預約合同若干問題研究

摘 要：預約合同在生活中被廣泛采用，2012年最高人民法院出臺的《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》首次正式承認了預約合同，這對預約合同的理論研究和司法實踐無疑具有重要意義。因此，本文主要從司法實踐角度出發，探討預約合同在實踐適用中存在有關預約合同的認定，效力及違反預約合同的責任承擔問題。

關鍵詞：本約；預約合同效力；責任承擔

一、預約合同的認定

首先什么是預約合同呢？根據布萊克法律詞典的解釋：“預約，是指由一個人作成的契約或約定，它具有排除這個人合法地進入另一項性質相同的合同的屬性。”即預約合同是指以將來訂立一定的合同為標的合同，所謂將來訂立的合同即稱為本約。實踐中，經常會出現購房意向書等合同，它們的內容不同將導致性質不同，以至于法律救濟則千差萬別。那么在司法實踐中，法院應當如何來訂立某種合同的性質呢？即法官該怎樣區別預約合同與本約合同呢？一般而言，當事人不會再預約合同中明確規定其標的是為了訂立本約合同，同時根據合同法司法解釋二的規定，人民法院只要能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數量的，合同就可以被認定為成立。因此，無論是本約合同還是預約合同，只要具備了當事人、標的和數量就可以認定為合同成立，這也使得本約合同與預約合同難以區分。筆者認為，法院在審判實踐中應當從以下幾個方面判定：①合同訂立的目的或意圖：預約合同的標的是將來訂立本約合同，其實在于為將來訂立本約合同所作出的預先擔保。而本約合同的標的則是在于債權債務關系，目的在于實現債務的履行。②合同內容的確定性：預約合同的內容主要是對將來訂立的本約合同作出的請求對方履行訂立本約合同而進行磋商等行為，因此其規定會比較模糊，也沒有實際的債權債務問題。而本約合同內容則十分完善，目的在于要求對方當事人實際履行合同項下確定的義務。③責任承擔方面：雖然二者都適用損害賠償責任，但在是否可以要求履行方面二者不同，預約是否可以要求強制繼續履行締結合同是存在爭議的問題，而本約合同則可以要求對方強制履行。

二、預約合同的法律效力

預約合同雖然作為一個獨立的合同，但它的法律效力仍不同于一般的本約合同，對預約合同的法律效力，學術界主要存在以下幾種觀點：

（1）必須磋商說認為只要當事人訂立了預約合同，就應當承擔為訂立本約合同而進行磋商的義務。該說是建立在遵循合同自由原則制度之下的，以保障當事人自由最大化的實現，同時持該學說的學者還認為在買方市場的情況下，更能保護買方的利益。因為買方可以在比較不同的交易條件后做出更有利于自己的選擇，尤其是在商品房買賣中，鑒于房產商的優勢地位，購房者往往無法與之抗衡，在簽訂了預約合同后，購房者只要盡到與房產商就訂立商品房買賣合同的洽談義務，就認為已經履行了預約合同義務，如果買方此時對交易條件進行比較后選擇與其他房產商簽訂商品房買賣合同將不認為是違約，也不會承擔違約責任。

（2）必須締約說認為只要當事人訂立了預約合同，就必須履行簽訂本約合同的義務。該說認為誠實信用原則作為民法的霸王原則，即使在可能會限制預約合同當事人的部分自由的情況下也應當被首先遵循，即將訂立本約合同作為訂立預約合同的履行義務，以維護誠實信用的交易秩序。

（3）區分說是一種折中的說法，該說是在“必須磋商說”與“必須締約說”的基礎上產生的，旨在達成二者之間的平衡。持該學說的學者認為只要是預約合同中規定了本約合同的實質內容或主要條款，就應當采取必須締約說；如果預約合同規定的是一般內容，則采取必須磋商說。

筆者認為，結合我國目前的司法實踐，采取“必須締約說”更為合理。首先，“必須磋商說”只是考慮到了合同自由原則，但是并沒有考慮到任何自由都是有限度的。同時采用該說并非能夠更好地維護買方市場下的買方利益，比如在房屋買賣交易中，如果采取“必須磋商說”，房產商很可能因為房價上漲等原因與購房者只進行磋商，然后以磋商無法達成一致意見為由不簽訂買賣合同，而直接承擔違反預約合同的損失，這種損失比起房產商與其他交易者簽訂合同可獲得的利益可謂是鳳毛麟角。因此，采用“必須磋商說”使得預約合同所產生的法律效果更不利于弱勢的買方，更有違交易誠實信用原則。其次，“區別說”表面上看起來兼顧了兩大民法基本原則——合同自由原則與誠實信用原則，對不同的交易情況采用不同學說從而使預約合同產生不同的法律效力更能夠保障雙方當事人的利益，但是就實踐而言，如何認定預約合同內容規定了本約合同的主要條款存在著很大的問題，且認定預約合同內容屬于本約合同內容尚無一個統一的標準，就容易導致法院在審判實踐中出現法官濫用職權解釋預約合同效力的行為，從而導致“同案不同判”等情況出現。最后，反對“必須締約說”的學者認為該說違反了合同的自由原則。合同自由原則作為合同法的核心，應當毫無保留的遵循。預約合同當事人是否最后訂立本約合同是他們對自己自由權的行使，法律不應加以干涉。然而任何自由都是相對的有界限的，預約合同當事人之所以訂立預約合同就在于為了將來訂立本約合同而做的預先擔保，為了保障交易秩序，此時就應當強制當事人遵循誠實信用原則簽訂本約合同。

