關于電子借貸合同賦予強制執行效力公證的探索

摘 要 目前，互聯網金融的高速發展，已悄然改變著金融業的格局，P2P信貸、眾籌網絡等新的金融形式層出不窮，銀行的物理網點功能被大大弱化，多數前沿的商業銀行推出網上貸款業務，本文從對電子借貸合同賦予強制執行效力的公證價值、可行性、風險和責任為角度進行論述，以期保護合同各方安全、減輕法院審理負擔，在行業寒冬來臨之前，創新辦證模式，使公證業務和互聯網完美結合，實現行業服務突破。

關鍵詞 電子借貸 強制執行 效力公證

作者簡介：李娜，浙江省義烏市公證處公證員。

中圖分類號：D926.6 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.052

一、電子借貸合同賦予強制執行效力公證的價值

（一）電子借貸合同順應市場環境與需求

李克強總理在第十二屆全國人民代表大會第二次會議上的《政府工作報告》中首次指出要“促進互聯網金融健康發展，完善金融監管協調機制”。“互聯網金融”這個名詞看似陌生，其實它在中國出現已將近二十年。90年代末，我國第一家網上銀行已悄然進入人們的視線。互聯網在中國進入千家萬戶，更為我國互聯網金融的進展添一把火。眾籌網絡、P2P信貸等新的金融服務形式層出不窮。

為了適應市場的變化和需求，目前已有很多商業銀行紛紛籌劃或已經開展了網上貸款業務，積極擁抱互聯網，部分前沿的大型商業銀行已經開始打破原有“線上線下結合”的方式，實現審批、簽訂合同、貸款、還款全部網上進行。與此同時，考慮到全部線上操作的電子借貸合同可能存在的風險性，為了保障債權人利益的順利實現，商業銀行希望將上述電子借貸合同賦予強制執行效力。

（二）電子借貸合同賦予強制執行效力公證的司法價值

訴訟案件量逐年增長是目前各個國家與地區的整體趨勢。在訴訟案件激增的現狀下，為了節約司法資源、節約當事人訴訟費用和周期，非訴訟程序解決糾紛的方式被快速推進。

《中華人民共和國公證法》第三十七條、《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十八條都明確規定了以給付為內容的債權文書，公證機構依法賦予強制執行效力，債務人不履行或者履行不適當的，債權人可以依法向人民法院申請執行，接受申請的人民法院應當執行。賦予電子借貸合同強制執行效力，可以免去一審、二審的訴訟程序，直接進入執行程序，省去了一審、二審可觀的訴訟費用及訴訟周期，節約了相關人員的經濟成本和時間成本。因為賦予強制執行效力公證是跳過一系列繁瑣程序而直接進入執行程序的，法院可以直接采用一定的財產保全措施，如凍結對方可供執行財產。否則，如果當事人需要在訴訟過程中保全財產，只能向法院繳納一筆財產保全費用，而且還需提供與保全金額相當的擔保物。

二、電子借貸合同賦予強制執行效力公證的可行性分析

（一）電子借貸合同的風險

網貸平臺中的電子借貸合同為我們帶來諸多便利，借貸雙方不需要四處奔波，直接就可以通過互聯網來實現自身的借貸目的，這能有效降低借貸成本，并且提高相應的借貸效率。但不可否認的是其目前仍處于“無準入門檻、無行業標準、無機構監管”的狀態，導致網貸平臺頻現違規情況，這折射出網貸中簽署的電子借貸合同存在著其隱患和缺陷。

1.電子借貸合同借貸雙方主體身份真實性的風險

網貸平臺能通過銀行開戶流程的人證相符程序來認定當事人與其提供的身份證件是一致的。這一初步識別手段一般能有效確認主體是否真實，但在現實中，卻存在銀行卡被盜取賬號和密碼，從而使電子借貸合同被冒名簽署，或者無民事行為能力人、限制行為能力人是銀行卡的實際持有人，但其監護人卻不予以追認的情形。因此網貸平臺通過銀行卡信息比對這種無法律依據的審核方法，很有可能會提高借貸雙方及網貸平臺的法律風險以及維權成本。

2.電子借貸合同網貸平臺服務器內電子數據的證據風險

電子借貸合同相關的電子數據大部分保存在網貸平臺服務器內。但電子數據極具脆弱性和不穩定性，它通過二進制編碼來傳遞信息，很容易被人惡意篡改、刪除，存在著難以查清和恢復的風險。

