中國政府法律顧問制度的歷史性變遷

摘 要 本文從歷史制度主義角度出發，指出中國政府法律顧問制度是在一個充滿制度的世界中產生的，既存制度和既存制度下的權力關系給中國的政府法律顧問制度的創設提供了機會。其次，政府法律顧問制度的變遷具有路徑依賴性。此外，本文從政府法律顧問制度本身存在的制度問題和政府法律顧問制度的相關利益群體兩個方面揭示了政府法律顧問制度變遷的“歷史否決點”，詳細闡釋了中國政府法律顧問制度的變遷方式和路徑，從而為研究中國政府法律顧問制度提供了新視角和新方法。

關鍵詞 政府 法律顧問制度 歷史性 變遷

作者簡介：殷彥培，湖南大學法學院碩士。

中圖分類號：D621 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.066

2014年，中共十八屆四中全會《決定》指出，要積極推行政府法律顧問制度，建立政府法制機構人員為主體、吸收專家和律師參加的法律顧問隊伍，保證法律顧問在制定重大行政決策、推進依法行政中發揮積極作用。從此國內掀起了研究政府法律顧問制度的熱潮。2016年政府工作報告中再次提到“積極推行政府法律顧問制度”。六月份，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發《關于推行法律顧問制度和公職律師公司律師制度的意見》，對推行法律顧問制度和公職律師公司律師制度作出了具體部署。這一舉動再一次掀起了研究政府法律顧問制度的熱潮。目前， 國內學界對政府法律顧問制度的研究，就研究內容而言， 基本上都是圍繞著“意義——發展歷程——問題——建議”展開，而且一般都是結合我國具體實踐情況來分析和探討如何使我國的政府法律顧問制度得到進一步完善；就研究視角而言，目前國內研究政府法律顧問制度的學者大多是法學專家學者、律師或者政府法制部門人員，他們大都從法律專業的視角研究政府法律顧問制度；就研究重心而言， 通過解決問題來完善制度是諸多學者著作的興趣所在，而并非制度變遷。

在本文中， 我對中國政府法律顧問制度的變遷進行了縱向梳理，著重以制度本身為核心進行分析，以政治學的視角來考察中國政府法律顧問制度的變遷，詳細闡釋中國政府法律顧問制度的變遷方式和路徑，從而對中國政府法律顧問制度的變遷有一個全局的概念。

一、 制度生成理論：中國政府法律顧問制度的創設

歷史制度主義是在一個充滿制度的世界中來研究制度的起源，盡管他們也關注既存制度是如何限制著新制度的起源，但是他們在這一過程中同時也關注既存制度是如何為新制度的產生提供機會和激勵的，更為重要的是，他們所著重考察的是既存制度下的權力關系在新制度的創設時是如何給予某些行動者或利益主體較之于其它行動者更多的權力，從而使其有可能創設出新制度的。 本文欲從既存制度和既存制度下的權力關系兩個方面來探析我國的政府法律顧問制度的創設過程。

（一）既存制度限制我國政府法律顧問制度的創設方式

一般認為，我國現代意義上的政府法律顧問制度起源于19世紀80年代，那么為什么我國政府法律顧問制度會產生在19世紀80年代？是什么制度限制了我國政府法律顧問制度的創設方式呢？

為什么我國政府法律顧問制度會產生在上世紀80年代呢？首先，上世紀80年代，中國正處于改革開放的起始階段，工作重心從階級斗爭轉移到了經濟建設上來，開始實施有計劃的商品經濟，而商品經濟是一種和法制聯系密切的經濟，商品經濟是法賴以存在的基礎，法制則是保障和推動商品經濟發展的重要工具。從某種意義上說，商品社會必須同時是一個法制社會。只有在法制完備的情況下，商品經濟才能正常運轉，健康發展。 因此，我國實施的有計劃的商品經濟客觀上要求完善我國當時的法律體系，同時政府在處理相關經濟事務時也會涉及不少法律問題，迫切需要法律專業人員的協助。俗話說，有需要就有市場。從一定程度上來說，正是政府對法律人員的需求催生了政府法律顧問制度。其次，實行改革開放以來，我國開始引進外來先進的科學技術、制度以及優秀的文化來促進本國的經濟的發展。人們的心態也變得更加的開放和包容起來，開始接受國外先進的制度，并付諸于實踐。國外政府法律顧問制度也是在此時為政府人員普遍認同，有了群眾基礎，所以政府法律顧問制度可以順利實施。

