論建筑工程非法轉包與違法分包的法律規制

王娟

摘 要：近年來，在政府部門的監管下，建筑工程質量安全事故有所降低，但質量安全事故仍然時有發生，投資人的權益得不到合法保護，人民群眾的生命財產得不到有效保障，其主要原因是發包、承包活動混亂。為保護建設資金合法有效使用，人民利益免受不必要的損失，分析和控制違法違規行為，進行有效治理，規范建筑市場勢在必行。本文對于建筑工程非法轉包與違法分包的法律規制進行簡要分析，希望能給同行業工作者提供參考和幫助。

關鍵詞：違法轉包；違法分包；法律規制

0 引言

工程項目建設中出現質量安全事故，其主要原因是工程項目存在違法發包、分包及轉包的現象。產生違法發包、分包及轉包的原因很多，通過分析建設單位違法發包、施工單位違法分包和轉包產生的原因以及其所采取的形式，提出相應的防范對策和建議，以維護建筑市場秩序，確保工程質量與安全。

1 建筑市場違法發包、分包與轉包的現狀

由于建筑市場違法發包、分包與轉包比較隱蔽，其背后隱藏著權利、金錢和利益，因此也埋下了質量安全隱患。當工程中出現違法發包、分包與轉包后，建設工程項目中的部分資金就會被轉走，實際負責工程質量安全的管理技術人員也會發生變化，建設項目的資金投入、技術管理得不到保證，發生質量安全事故就在所難免。根據市場情況，住建部采取了強有力的行動和措施。

2014年9月4日，住房與城鄉建設部印發了《工程質量治理兩年行動方案》和《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》的通知，2014年9月5日印發了《關于開展工程質量治理兩年行動督查工作的通知》，2014年9月9日發出《關于開展嚴厲打擊建筑施工轉包違法分包行為工作的通知》。顯然，政府加大了治理建筑市場違法違規行為的力度，也查處了一些違法違規現象。

“2015年2月全國各地共排查建筑工程項目26307個，涉及19357家建設單位、20946家施工企業。經查，共有493個項目存在各類市場違法行為。其中，存在違法發包行為的項目69個，存在轉包行為的項目24個，存在違法分包行為的項目56個，存在掛靠行為的項目34個，存在其它各類市場違法行為的項目310個”。各違法行為比例情況如圖1。從圖1可以看出，2015年2月份，全國建筑市場違法行為中，違法發包、分包與轉包所占比例達30.2%。

2 對非法轉包與違法分包者進行法律規制

2.1按照實際施工人的施工成本計價結算

根據最高法院《關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》，對于非法轉包、違法分包合同無效后，給予工程價款的折價標準是：無資質實際施工人的主張工程款的范圍應當只包括施工成本，如果實際施工人是包工頭，則只能主張工程直接費用。

綜合各方利益衡量，對于非法轉包或違法分包者，不應參照有效合同履行，而應當在工程竣工驗收合格后，扣掉其管理費、利潤與稅金，按非等級資質結算工程款，這樣可以從經濟后果上減弱其非法轉包或違法分包的逐利動力。最高法院的施工合同司法解釋“無效合同、有效處理”的規則適用，導致建設單位的利益受損，非法轉包與違法分包者謀取非法利益，而實際施工人謀取了法外利益。因此，建議對施工合同解釋的“參照有效合同處理”的理解，按照其施工成本的計算標準與方式理解與適用，剝奪違法者的違法利潤。

2.2沒收違法所得

我國《合同法》第五十八條規定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。《施工合同解釋》第二條規定：建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持?！妒┕ず贤忉尅返谒臈l規定：承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。如前所述，實務中，并沒有法律規定啟動沒收程序的主管部門是建設行政主管部門還是法院，更沒與規定相應的處理方式，導致非法所得往往被非法轉包或違法分包者取得。如果嚴格執行沒收的規定，違法者無利可圖，自然會喪失違法的經濟驅動力。

2.3推廣使用合同管理信息系統

建設工程合同種類繁多，關系錯綜復雜，應當使用管理信息系統，對建設工程合同管理統一實行網上操作，包括：招投標合同的簽訂、專業分包合同、勞務分包合同、材料采購與設備供應合同、租賃合同等，從合同簽訂到履行付款等環節全部實行網上聯合控制，減少人為因素的干擾，有效控制工程項目合同的送審與報批，降低非法轉包與違法分包等法律風險發生的概率，切實防控并減少因此給建設單位與社會經濟秩序導致的風險。

2.4依法加強建筑市場信用體系建設

由于我國當前正處于建設高峰時期，建筑市場的發育尚不完善，體制和機制還未完全理順，綜合執法體系有待強化，市場主體缺乏信用意識、履約意識較為薄弱，加上建筑市場供求失衡等原因，致使建筑市場信用體系建設明顯滯后。主要表現為：一些建設單位不按建設程序辦事，強行要求墊資承包，肢解工程發包，明招暗定，拖欠工程款；一些承包企業層層轉包工程，在施工過程中偷工減料，導致工程出現安全、質量問題；一些招標代理、監理、造價咨詢等中介機構辦事不公正，擾亂市場秩序。

3 結束語

工程建設的違法發包、分包及轉包造成建設資金的浪費，損害了投資人的利益，帶來了質量安全隱患，不利于建筑行業的健康發展。建筑工程的法律準繩和規范依據，必須完整反映當前時代發展的要求，體現建筑工程質量中的國家和公共利益的意志。這就要求相關法律、法規、強制性技術標準的建立、實施都必須適應時代的要求，反應建筑業的技術進步和社會進步。

參考文獻：

[1]黃建成.工程“掛靠、非法轉包、違法分包”的危害與對策[J].科技創新與應用，2013（27）：231.

[2]周世玲.建設工程承發包中違法行為的分析及對策[J].貴陽學院學報，2010（4）：74-76.