我國沖突法對連接點的軟化處理

摘 要：連接點，又被稱作連接因素，指的是在調整含有涉外因素的民事或商事法律關系時，用作確定應當適用何種法律的依據或根據。最為典型的法律選擇方法被稱作連接點選擇法，它反映了法律關系與一定區域之間所存在的內在的、實質性的聯系，如此雖使法律適用的可預見性和一致性得到了保證，卻無視了社會生活中靈活性的存在，導致該方法適應不了快速變化的社會，因而必須將連接點進行軟化處理。

關鍵詞：沖突法；連接點；軟化處理

一、什么是連接點

連接點（point of contact），又被稱為連接因素（connecting factor）或連接根據（connecting ground），它是沖突規范用以確定含有涉外因素的民事法律關系應當適用何種法律的依據。[1]連接點是沖突規范的重要組成部分，其作用主要表現在：一方面，連接點作為紐帶在沖突規范中所指的法律關系和一定區域的法律之間建立起聯系；另一方面，它又反映出該法律關系與應當適用的法律之間存在著內在的歸屬關系。例如，在我國《涉外民事關系法律適用法》第21條第1款關于結婚條件的規定中，“當事人共同經常居所地”就是連接點，以此為依據來選擇適用的法律。

二、傳統的法律選擇方法

在立法者選擇連接點并將其放入沖突規范中之后，我們就要在實踐中據此對應當適用的法律進行選擇，這就是我們所說的連接點選擇法。它是德國法學家薩維尼創造的，也是最為典型、最為傳統的法律選擇方法。薩維尼主張，法律關系中的“本座”（seat）是構成國際私法的全部要素，人們只需這個“本座”進行形式上的表述，以便根據它進行法律選擇，確定應當適用的法律。“本座”就是我們現在所講的連接點。

薩維尼認為，無論是何種法律關系，只要是涉及人身、財產、合同的，都可歸結于一個本座，其在一定程度上是可以確定的，如住所、財產所在地、合同訂立地等。因此，以這個本座作為連接點所構成的沖突規范具有普遍適用性。這對于解決法律沖突、公平適用法律具有重大意義。

卡恩·弗魯恩德對此也是給予了高度評價，他認為，薩維尼是對涉及多法域問題進行法律選擇的方法的奠基者，不管是在哪個法系的國家，這種方法都是國際私法學家進行思考的基礎。[2]

然而，這種傳統的法律選擇方法過分強調法律適用必須具備一致性和穩定性。從薩維尼起，人們就開始把現實結果的一致當作國際私法的首要目標，并逐漸形成習慣。人們不斷追求在同一個案件中，不論在哪國法院提起訴訟，都應當只受同一個實體法支配。[3]這就導致法律選擇長期以來形成了固定的公式，比如侵權行為由侵權行為地法支配、合同由合同訂立地法支配等。

三、對連接點進行軟化處理的原因

正是由于傳統連接點選擇方法具有的上述兩點特征，使得它具有了僵固性和呆滯性。因為，立法者為了追求法律適用的一致，在制定沖突規范時就必須放棄法律關系的其它的眾多的連接點，而將其中被認為是“最能體現法律關系本座”的連接點作為法律選擇的指引。而實際上，通過這種空間意義上的連接點來判斷不同法律關系的本座的方法本身則應當是靈活的，應當隨著案件的不同而發生變化。[4]

法律是統治階級意志的體現，沖突規范亦是如此。因此，法院應在具體的案件中實現統治階級的意志，以履行其職責。但是，在處理涉外案件時，如果法官被這種講古的法律選擇方法所束縛，就有可能在其選擇準據法時，并不知道該外國法的內容如何，更不知會對案件產生什么樣的結果，這樣必然會在一定程度上妨礙法院在裁判具體案件中實現統治階級既定的目標。隨著社會的發展變化，連接點選擇法暴露出越來越多的缺陷，急需注入更多的靈活性以適應這種轉變。