3.電子借貸合同第三方托管模式的風險

目前，雖然電子借貸合同相關的電子數據多保存在網貸平臺服務器內，但已有部分網貸平臺敏銳的意識到其保管電子數據的風險，所以會委托第三方機構來托管電子數據，此舉在一定程度上能消除一部分借貸方的顧慮，并且為其降低日后的維權成本。

不過網貸平臺本身修改電子數據后再上傳到時間戳服務中心服務器的可能性仍然存在。此外，被委托來托管電子數據的第三方機構并無法充分保證其公信力，也不能保證自身處于中立地位，所以也不能保證其不會聯合不良平臺來刪除、篡改電子證據。

（二）電子借貸合同的效力問題

1.電子借貸合同的形式效力問題

《合同法》第197條的規定，“除自然人之間的借款外，借款合同均應當采用書面形式，商業銀行與個人或企業簽訂的借款合同不屬于自然人之間的借款，必須采用書面形式”。《合同法》第11條又規定，“書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式”，這肯定了電子合同的形式效力。

因此，書面形式除了合同書形式，還包括數據電文形式，只要符合我國合同法以及其他相關法律、法規要求的書面形式即可。

2.電子借貸合同的主體真實性問題

在網貸平臺上進行相關交易，首先必須在此平臺上進行注冊。主體真實性在初步審核通過以后，平臺會要求注冊人綁定個人銀行借記卡。這一做法的原因是目前借記卡已實現實名制，銀行在開戶過程中已經審核過人證是否相符，網貸平臺借此來明確借款人和出借人的主體真實性。因此，網貸平臺上簽署電子借貸合同的借貸雙方，其主體身份真實性在一定程度上是可以保證的。

（三）電子借貸合同賦予強制執行效力公證存在的風險

網簽電子借貸合同需要使用電子簽名。電子簽名是指數據電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認可其中內容的數據。盡管使用電子簽名能為相關電文數據材料提供連貫判斷與真實、合法的證據，但仍不可避免地存在安全隱患，這主要發生于數字簽名密鑰和證書的發放環節以及私鑰的儲存環節。目前我國《電子簽名法》立法體系中，在數字簽名密鑰和證書的發放環節沒有規定必須由公證機構監督發放密鑰，也就是說，在初始發放環節，如果出現人鑰不符的情形，公證處對于后續的互聯網上電子簽名的真實性把握是可能存在偏差的。如果公證處能夠從發放密鑰的環節就參與其中，不僅可以審核電子簽名持有人的真實性，還可以對后續密鑰保管的重要性及使用電子簽名的法律意義和后果進行預警和告知。

與此同時，公證處介入電子借貸相關事宜勢必加大公證機構賠償的風險。根據《公證法》第43條規定：公證機構及其公證員因過錯給當事人、公證事項的利害關系人造成損失的，由公證機構承擔相應的賠償責任，公證機構賠償后，可以向有故意或者重大過失的公證員追償。在此過程中雙方因賠償發生爭議的，可以依規定向人民法院提起民事訴訟。公證法早已明確公證機構的賠償責任，公證業務范圍的擴大也相應地會帶來風險的擴大，但公證機構不能因為自身風險的增加就放棄電子借貸這一龐大市場。

（四）電子借貸合同賦予強制執行效力公證的實現

申請電子借貸合同賦予強制執行效力公證，可以簡單分為二種，即面見公證員和網上簽署。后者常常需要借助“電子簽名+時間戳+第三方CA認證”的方式。這種形式能固化電子合同、保全電子數據，從而保證這一公證的實現。

“時間戳”技術模式，是指“第三方證據托管機構將交易電子憑證（電子文件）的Hash值上傳到時間戳服務中心的服務器中，服務中心將Hash值與此刻國家授時中心中的時間信息綁定在一起，生成時間戳文件返回給托管機構。”通過這種方式，當事人可以有效地保證所遞交的電子數據材料從形成開始都是內容完整并且從未篡改，因為這一技術模式具有守時監測功能，從而確定時間戳證書中時間的精準性。

電子商務認證授權機構（CA， Certificate Authority），也稱為電子商務認證中心，是負責發放和管理數字證書的權威機構，并作為電子商務交易中受信任的第三方，承擔公鑰體系中公鑰的合法性檢驗的責任。CA認證機構為每個使用公開密鑰的用戶發放一個數字證書，數字證書的作用是證明證書中列出的用戶合法擁有證書中列出的公開密鑰。CA認證機構的數字簽名使入侵者不能仿冒和變造證書，其核發的數字證書暨簽名制作數據與CA證書的持有人具有嚴格的一一對應關系。

正是因為“電子簽名+時間戳+第三方CA認證”的方式能在很大程度上保證電子借貸合同賦予強制執行效力公證的權威性，即使它本身存在一定的風險，但這一公證仍然操作性極強，值得大范圍推廣。