是什么制度限制了我國政府法律顧問制度的創設方式呢？毫無疑問，從當時的大環境來說，是我國依法治國（現在是依憲治國）的基本國策限制了政府法律顧問制度的創設方式。依法治國必然要求政府依法行政，而依法行政催生了其對法律專職人員的需求，隨著社會的發展，行政法律事務的增多，現有的法律專職人員及相關制度并不能很好滿足政府需求，從而催生出政府法律顧問制度。從具體制度來看，也可以從以下幾個方面進行分析。首先，國外的政府法律顧問制度在處理政府法律事務方面的有效性，在我國政府法律顧問制度的建立過程中起了引導作用。國外政府法律顧問制度的歷史源遠流長。國外政府法律顧問制度最早起源于英國，最早可以追溯到13世紀。到20世紀80年代，國外政府法律顧問制度已經發展了幾百年，形成了相對完善的制度。雖然不同國家和地區的政府法律顧問在內涵上不盡相同，在職能上尚存差異，但從最終效果上來看，政府法律顧問在促進政府依法行政、維護政府合法權益、推進國家法治化進程等方面發揮著重要作用。因此，為有效推進我國法治化進程，促使政府依法行政，我國開始推行政府法律顧問制度。其次，政府系統內部法制機關的運行為我國政府法律顧問制度的創設提供了機會。一定程度上可以說，我國的政府法律顧問制度是由政府內部的法制機構的建立而開啟的。政府內部法制機構最早被稱作法律顧問室，成立于1955年，當時周恩來總理借鑒蘇聯經驗，在國務院常務會議上提出要建立法律顧問室的指示。根據這一指示，一些政府部門陸續著手建立顧問室。當時法律顧問室的工作涉及的都是政府部門的法律事務，并且由政府干部擔任領導，并且主要建立在一些重要的政府部門之中，覆蓋范圍有限，尚屬于試水階段。文革期間，我國社會主義法制被破壞殆盡，政府法制機構也蕩然無存。黨的十一屆三中全會以后，全國上下的政府法制工作開始恢復和重建。經過近十年的建設，政府法制機關覆蓋到較大的市和市級以上政府層面，這時期政府法制機關被稱作法制辦公室，它的工作內容主要是編制和審查政府法律文件，處理與政府相關的法律糾紛，承辦政府交辦的其他事項等等。從中可以看出，政府法制機關從一開始建立到后來恢復重建，其性質并沒有改變，即隸屬于政府，各級政府的法制辦公室只有建議權，并沒有監督權，這就決定了政府法制辦的工作立場是絕對偏向于政府的，而在制度設計上天生的缺陷就可以推出，政府法制辦公室起不到制約公權力、審查監督行政行為的作用。 而且我國對政府法制辦公室人員的選任條件也缺乏系統完善的規章制度，導致法制機構的工作人員無法有效滿足工作要求。這種種缺陷在無形中推動政府去尋求更加有效合理的制度來滿足自身需要，政府法律顧問制度也就應運而生。

（二）既存制度下的權力關系為我國政府法律顧問制度的創設提供機會

如果說既存制度限制制度的創設方式是從客觀的角度來研究制度起源的，那么既存制度下的權利關系為制度創設提供機會則是從主觀能動性的角度來研究制度起源。

任何制度的產生都離不開人的行動，我國政府法律顧問制度的產生也不例外。隨著市場經濟的發展，政府涉法事務的增多，政府法制人員已經不能滿足政府的需求，并且1980年《中華人民共和國律師暫行條例》明確規定律師可以“接受國家機關、企業事業單位、社會團體、人民公社的聘請，擔任法律顧問?！贝送猓鐣蓭熀头▽W專家擁有豐富的法律知識和工作經驗，需要一個更大的平臺去發揮自身作用，社會律師和法學專家希望得到政府的重視，并賦予他們更多的權力，因此很多社會律師以及法學專家開始發表相關文章，研究個別政府聘請法律顧問的案例，并給予很大的肯定，從而指出政府法律顧問工作勢在必行，此外也給自身素質提出了更高的要求，使自身有資格成為政府法律顧問。此外，普通大眾包括記者也希望用法律來約束政府，以防止受到不法行政的侵害，所以記者熱衷于報道社會律師參與政府工作的事例，人們也給予很多的關注。此外，政府法律顧問的研究順應了我國政府法制建設的要求，大的社會制度背景給這些研究者提供了制度支持，越來越多的社會律師和法學專家、學者加入了研究政府法律顧問的行列，對政府法律顧問的論述有理有據，從而引起了地方政府的重視，不少地方政府開始進行實踐。比如，1988年9月，深圳市正式成立市政府法律顧問室；1999年6月，吉林省組建了全國范圍內首家省級政府法律顧問團等等。并且出現了比較具有代表性的政府律師模式，即廈門模式、廣東模式、揚州模式。這些實踐開創了我國政府法律顧問制度的先河。

二、政府法律顧問制度變遷的路徑依賴性

路徑依賴強調過去的選擇對現在和將來產生的影響，類似于物理學中的“慣性”，一旦進入某一路徑就會沿著該路徑（無論是“好”還是“壞”）一直發展下去，并鎖定在該路徑上。 可見制度變遷過程中的路徑依賴是分析理解長期政治制度變遷的關鍵。