在運用傳統方法進行法律選擇的過程中，隨著國際私法的發展，又分別形成了識別、反致、外國法查明等制度和方法，它們在一定程度上改善了傳統方法所具有的僵硬性和呆滯性，用消極方式對沖突規范進行軟化處理。[5]此外，國際上還興起了一股對連接點進行軟化處理的趨勢，使其由僵硬向靈活、由簡單向復雜發展。

四、我國沖突法對連接點的軟化處理

改革開放以來，我國立法機關和國內專家學者一直致力于制定中國特色的沖突法規范，但大都散落于《民法通則》等法律之中，不利于司法實踐。2011年我國頒布實施的《涉外民事關系法律適用法》（下文簡稱《法律適用法》），是我國沖突法法典化的開端。其對連接點的軟化處理依照了國際上軟化連接點的方向。下面筆者將據此對我國沖突法中關于連接點軟化處理的相關規定進行闡述。

第一，由僵硬向靈活的轉變?？ǘ鳌じヴ敹鞯抡J為這是現代國際私法發展的重要特征之一。[6]這一轉變主要是指采用靈活開放的系屬公式。

最密切聯系原則便是其中的典型代表。其最早來源于薩維尼的“法律關系本座說”，即每一個法律關系都應當被根據其性質而指向的法律所支配，所以本座存在之處，亦即聯系所在之地；立法者既然已經在沖突規范中指出了這個本座，法官的任務便是依次適用而已。[7]該原則形成于美國20世紀中葉“沖突法革命”時期，是這場“革命”的重大理論成果之一，美國學者里斯在其編纂的《第二次沖突法重述》中進行了全面論述。該原則發展成為衡量一個國家國際私法現代化程度的重要指標。

在《法律適用法》頒布前，最密切聯系原則就已然存在于我國的合同法領域當中，但僅僅是作為意思自治原則的補充在適用，而《法律適用法》則將最密切聯系原則提升到了非常重要的地位。在保留前述的用法的前提下，最密切聯系原則被應用到了區際法律沖突和屬人法沖突之中。特別是本法第2條第2款，將最密切聯系原則規定為對法律沒有規定其法律適用的涉外民事關系的通用原則，以填補立法的空白。[8]根據這一款規定，除《法律適用法》和其它法律明確規定其法律適用的涉外民事關系之外，其它均通過最密切聯系原則來確定其法律適用。因而，有學者稱其為“兜底原則”。[9]

第二，簡單向復雜的進化。這一點主要體現在可以選擇的連接點逐漸增多。社會是不斷變化發展的，法律關系隨之變得愈加復雜，為了適應這種變革，便出現了復數連接點，主要包含兩種形式：一是結合性連接點。由于某些法律關系本身就存在復雜性，單一連接點指向的法律并不能合理調整這種復雜關系，因此結合多個連接點所指向的法律來適用。如《法律適用法》第30條規定中的“經常居所地”和“國籍國”即結合性連接點。二是互補性連接點。這種形式指的是在同一類別法律關系中，認定幾個互相補充的連接點，并依次適用所指向的法律以共同調整該法律關系。如《法律適用法》第23條規定依次適用“共同居所地”、“國籍國”的法律來調整夫妻人身關系，這兩個連接點互為補充，我們稱之為“互補性連接點”。可選擇連接點的增多，直接擴大了可選擇法律的范圍，以此來調整復雜的法律關系，有利于保護弱勢當事人的利益，保證法律選擇的公平、公正。