三、電子借貸合同賦予強制執行效力公證的發展現狀

（一）美國公證行業在電子商務中作用顯著

電子商務高速發展、影響巨大已是既定事實，在這樣的環境背景下，美國公證行業協會認為加強自身的不可替代性迫在眉睫。因此他們選擇把公證的傳統原則帶入網絡工作環境中，把自身作為電子借貸合同的第一道防線，從而使公證機構在電子商務中占有一席之地。

美國公證行業協會經過一系列實踐后得出：簽署電子借貸合同當面見證有著至關重要、無以取代的作用。因為經過現場簽署的文件，便于證明自身身份，表明簽署者的意思表示，證明電子借貸合同的簽署人明白其行為的法律意義。美國公證行業協會的觀點是不能因為新的技術手段具有極大的誘惑性就急于采用，從而犧牲掉在長久實踐中總結出的公證原則與慣例。因此美國公證行業協會在受理電子借貸合同業務時多為雙方親臨現場簽署合同。

（二）法國電子借貸合同遠程受理仍需面見公證員本人

在法國，如果公證機構以電子載體受理公證業務，并且當事人不在同一地點，那么雙方當亊人必須各自在一位公證員的前面表達其意思。法國公證機構認為公證員的參與至關重要，因為公證員是國家授權的官方證人，公證員在公證書中敘述的內容能很好地起到證明作用。

因此，法國電子借貸合同公證的受理仍然需要雙方當事人現場申請。不在同一現場的電子借貸合同也要求兩位公證員參與其中，公證書由兩位公證員分別受理，但只有一位保存原件。兩位公證員通過加密的內網相互連通，并運用軟件同時對所受理的文書加以修訂，該文書的文字各自顯示在他們的電腦上。雙方當事人就文字取得一致意見后，便當著各自公證員的面簽署合同。一旦遠程電子借貸合同最終完成，它的內容就會被固定下來，任何改動都能被立刻發現。

（三）我國關于電子借貸合同公證的實踐

1.網上辦證平臺及互聯網視頻申請的先例

目前，為方便百姓辦理公證，北京、上海、廣東等地的公證處紛紛開拓了網上辦證平臺。但是，現階段網上辦證平臺大多只針對事實類公證業務，有部分已經涉及保全證據等行為類業務，還沒有拓展到賦予強制執行效力公證。

2.我國《電子簽名法》第一案

如前文所述，數據電文作為書面形式的一種類型，完全可以滿足合同法對于借款合同的要求，并且在實踐中已經有判例支持電子郵件、短信、微信等作為認定案件事實的依據。我國《電子簽名法》第一案中，原告楊先生和被告韓女士因借貸糾紛訴至法院，雙方均沒有借條或收據，只有原告手機中存著幾條短信，但北京市海淀區人民法院卻認定了這些短信的證據效力，確認該通訊設備中的短信內容具有完整性與可靠性。

目前，以電子郵件、短信、微信等作為證據來認定案件事實的判例已不鮮見，數據電文的證據作用也進一步凸顯，但通過電子簽名形成的網上借貸合同糾紛的相關判例卻仍然存在空白。從技術角度講，通過電子簽名認證形式訂立網貸合同，比前述幾種電子信息所產生的證據更加穩定、可信，并且也可以適用《電子簽名法》作為定案依據。因此，通過電子簽名認證等形式訂立網貸合同值得推廣。

四、完善電子借貸合同賦予強制執行效力公證的思考

（一）面簽電子借貸合同賦予強制執行效力公證的思考

1.在全國公證處聯動下面見當事人

如前文所述，電子借貸合同可能存在著諸多風險，美國、法國等率先推出電子公證的國家都尚未突破面見當事人這一底線。現代任何的電子技術都不是絕對安全的，故而諸多業內人士普遍認為，在辦理電子借貸合同公證時還是應當堅持面見當事人。

由于電子借貸合同雙方當事人往往不在同一地點，比如一方是銀行總行，另一方卻是全國各地的借款人，出于便民和效率優先的考慮，可以采取全國公證處合作的方式受理。在甲地的當事人去甲地公證處申請辦理賦予強制執行效力公證，在乙地的當事人前往乙地公證處申請辦理賦予強制執行效力公證，然后公證處根據相關規定出具賦予強制執行效力的公證書。因為公證書里的借款合同是電子版本，因此應當刻錄到光盤中并封存于公證書正文之后。

