不能犯與未遂犯的歷史探究

摘 要：國外對不能犯的爭論一直不斷，但我國傳統(tǒng)刑法理論對不能犯卻很少爭論，一直將其作為犯罪未遂的一種類型。但近些年來實踐立法中出現(xiàn)的問題使我們不得不對該問題進行認真研究。但因為該理論的復(fù)雜性以及學(xué)者的刑法基本立場的不同，始終爭論不止，本文從不能犯與未遂犯的歷史產(chǎn)生來探究不能犯存在爭論的根源，以求對理論與實踐有所啟示。

關(guān)鍵詞：不能犯；未遂犯；主觀；客觀

不能犯紛爭之所以不能定紛止爭，主要在于我們對不能犯與未遂犯從一開始就沒有明晰其兩者的歷史起源。

一、產(chǎn)生

1808年，德國的費爾巴哈在法典編纂委員會工作期間提出客觀未遂理論，并系統(tǒng)全面地論述了對不能犯。當(dāng)時的刑法典草案60條規(guī)定：“外部的行為與意圖的犯罪之間無任何關(guān)聯(lián)時，即依據(jù)自然法則犯罪絕對不可能發(fā)生時，不罰（不能犯）”。費爾巴哈認為，意圖引起犯罪的外部行為，兩種情況下是違法的，應(yīng)處罰。一是沒有改變意志自由，只因外部的障礙而沒有達到犯罪既遂的場合；二是行為人的行為與計劃的犯罪之間具有引起與被引起的因果關(guān)系，即具有客觀危險的場合。這也正是費爾巴哈的客觀未遂論認定未遂犯可罰性的基礎(chǔ)。顯而易見，未遂犯成立要件的前提是行為人的行為有產(chǎn)生犯罪既遂的可能性，也就是費爾巴哈所說的“現(xiàn)實的權(quán)利侵害的蓋然的原因”或“……行為特性與意欲的犯罪之間具有因果關(guān)系——客觀的危險性”。這樣根據(jù)自然因果法則絕對不可能發(fā)生的行為，費爾巴哈將之認定為不能犯，且不可罰，與可罰的未遂犯嚴格區(qū)別開。刑法學(xué)者一般都知道費氏的這種客觀的未遂論是其“權(quán)利侵害說”刑法理論的當(dāng)然性歸結(jié)。受康德哲學(xué)影響的費爾巴哈嚴格區(qū)分法律規(guī)制效力范圍與道德約束范圍，并認為，法律的根本目的在于保障所有國民充分行使權(quán)利，維護其在國家社會生活中的自由，若這些權(quán)利與自由受到侵害，法律和國家能夠給予及時的救濟。也可以說法律是所有國民的“權(quán)利保護機關(guān)”。因此，行為人的外部行為對刑法規(guī)范的侵害或者危險，才是行為人應(yīng)當(dāng)受到刑事處罰的關(guān)鍵。不能單憑違法意圖自身給予行為以任何違法性的標志。費爾巴哈這種“權(quán)利侵害說”的刑法理論嚴格排除僅僅依據(jù)違法的意圖進行處罰的主觀的未遂論傾向，確立未遂犯與不能犯相分離的客觀未遂論。

