該理論，“親自地、負完全責任地實現所有構成要件要素總是可能構成正犯；在一定條件下，構成要件也可以由雖然沒有實施形式意義上的構成要件該當的行為，但盡管如此仍受行為支配或參與行為支配的犯罪參與人來實現。”○15刑法學者李斯特對此亦有概括，“如果不是讓一個故意犯罪行為人實現構成要件，而是自己違法地有責地因實現構成要件而破壞或危害法益的，是正犯。”○16

因此，如果數人由于無意識的過失而共同實施犯罪行為的，不可能區分正犯和共犯，因為所有參與人均以同樣的方式缺乏對構成要件該當結果的預見。“如果數人共同導致了構成要件該當的結果，而又沒有共同的犯罪決意，是同時犯。”○17該同時犯的含義遠大于我國刑法意義上的同時犯。“利用負完全責任之人的過失行為實施故意犯罪的同樣是同時犯。”○18

綜上所述，德國刑法上的共同犯罪僅指故意的共同犯罪，過失的共犯不包含在內。

（四）我國臺灣地區的正犯與共犯

“故意犯罪有由個人單獨違犯之單獨正犯，亦有由二人以上之多數人共同違犯之共同正犯。行為人有僅唆使他人實現構成要件之教唆犯，亦有僅幫助他人實現構成要件之幫助犯。”○19刑法為了妥當評價各種不同的參與犯罪的方式或者實現犯罪方式的行為人的刑事責任，創造出了正犯與共犯兩種類型。共同正犯“即二個以上之行為人，彼此有犯意之聯絡與行為之分擔，而共同違犯犯罪。”○20

我國臺灣學者認為臺灣的現行刑法是不承認過失的共同正犯以及過失的教唆犯與幫助犯的。“過失犯雖然對共同實行的自然行為有意思之聯絡，但卻不可能具有共同犯罪之意思聯絡，因而否定過失的共同實行犯。”○21學者們對于過失共同犯罪的處理亦有見解，“兩個以上的行為人由于各自的過失行為，而在同時同地，破壞同一個法益者，則構成過失的平行正犯，雖各個行為人均為過失行為的正犯，但并不成立共同正犯，而各自就其因果關系與客觀歸責問題判斷之。”○22舉例如，建筑工人甲乙疏于注意，共同從房頂丟下橫木，將路人丙砸死。甲乙即為共同過失行為的平行正犯。又如，甲駕車不慎擦到騎摩托車的乙，乙倒地后被后面超速行駛的丙撞死，甲丙則為單獨過失行為的平行正犯。判例也表明，對于這些情況，各自科以過失犯之刑即可。

二、承認過失共同犯罪的必要性及其處罰規則

通常來講，承認過失共同犯罪的存在即認同其共犯性，則亦應按照共犯處罰。

（一）承認的必要性

過失共同犯罪是客觀存在的。否認其存在者主要認為，過失犯以無意識為本質，對于意識部分而言，是不具有以意思聯絡為基礎的配合實行的意思，而且刑法規定即否認了過失共同犯罪。首先，意思聯絡不能只限為故意，只要就共同實行行為有一般意義的意思聯絡就可以，即明知對方在做什么并認可其作為。“若有共同地實施過失犯的‘實行行為的意思的話，其作為‘意思疏通的內容來說就足夠了。”○23其次，基于規定而否認無疑是不恰當的，從司法實踐來看，由于共同過失導致犯罪的案件在生產作業和職務活動中較為常見。并且有些過失犯罪需要將各人的過失行為視作一個整體才可能對犯罪人的過失行為進行刑法評價。如醫生A由于疏忽給病人開了超過正常劑量的藥液，該劑量的藥液在正常輸液速度下會引起病人不適，但不會導致病人死亡，如果輸液速度過快則會導致病人死亡。同時正常劑量的藥液在輸液速度過快時也只會引起病人不適而不會導致死亡。然而護士B由于疏忽，使輸液速度過高，導致病人產生嚴重的藥物反應死亡。在此案例中，單獨看A與B的行為都不會產生致人死亡的后果，是二人過失行為的相互配合、相互促進導致了結果的發生。拙見認為，我國刑法并未否認客觀存在的共同過失犯罪的現象，而只是明確過失共同犯罪與共同犯罪不實行同一處罰原則。

在認可過失共同犯罪客觀存在的基礎上，是僅認可過失的共同正犯，還是亦認可過失的教唆犯與幫助犯的爭論上文已有提到。筆者認為，“教唆”與“幫助”首先是故意的，過失犯因不可能存在教唆故意或幫助故意，且亦無故意為教唆行為或幫助行為的情事，故亦不可能成立過失的教唆犯或過失的幫助犯。”○24以過失的教唆為例，甲讓乙把面前的一堵墻推倒，乙照做（不知墻后有人），壓死了墻后的丙。此時對于甲是否處罰應分不同情況。當甲明知墻后有人的情況下，甲系故意殺人罪的間接正犯。甲不知墻后有人，且甲乙無共同勞作或隸屬等關系，此時若乙是完全行為能力人，則乙自己有判斷能力、辨別能力與注意義務，乙應當為自己的過失實行行為負全責，無須追究甲的責任。若甲乙之間有監督指導等關系，則依刑法規定追究甲的監督過失等責任。因此，過失的共同犯罪應當僅指過失的共同正犯，即過失的共同實行犯。

