論網絡中的著作權默示許可

摘 要：著作權默示許可制度是以效率原則和信任理論為支撐的。該制度具有以默示方式為意思表示、以默示的方式成立許可使用合同和適用于網絡環境的特征。本文從網絡中的著作權默示許可現狀，建設兩個角度來分析。

關鍵詞：網絡；著作權；默示許可；比較

一、我國網絡中著作權默示許可制度的現狀

對于默示許可的定義，我們可以歸納為“著作權人并沒有以明示的方式進行許可，而是根據著作權人的行為或是特定情形下的沉默來推定著作權授權許可的成立的許可方式?！?/p>

我國網絡中的著作權立法現狀可以歸納為，以《知識產權法》與《著作權法》兩部法典為主，此外還有《互聯網著作權行政保護辦法》、《信息網絡傳播權保護條例》、《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等行政法規、司法解釋及條例作為補充。從這些法律法規中可以看出，我國并沒有明確的規定默示許可制度，也沒有建立起網絡環境下的著作權默示許可制度。默示許可規則則只在《著作權法》中第23條教科書使用作品許可和第33條第2款的報刊轉載摘編的許可以及《信息網絡傳播權保護條例》第9條“扶助貧困”情形中有所體現。這就形成了一種我國網絡中的著作權是否存在不合理擴張的爭議。就現在來看，這種著作權的不合理擴張已經造成了諸多問題，可歸納為以下兩點：

（1）權利人的權利缺乏保障機制，特別是獲取報酬困難。由于當今網絡中信息傳播速度快，而使用人使用作品時不可能每次都爭得作者的同意。就會導致大量的侵權行為發生。另一方面，在規定了默示許可規則的幾種情形中，對報酬取得權的規定也語焉不詳?！吨鳈喾ā返膬煞N情形中并無取得報酬的規定，而在《信息網絡傳播權保護條例》中，支付報酬則成了使用人單方的行為。即作品使用人在使用作品前應進行三十天的公告，在公告中應說明其擬支付的報酬，權利人在公共期中僅能作出同意或不同意的表示，無法對報酬提出自己的意見。這顯然是違背了民法中的意思自治原則。

（2）在許多實際情況下，默示許可規則已經突破了法律限制，例如百度文庫中使用條款第一條便明確：“對于用戶上傳到百度文庫上的任何內容，用戶同意百度在全世界范圍內享有免費的、永久的、不可撤銷的、非排他性的使用和再許可的權利。百度享有修改、復制、發行、表演、展覽、信息網絡傳播、改編、翻譯、匯編等權利?！本褪窃谛袠I運轉中自發形成的一種默示許可規則。但我國在這方面的法律規定卻遠遠跟不上實踐，即適用范圍過于狹窄。

二、在網絡上建立合理的默示許可制度

因此，通過上述兩點我們可以得出結論，即在網絡上建立獨立的默示許可制度是有必要的。那么，除《著作權法》和《信息網絡傳播權保護條例》規定的三種情況外，哪種情形應當適用默示許可就成了一個值得討論的問題。而在這個問題上，國外的經驗是值得參考的，其中最為典型的就是兩起谷歌的案件，即Field vs.Google案和Google數字圖書館案。

（1）在搜索引擎領域建立默示許可制度。搜索引擎是一種自動檢索服務，網站的所有者可以在編寫網頁的過程中通過特定的幾種方法對不希望被搜索引擎搜索到的內容進行事先聲明，如果沒有這樣的聲明，則可視為搜索引擎自動取得了對該網站或網頁的進行搜索的默示許可。

在美國著名的Field vs.Google案中，律師兼作家斐爾德（Field）向位于內華達州的聯邦區域法院提起訴訟，指控Google公司未經許可將其享有版權并刊載于其個人網站的51部作品存儲于該公司經營的在線數據庫中并允許網絡用戶讀取的行為侵犯了其版權。但法官最終采納了Google公司默示許可的抗辯理由。“其認定如下：①Google沒有直接侵犯作者的版權作品；②作者授予了搜索引擎“默示許可”以顯示鏈接到含有他的版權作品的網頁的快照……”

美國通過判例確立了搜索引擎中的模式許可，但在此之前，默示許可已經成為搜索引擎領域普遍公認的行業慣例。在我國也是如此，大家在實踐中已經約定俗成地認為搜索引擎領域應適用默示許可制度。因此，我們可以得出結論：默示許可制度還應通過法律確立于搜索引擎領域，以適應實踐的需要。

（2）在數字圖書館中建立有限制的默示許可制度。在2005年的Google數字圖書館一案中，美國作者指導協會和美國出版者協會等發起集團訴訟。將Google告上法院。在訴訟中。原告稱Google在掃描書籍和圖書數字化過程中存在大規模的侵犯版權行為，應就每一次侵權賠償其損失。在經歷了3年之久的訴訟程序之后，Google與出版商、作者達成和解協議，根據該協議，Google并不承認其侵權責任，并且，Google圖書搜索計劃仍將繼續，但將采取商業化模式，并與出版社、作者達成了利益分享安排。Google將成立一個基于版權人利益服務的登記機構。并將Google在美國從事電子書相關所有收益的63%支付給這一登記機構或集體管理機構，再由這一機構轉發給作者。根據這一和解協議可以看出，Google將原先使用的默示許可規則改變為明示許可。

可以推知，數字圖書館方面建立的默示許可制度是有限制的。在數字圖書館方面建立有限的默示許可制度，即應當在公益性的數字圖書館適用默示許可制度，但具有商業性的圖書館（例如Google數字圖書館），則應適用明示許可。因為，這將使著作權人無法獲得自己應當獲得的報酬，而這當中的利潤則全部落入網絡服務提供者手中，所以商業性數字圖書館適用默示許可很顯然是缺乏公共利益的政策考量的，不應當從法律上進行規定。

（3）在帶有明顯共享性的網絡空間中建立默示許可制度。帶有明顯共享性的網絡空間通常被界定為博客、微博、論壇等開放的、用戶可以自由交流信息而不受限制的網絡空間。按照人們的一般習慣，一旦用戶進入這一類型的網絡空間，即可以隨時發布信息，并瀏覽轉載他人發布的信息。可以說，這也形成了一種行業規范。因此，我們可以說，只要權利人在這類開放性、共享性的網絡空間中發布信息，且沒有表明禁止其他網站和個人予以轉載、摘編，就應當認定為權利人希望自己發布的信息廣泛傳播，即已經默認自己發布的信息可以被非營利性地轉載使用。但如果是用于商業用途，權利人應有權取得報酬。值得注意的是，特定網絡空間的默示許可只限于版權人享有的信息網絡傳播權，如果是線下作品的復制和傳播，均需要獲得版權人的許可才能為之。

綜上，在網絡上建立合理的默示許可制度是可行而且必要的。這可以使網絡中著作權人與使用人的利益達到一個平衡，從而即有利于信息，特別是知識的傳播，避免了過于繁瑣的許可程序，又可保障權利人的作品如果被用于商業用途，則權利人有獲取報酬的權利。

參考文獻：

[1]郭丙乾.《網絡環境下的著作權默示許可制度研究》.華中師范大學

[2]呂炳斌.《網絡時代的著作權默示許可制度——兩起Google案的分析》.電子知識產權，2009（07）

[3]苗雨.《論版權的默示許可》.西南政法大學，2010

作者簡介：

徐思源（1994～），女，漢族，黑龍江哈爾濱人，大三法學本科生，單位：北京科技大學法學專業。