（一）政府法律顧問制度變遷的強化與“鎖定”

政府法律顧問制度在創立和實施過程中不可避免地會產生自我強化趨勢，陷入“鎖定”狀態，其原因是：

1.制度要滿足需要。任何一項制度剛剛建立時總是不完善的，總會存在這樣或那樣的缺陷，不能有效滿足相關群體的需要，因此這些利益群體不斷地對制度缺陷制造壓力，同時隨著社會的發展，原來的制度已經不能滿足現有的需要，這些都在促使國家和政府部門不斷地完善政府法律顧問制度。

2.制度效力顯現。政府法律顧問制度是在計劃經濟向市場經濟的轉型中應運而生的，隨著該項制度的不斷完善，它給市場經濟的運行提供了一個競爭相對公平的經濟環境，同時大大提升了政府依法行政水平，順應了法治中國建設的時代要求。此外，政府法律顧問制度的推行和不斷完善使得法治觀念深入人心，人們的法治意識不斷增強，從而要求政府法律顧問制度進一步完善。政府法律顧問制度發揮了應有的作用，其效力不斷顯現，從而使政府法律顧問制度得以保持并且有強化的趨勢。

3.非正式制度的形成。在政府法律顧問制度推行過程中，制度的非完備性需要非正式制度的補充，而非正式制度一旦形成，一種制度習慣和制度慣性則會成為進一步制度創新的牽制力量。

4.制度陷入“鎖定”狀態。因為政府法律顧問制度一旦進入一定的運行軌道，廢除該項制度就需要巨大的成本：（1）一項制度的有效運行，總是需要相關配套制度的跟進，如果廢除政府法律顧問制度，則意味著不只是廢除這一項制度，而是一系列的制度；（2）政府法律顧問制度在施行的過程中形成了特殊的利益團體——政府法律顧問，他們在代表政府利益的同時又有自身利益，如果廢除該制度，那么法律顧問的職務沒有了，切斷了與政府的聯系，相關的待遇也就隨之消失，他們不愿意看到政府法律顧問制度的廢除，因此必然會竭力阻止；（3）在制度的運行過程中，逐漸會形成制度認同，當政府法律顧問制度運行一段時間，獲得了人們的認同后，廢除該制度，則會引起人們的抵觸心理；（4）政府本身是不愿意廢除政府法律顧問制度的，因為政府法律顧問制度是政府主導的自上而下施行的，廢除就意味著政府的決策不科學，其權威性也會受到質疑，因此制度施行者即政府也會成為重要的阻礙力量。

因此， 這種自我強化機制就形成了政府法律顧問制度的路徑依賴性。“收益遞增機制成為阻礙制度變革的保守力量，制度變遷一旦邁入某一路徑，它的既定方向就會在以后的發展中不斷自我強化，沿著這條路徑不斷發展下去”。

（二）政府法律顧問制度的政治性強化了其制度變遷的路徑依賴性

因為政治制度的一些特征使得其路徑依賴性在政治過程中表現得更為明顯：

1.政治制度中政治行為者起著重要的作用，政治行為者也是人，由于人性偏好于穩定，同時基于集體行動的壓力，容易產生盲從心理，以及適應性預期的存在，使得集體傾向于維護現有制度，而一旦政府法律顧問制度作為一種制度固定下來，那么要改變集體行動的邏輯及方式就存在相當大的阻力。

2.制度本身就是一項權力非對稱的制度安排，政治制度進一步加劇了權力的非對稱性，政府法律顧問制度作為一項政治制度同樣具有這樣的特征。所以，除非強勢的一方愿意去改革現有制度，否則很難進行改革。

3.政治制度屬于頂層設計范疇，往往具有前瞻性和長遠性，其效應的發揮需要很長一段時間才能顯現出來， 這使得政治行為者容易產生制度變革的惰性，因此政治行為者較少對現有制度進行變革。

三、政府法律顧問制度變遷的“歷史否決點”

既然任何政治制度都會表現極其強大的路徑依賴特征，那么又如何解釋在現實世界中大量存在的制度變遷現象呢？在處理這個問題的時候，歷史制度主義首先是并不認為政治制度的路徑依賴現象會一直永恒在存在下去?？傮w而言，歷史制度主義者們都將形成之后的制度流變分成了制度存續的“正常時期”和制度斷裂的“關鍵節點時期”。 一般情況下，制度的薄弱環節被稱為歷史否決點。