（二）過失共同正犯的成立條件

成立過失共同正犯，第一，法律上有防止風險結果發生的共同的注意義務。“這一場合的注意義務的內容，不但包括要關照不要因為自己的行為發生構成要件的結果，還包括也要關照不要因為其他共同者的行為而發生構成要件的結果。”○25且共同者必須處在同一法律地位上，如共同汽車的駕駛員與售票員之間因法律地位不同，注意義務也是不同的。因此便排除了過失的同時犯的共同正犯性。第二，發生了違背注意義務的事實，該事實是基于相互利用相互補充的關系的。第三，各行為人在違背注意義務上存在過失的心態。具體是哪種過失，在所不問，不影響過失共同正犯的認定。

（三）過失共同正犯的處罰規則

在承認過失共同犯罪現象存在的前提下，是否應該對其適用共犯的處罰規則，爭議頗大。我國刑法明文規定對于過失共同犯罪依過失的單獨犯分別處罰。對此學界有認同有反對。認同者主要認為，共同過失的犯罪的行為人因主觀上不存在犯意聯系，其社會危害性要小于共同的故意犯罪，依罪刑相適應的原則，應當分別定罪處罰。亦有學者認為，刑法以處罰故意為原則，以處罰過失為例外，若是對過失共同正犯依共同犯罪處罰會動搖此原則。對此反對者認為，通過對過失共同正犯的因果性、正犯性以及過失予以嚴苛的認定，是可能防止懲處范圍的不當擴大的。“對于高度危險的共同行為，在作為單獨犯的場合，即便是輕微的過失，也可能導致重大犯罪結果的發生，因此，將其作為共同行為人整體的行為來把握，不僅處罰得當，而且從預防犯罪的角度來看，也有必要。”○26反對者還主張，如果過失共同正犯不依共同犯罪處理，可能導致部分案件處理不公。尤其是當二人以上共同實施危險行為導致了結果的發生，但不能確定是誰的行為實際上導致結果發生時，不同的處理規則會得出完全不同的結果。綜上所述，只有將共同過失正犯作為共同犯罪整體而非并存的單獨過失犯罪時，才有利于避免對犯罪人刑事責任評價不全面的情形。因此有必要在立法上明確過失共同正犯的共同犯罪性。

[注釋]

①耶賽克，魏根特.德國刑法教科書[M].北京：中國法制出版社，2009：775.

②如無特別說明，下文中過失共同犯罪與共同過失犯罪是同一概念.

③孫國祥.論共同過失犯罪[J].社會科學研究，1993（4）.

④侯國云.刑法理論究探[M].北京：中國政法大學出版社，2005：161.

⑤大谷實.刑法總論[M].北京：法律出版社，2003：298.

⑥大谷實.刑法總論[M].北京：法律出版社，2003：300.

⑦山口厚.刑法總論[M].北京：中國人民大學出版社，2011：295.

⑧大塚仁.刑法概說（總論）[M].北京：中國人民大學出版社，2003：264.

⑨山口厚.刑法總論[M].北京：中國人民大學出版社，2011：295.

⑩大谷實.刑法總論[M].北京：法律出版社，2003：302.

○11山口厚.刑法總論[M].北京：中國人民大學出版社，2011：304.

○12大塚仁.刑法概說（總論）[M].北京：中國人民大學出版社，2003：252.

○13馬克昌，莫洪憲主編.中日共同犯罪比較研究[M].武漢：武漢大學出版社，2003：289.

○14耶賽克，魏根特.德國刑法教科書[M].北京：中國法制出版社，2009：785，786.

○15耶賽克，魏根特.德國刑法教科書[M].北京：中國法制出版社，2009：788.

○16李斯特.德國刑法教科書[M].北京：法律出版社，2006：360.

○17耶賽克，魏根特.德國刑法教科書[M].北京：中國法制出版社，2009：823.

○18耶賽克，魏根特.德國刑法教科書[M].北京：中國法制出版社，2009：824.

○19林山田.刑罰通論[M].北京：北京大學出版社，2012：203.

○20林山田.刑罰通論[M].北京：北京大學出版社，2012：207.

○21郭君勛.案例刑法總論[M].臺灣：臺灣三民書局，1985：463.

○22林山田.刑法通論（下）[M].北京：北京大學出版社，2012：126.

○23山口厚.刑法總論[M].北京：中國人民大學出版社，2011：360.

○24林山田.刑法通論[M].北京：北京大學出版社，2012：127.

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