五、我國沖突法對連接點軟化處理的不足

《法律適用法》的頒布實施，順應了國際上對連接點軟化處理的潮流，體現了當代國際私法對實質正義的追求，對我國來說是一次巨大的飛越。但它依然存在一些缺憾，主要表現在：

第一，缺失反致的規定。這也是此法飽受國內學者批判的一個重要緣由，因為反致是大力增加法律選擇靈活性的一種重要方法。現代國際私法更注重法律選擇的靈活性和合理性，追求案件能夠公平公正的解決，反致正是達到這種要求的不二之選。當一國法院適用外國法時，可依該外國的沖突規范適用法律，這時它的選擇包含了該外國本國的實體法、連接點指向的法院地法或第三國法律。這樣便可通過擴大法律選擇范圍的方式，盡可能找出與案件有最本質、最直接聯系的法律，從而為合理解決國際民商事爭議打下了基礎。反觀連接點選擇法，其只設定一個連接點并指向單個國家的法律，大大限制了法律選擇的范圍，將國家主權的理念至于個案公正之上并強加適用，難免不會導致不公正的法律適用。反致是立法者經過對不同利益主體進行權衡和價值比較而做出的理性選擇，這是反致制度真正價值之所在。[10]但我國目前仍然拒絕反致制度，令人惋惜。

第二，存在“過度”軟化的嫌疑。俗話說，物極必反。對連接點的處理應當限制在一定范圍之內，否則，我們僅需一句話就可將整個國際私法概括：涉外法律關系由與該法律關系具有最密切聯系的法律支配。[11]對連接點的“過度”軟化于司法效率是弊大于利的。我國沖突法立法中，個別條款存在著忽視實際操作性，“過度”軟化連接點的嫌疑。例如《法律適用法》第29條對于扶養法律關系的規定使得該沖突規范指向的法律達到了驚人的五個，這雖然提高了法律選擇的靈活性，可司法實踐中法官在審理此類案件時，要查明并將五個國家的法律進行對比，然后再認定其中一個與案件有最密切聯系的法律才可以作為依據進行裁判，這無疑會大大降低司法工作的效率。而且，如果沒有對相關法律徹底查明，又可能出現法律適用錯誤的危險。如此一來，雖然在理論上將這是在追求結果公正，且增加了法律選擇的靈活性，但同時也可能會導致司法實踐操作的困難。因此，應當在充分考慮司法實踐可操作的前提下，將對連接點的軟化處理限定在一定范圍之內，平衡法律選擇的靈活性和司法實踐的可操作性。

六、結語

綜上所述，連接點是沖突規范中最核心的內容，也是沖突規范區別于其他法律規范之所在，于涉外關系法律適用中起到了重要作用。而傳統的沖突法規范已然不能完全應對不斷變化發展的社會環境，軟化處理連接點的發展趨勢成為必然，并且正在逐步實現。這是由傳統連接點向現代連接點的一種轉變，反映了國際私法追求實質正義的價值取向，這種轉變絕不是對傳統連接點的全面否定，而是“取其精華，去其糟粕”，同時積極創新，是一種進步。

對于我國來說，2011年起頒布實施的《涉外民事關系法律適用法》具有劃時代的里程碑意義。當然，它仍然有很多不足，存在對連接點過度軟化的現象，沒有充分考慮到司法實踐中的可操作性和合理性；還有一些用詞上的含糊不清，容易導致歧義，給司法實踐帶來不便；亦或是過分追求司法效率，在一定程度上忽視了結果正義，與當代國際司法追求的價值取向不符等。但這僅僅是個開始，相信我國的立法機關之后會出臺一系列的司法解釋和相關規范，來完善這部初生的中國沖突法。

參考文獻：

[1]韓德培.國際私法新論[M].武漢：武漢大學出版社，2003.103.

[2][6]O.Kahn-Freund，General Problems of Private International Law[M]，1980，p.194，260.

[3]拉沛爾.沖突法·比較研究[M].北京：法律出版社，1958.94.

[4][11]李雙元、張杰明.論法律沖突規范的軟化處理[J].中國法學，1989（2）：112.

[5][7]李雙元、張明杰.論法律沖突規范的軟化處理[J].中國法學，1989（2）：112.

[8]《涉外民事關系法律適用法》第2條第2款規定：“本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規定的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系的法律。”

[9]黃進.中國涉外民事關系法律適用法的制定與完善[J].政法論壇，2011（3）：3.

[10]齊湘泉.《涉外民事關系法律適用法》原理與精要[M].北京：法律出版社，2011.333.

作者簡介：

董寧（1989～），男，蘇州大學2013級國際法學專業碩士研究生，研究方向：國際法。