三、預約合同的違約救濟

預約合同作為一種獨立的合同，違反一項獨立的合同應當承擔什么法律責任呢？根據《買賣合同司法解釋二》第2條以及《合同法》第124條規定，我們國家的立法將違反預約合同的法律后果分為承擔違約責任與解除預約合同兩種。

首先，就解除預約合同而言，學理上普遍認為，預約合同一方當事人不履行訂立買賣合同本約之義務構成根本違約，對方當事人可依《合同法》第107條追究違約方的違約責任，也可依據《合同法》第94條的規定，解除預約合同并主張損害賠償。如果當事人在合同中約定了違約金條款，在解除合同時一方當事人可以按照合同內容向對方主要違約金。如果當事人在合同中約定的定金，那么對方當事人是否負有返還定金義務呢？那么雖然此時不適用雙倍返還定金的定金法則，但是仍應當返還合同約定的定金，這是由預約合同與本約合同的本質區別所決定的。

其次，就損害賠償而言，法律僅模糊規定賠償，但是對于違反預約合同的賠償范圍和依據卻沒有明確。筆者認為，我們應當采用完全賠償原則對守約方進行救濟，即以當事人訂立合同時違約方可以合理預見到的全部損失進行賠償。之所以只強調可預見損失，是因為此時尚未訂立本約合同，因此違反預約合同的損害賠償不能將可得利益包含在內，只能在當事人可以預見到的范圍內進行賠償，否則加大違約方的責任承擔，既不符合公平原則，也會使得預約合同超越本約合同界限。同時，雖然此處的損害賠償受可預見范圍限制，但是它也不僅限于信賴利益損失的范圍。預約合同的內容決定了利益的可期待性，因此違反預約合同責任的損害賠償范圍不僅限于信賴利益，這樣才能對違約方做出合理的懲戒同時保障守約方的合法利益。

最后，就違反預約合同的責任承擔而言，守約方是否可以要求違約方實際履行預約合同呢？學理上存在三種不同的學說，包括“強制締約說”、“請求實際履行說”與“繼續磋商說”。強制締約說認為雙方有義務履行本約，即要求雙方必須締結本約，但是當事人是否能夠實際履行本約合同義務在所不問。請求實際履行說則要求必須締結本約并且強制履行本約合同義務。繼續磋商說則賦予當事人更大的自由權，為本約合同的訂立進行磋商即可。筆者比較贊成請求實際履行說。前述筆者已經談到預約合同的法律效力采取“必須締約說”更為合理，因此，結合前述結論，筆者堅持認為當出現違約方不締結本約合同的情況時，守約方享有請求法院強制違約方履行的義務的權力。原因在于違約方違反誠實信用原則在先，為了保護交易安全，應當接受更為嚴厲的懲罰，以防止惡意締約等情況出現。但是如果違約方已經將本約合同標的轉讓給善意第三人，即善意第三人已經合法取得財物，此時就會發生履行不能的情況。根據我國《物權法》《合同法》的規定，應當優先保護善意第三人，因此此時不能夠再要求違約方實際履行本約合同義務，守約方只能依據違反預約合同的約定要求違約方承擔違約金等損害賠償責任。前述筆者已經談到違反預約合同的損害賠償范圍不能包含將來可得利益的損失，因此守約方的能夠得到的損失賠償額度將會大打折扣，不僅不利于保護守約方，同時也不能達到懲戒違約方的目的，因此我們還應當將違約方與第三人交易所獲得利益超出與守約方交易可能獲得的利益部分一并賠償給守約方，以保障公平交易的秩序。

預約合同作為一項獨立的合同，在生活中被廣泛適用，同時也存在諸多適用問題，我國僅在司法解釋中用一個條文對其做出了規定，這造成了不同法院法官在判決時應理解的不同而做出不同的裁判，從而導致當事人不斷上訴等增加司法成本，因此我們應當首先完善預約合同的相關法律規定，通過對其具體適用予以明確來指導司法實踐，從而保障當事人的利益，維護交易秩序。

參考文獻：

[1]奚曉明.最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用[M].第1版.北京.人民法院出版社，2012

[2]韓強.論預約的效力與形態.華東政法學院學報.2003年第1期

[3]鄭玉波.民法債編總論[M].陳榮隆修訂，第2版.北京.中國政法大學出版社，2004

作者簡介：

黎蘭（1992～），女，漢族，重慶，就讀于四川省社會科學院法學研究所，碩士研究生學歷，主要從事民商法研究。