二、發(fā)展

任何新事物的產(chǎn)生發(fā)展都不可能一帆風(fēng)順。費爾巴哈的客觀未遂論及其不能犯論創(chuàng)立之初，就在立法例及法院判例方面遭到了嚴重的打擊。德意志統(tǒng)一前各個分裂地區(qū)的刑法典雖有規(guī)定了不能犯，但都持主觀主義的立場.肯定不能犯的可罰性。如zackaria王國1813年的刑法典雖然詳細規(guī)定了不能犯，卻肯定了所有關(guān)于手段的不能犯及關(guān)于客體的不能犯的可罰性。此外，1839年Hufuagel刑法典、Baumgarten刑法典都認為不能犯應(yīng)該處罰。各級法院的判例也采用了主觀主義的立場。在理論界，許多學(xué)者對客觀未遂理論及不能犯理論進行了批判。在對費的理論批判過程中，逐漸形成了與客觀未遂論相對立的主觀的未遂論，從而肯定了不能犯的可罰性。絕對的主觀未遂論的學(xué)者提出了“最高可罰性基準在于情感的反法性”基本思想。基于該思想，認為行為人意圖的“反法性”是犯罪未遂的本質(zhì)。這樣外部的行為不過是反法意思的認定資料，只要行為人的意圖中設(shè)定了行為與結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)性，并著手實施犯罪行為，便可以未遂進行處罰，并不要求行為與結(jié)果存在任何的因果關(guān)系。該觀點與費爾巴哈的客觀未遂論以及不能犯的理論所主張的客觀上依自然法則行為與發(fā)生既遂的可能的理論相對立，從而否定了費爾巴哈的客觀未遂論。該理論的倡導(dǎo)者Luden在批判費爾巴哈區(qū)別未遂犯與不能犯上，指出：“所有的未遂犯只能夠存在于行為的目的非適合性中，要徹底貫徹費爾巴哈的理論的話，必將全盤否定可罰未遂的概念。”絕對主觀未遂論的處罰認為未遂的本質(zhì)在于違法的主觀，判斷邏輯首先是尋找行為人的主觀意識中是否存在犯罪意圖。不僅如此.該理論甚至導(dǎo)致了混淆法與道德兩個不問領(lǐng)域而只處罰意圖本身，入而擴大刑罰處罰范圍這樣的不正確結(jié)論。

三、折中

隨后又出現(xiàn)以客觀標準限定主觀未遂論未遂范圍的折中理論。該理論認為不是所有具有犯罪意圖的未完成行為都是未遂，如果行為和結(jié)果之間沒有產(chǎn)生因果關(guān)系也未發(fā)生結(jié)果時，不是未遂。換一句話來說，行為人認為的因果關(guān)系是不符合客觀規(guī)律的錯誤認識，無論在任何情況都不能發(fā)生結(jié)果時，便不存在未遂。如認為硫磺能殺人而“投毒”行為，即使行為人已按照計劃實施完畢，但行為人所設(shè)定的因果是錯誤的，無法產(chǎn)生結(jié)果，否定未遂成立。但是若以砒霜毒死人卻錯投白糖時，因行為人所預(yù)計的因果關(guān)系具有現(xiàn)實可能性，最終認為存在未遂。我們可以看出，這種折中理論依然是將主觀意圖作為處罰依據(jù)，難免不會落人主觀歸罪的話柄。“它是以行為人的危險性為依據(jù)，堅持未遂的可罰性的前提下，沒有對客觀未遂論和主觀未遂論有機結(jié)合起來，只是將二者簡單調(diào)和。”因為該理論認為行為人的犯罪計劃具有引起犯罪結(jié)果的可能性時，即使現(xiàn)實行為沒有造成任何危害，計劃的危險性即行為人表象中設(shè)定的因果關(guān)系具有發(fā)生結(jié)果的現(xiàn)實可能也應(yīng)該進行處罰。換句話說，行為人計劃的危險性是處罰未遂犯的根據(jù)。即行為人的犯罪計劃是判斷危險性的依據(jù)，而不問及行為的現(xiàn)實意義。對這種基本理論徹底貫徹的結(jié)果，必然會將不能犯納入到未遂的領(lǐng)域。

四、結(jié)論

由此可知，不能犯從提出之日開始就與未遂犯具有緊密的聯(lián)系。在其國外的二百多年的激烈論戰(zhàn)中，無論學(xué)說、觀點、理論怎樣進行修正和完善，都未能脫離主觀與客觀兩種學(xué)說的對立。

參考文獻：

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[2]趙秉志：《犯罪未遂形態(tài)研究（第二版）》[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2008年.

[3][日]宗岡酮郎：《客觀的未遂論的基本構(gòu)造》[M].成文堂，1990年.

作者簡介：

段微微（1986～ ），女，廣西師范大學(xué)在讀碩士。