（一）政府法律顧問本身的制度問題是制度變遷的重要否決點

1.政府法律顧問制度的選聘機制存在漏洞。從一定意義上可以說，一個制度能否良好運行在很大程度上取決于人。在政府法律顧問制度實施過程中，政府法律顧問是關鍵的一環。然而政府法律顧問的選聘機制卻存在很大的問題。首先，政府法律顧問的選聘和管理機制缺乏統一、明確的規范，由于國家法律體系高層規制的缺位，客觀上限制了政府法律顧問制度的效力最大化的發揮。其次，政府法律顧問的選聘程序不健全。目前政府法律顧問的選聘程序主要停留在地方和基層探索的局面上，國家相關文件雖提及政府法律顧問要通過公開、公平、公正的方式遴選，但對于具體遴選程序并沒有作出詳細規定，選聘隨意性大，不利于挑選高質量的政府法律顧問人員，從而限制了法律顧問作用的發揮。

2.政府法律顧問制度的監督考核機制缺失。在中央層面，對于政府法律顧問的考核只有簡簡單單一句話：加強對政府法律顧問的日?？荚u、業績考核和績效評價，建立專門檔案，強化檢查指導。 地方政府層面基本上和中央一致，只有籠統模糊的規定，沒有具體實質性的安排。

3.政府法律顧問制度的保障機制不完善。 一是經費保障不力。我國目前大部分地區的政府法律顧問是低價服務。有些地方的法律顧問僅僅是根據其工作時間或難度，領取計時補貼或計件補貼。二是人員保障不力。在現實中，個別地方政府法律顧問的聘任情況令人擔憂。一人擔任多家政府部門的法律顧問，分身乏術，難以保證工作質量。三是相關配套制度的不完善甚至是缺失。比如，缺乏相關的針對政府領導的教育培訓機制，從而使政府領導在思想上不夠重視或是有防范心理，政府領導即使按照政策聘請了政府法律顧問，但是很少采用或不采用政府法律顧問的意見，進而影響了政府法律顧問制度效用的發揮。此外，在政府法律顧問參與處理政府法律事務方面缺少詳細可行的實施細則。在中央層面，新近出臺的文件只是規定了政府法律顧問履行哪些職責，參與哪些事務，而對于如何參與、參與程度如何并未作出規定。 在地方政府層面，亦是如此。比如上海市政府在《上海市人民政府關于推行政府法律顧問制度的指導意見》中，明確提出“各級政府及其工作部門建立相應工作機制，保障政府法律顧問能夠參與重大行政決策的研究和政府法律事務的處理。兼職政府法律顧問開展工作，政府法制機構應當為其提供參加政府有關會議、開展立法項目調研、調閱相關資料、召開座談會等便利和保障?！彪m然是比之前地方政府進步了一些，認識到要建立相關配套制度，但是對于具體如何建立和完善相應的工作機制，仍缺乏進一步的規定和實施細則。

（二）政府法律顧問制度的相關利益群體是阻礙制度變遷的根本否決點

政府法律顧問主要采取政府法制機構人員為主體，吸收法學專家和律師參與進來的組織形式。因此，政府法律顧問可以分為政府系統內的法律顧問和政府系統外的法律顧問。政府系統內的法律顧問，即政府法制機構人員，他們具有雙重身份——公務員和律師。顯然，政府法制機構的存在是為了約束和規范政府行為，提高政府依法行政能力。然而公共選擇理論研究表明，政府官僚機構與官員并不必然是公正無私的“道德人”，反而具有追求自身利益最大化的“經濟人”的特征。 政府法制機構人員也不例外。有些政府部門為了部門利益可能會以金錢、美色或其他與法制人員相關的利益引誘法制人員，以放松審查或幫助政府部門逃脫審查，而政府法制機構人員屬于政府系統內部法律顧問，對政府的內部運行機構了如指掌，并且精通法律，完全可以憑借他們的知識和工作經驗鉆法律空子，有些抵抗力差的法制人員就會上鉤，從而達成“雙贏”局面。此外，政府外部的法律顧問與政府是聘用關系。一般情況下政府會給這些外聘的法律顧問頒發聘書，這是社會律師的一種榮譽，可以給他們帶來更多的工作機會，因而很多社會律師爭先恐后去做政府法律顧問，有些甚至采取不公平的競爭方式，而政府為了響應法治政府的建設，也愿意多聘請法律顧問，協助其處理涉法事務。這種利益的追逐和不當競爭嚴重阻礙了中國法制化進程，不利于政府依法行政，從而成為政府法律顧問制度變遷的根本否決點。

任何一項制度都存在路徑依賴和否決點，中國政府法律顧問制度也不例外。我們需要做的就是從縱向考慮，即從制度變遷全局進行考慮，謹慎做出每一個決定，使我國政府法律顧問制度進入“好”的路徑并形成依賴，同時要注意從橫向進行思考，可以借鑒相關學者的建議，努力去解決現有的問題，避免進入制度斷裂時期。

注釋：

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