2.通過人臉識別技術在互聯網上遠程受理

互聯網金融有即時、互動、透明等特點，公證業務必然要與之實現完美融合，使用戶可以隨時隨地使用互聯網提供的公證服務。國內目前已有互聯網民營銀行率先通過人臉識別技術發放貸款，各大型商業銀行也已經躍躍欲試，爭先擁抱互聯網。

我們也要思考公證行業的“當面”受理是否可以突破物理層面的當面定義，擴展為包含互聯網層面的“當面”受理呢？

事實上，2015年5月31日，浙江省法院電子商務網上法庭第一案已經在杭州市余杭區人民法院開庭，原被告起訴、開庭、送達等民事訴訟程序均能在線操作。法院系統的試點創新，同樣值得我們公證機構進行思考與借鑒。社會本身就是在一步步的探索和變革中向前發展的，公證法中的“當面受理”應當作擴大性解釋，這種受理方式是建立在高新技術發展的基礎之上的，能夠達到與傳統的當面受理一樣的法律效果。

（二）網簽電子借貸合同賦予強制執行效力公證的思考

網簽電子借貸合同賦予強制執行效力的公證需要構建良好的電子數據的公證平臺。鑒于目前電子借貸合同電子數據的不穩定性和脆弱性，健全網絡證據保全公證制度，對在平臺進行交易的電子證據進行公證保全已勢在必行。

要想構建良好的電子借貸合同電子數據公證平臺，首先要利用好互聯網的強大作用。互聯網可以給整個公證行業帶來一陣“新風”，以互聯網為載體實現公證業態的多樣化，推動電子公證，譬如可以在網上進行咨詢、預約、辦證、支付等。其次，要改變公證人員的理念，提升服務水平，加快公證信息化建設與公證檔案數字化進程，進一步規范電子公證的建設。擁有良好的公證平臺，電子借貸合同的電子數據才能更好地確保真實有效性，為其賦予強制執行效力公證才能得到更好的發展潛力，為借貸雙方提供更加優質的服務。

此外，要更好地運用“電子簽名+時間戳+第三方CA認證”方式，為電子借貸合同賦予強制執行效力公證提供強有力的保障。為了確保電子簽名具有完整性，需要一并滿足下述三項要求，這才可認定為有效的電子簽名：（1）在使用制作的電子簽名過程中，必須確保這是電子簽名人獨有獨用的；（2）簽署時相關電子簽名數據僅能由其所有人自己控制；（3）簽署之后，電子簽名人能即刻發現其內容與形式的任意改動。同時，《電子簽名法》規定；“電子簽名需要第三方認證的，由依法設立的電子認證服務提供者提供認證服務。”當有人欲通過互聯網把相關內容資料發送給他人，收發人首先均需要向CA機構申請相關文件的電子許可證。這份電子許可證包括了用于文件驗證的公共鑰匙（密碼）。發件人使用CA機構發布的收件人的公鑰對文件加密，并用自己的密鑰對文件進行簽名。當收件人收到文件后，先用發件人的公鑰解析簽名，證明此文件確為發件人發的，接著用自己的私鑰對文件解密并閱讀。然后再利用時間戳技術，把相關內容上傳到時間戳服務中心的服務器中，最終完成合同網簽。在此基礎上，公證機構再出具電子借貸合同賦予強制執行效力公證的公證書。

五、結語

司法部的《關于進一步加強公證工作的意見》要求公證機構堅持改革創新，著眼拓展服務領域、發揮職能作用，積極實踐，以創新思維克服工作中的困難，從而不斷推動公證工作的新發展。

互聯網大數據時代已悄然而至，各行各業都發生了翻天覆地的變化，公證機構也要跟上時代的步伐，擁抱互聯網，抓住改革的契機。在行業寒冬來臨之前，公證機構急需結合自己的優勢，尋找更適用我們工作的辦證模式，嘗試新的電子借貸合同公證受理方式，使我們的公證業務與互聯網金融完美融合，產生“1+1>2”的良好效應。我們甚至可以暢想，未來各類金融業務都可以在公證處網上辦證平臺上遠程辦理賦予強制執行效力公證，然后直接發送給相關使用部門的網絡對接平臺，實現無紙化辦公，最大限度地滿足公眾需求，實現公證服務的突破。

在結合我國現階段國情和互聯網金融發展環境的同時，必須積極響應上級部門的號召，盡量考慮全面，運用創新思維，積極面對困難與挑戰，推動電子借貸合同賦予強制執行效力公證等一系列公證工作實現新發展。

參考文獻：

[1]第十二屆全國人民代表大會第二次會議《政府工作報告》.

[2]張蓉，等.PKI技術及其發展應用.大眾科技.2010（2）.