日本法學家論習慣與法

余地

摘要：日本法學家對古代、近代、現代的習慣與法的關系做了大量的整理與評價。其中，日本法學家對古代習慣與法律關系的著眼點在于對中國的儒家倫理習慣與法律的儒家化之間的結合。對于近代的習慣與法，日本法學家則結合明治維新、明治憲法的頒布和二戰的背景，總結出近代習慣與法的關系指向了民眾的自由價值，但對天皇的崇拜之情愈演愈烈，而日本在二戰中作為占領國則針對被占領國的習慣做了整理以實現管理的有效性。日本法學家通過反思二戰帶來的創傷，力圖借助對現代習慣與法的關系的研究學習西方習俗與法律的人本思想，使人完全解脫出神權、王權的束縛。現如今，右翼對天皇權威的崇敬形成的習慣雖不為法律所容，卻依然存在。同時，日本法學家對現代習慣與法的關系以多元化的視角試圖在國際層面展開論述。

關鍵詞：日本法學家；習慣；法律

中圖分類號：D931.3

文獻標識碼：A

文章編號：1674-621X（2017）01-0066-09

一、 日本法學家對古代習慣與法的思考及評價

人類古代的習慣或多或少會與神靈信仰相互聯系，這是由于人類認知能力尚不足以對自然現象予以理性意義上的研讀，而只能賦予其神秘的色彩。日本社會學家石田英一郎等人的著作《人類學》考察了原始社會的人們基于對神靈的崇拜而在某一群體內形成了儀式化的習俗，比如在咒術的禮儀中，伴隨著身體的搖擺。對神的供獻則需要享用食物、花、樹木這樣的貢品，甚至包括人類或動物的犧牲。參與者享用這些貢品或犧牲，這其中就蘊含著與超自然者共同享用的觀念。①①但恐怕，基于神靈信仰而產生的習慣只能以一種儀式的方式呈現，因為神靈是超驗的而非經驗的，人和神的“溝通”也就唯有借助儀式了。參見[日]石田英一郎、[日]泉靖一、[日]曾野壽彥、[日]寺田和夫：《人類學》，金少萍譯，民族出版社，1984年版，第156頁。當然，按照馬克思的法律起源觀念，法律源自國家，而國家是階級斗爭不可調和的產物，原始社會的神明習慣并非國家法律，但在原始社會的秩序整合需求中，規則是必不可少的，而規則也通常源自這種習慣。國家形成之后的日本古代曾有過對神靈的信仰，在神的象征意義中，人們試圖尋求秩序的安定。這與中國商朝法律思想中強調的君權神授思想有關。《禮記·表記》中的“殷人尊神，率民以事神”體現的正是這種神明政治。滋賀秀三在回溯日本上代的法律時，就認為當時的君王繼承制度就融合了人們的神明習慣。他說：“在上代，氏上的地位繼承的實質，最早是火的繼承，稍后是對氏神的祭祀的繼承，而到上代后期是各氏對朝廷的奉氏的‘職（也可寫做‘行事）的繼承。”[1]48這在趙立新的《日本法制史》中也能得到印證：“公元1世紀以后至6世紀以前的日本，基本處于氏族社會時期，也是神明崇拜盛行的時期。作為連接人與神的中介的特權者是主管祭祀的‘氏上，他負責祭祀本氏族的氏族神。從這一意義上來說，他也是本氏族的首領。因為，氏上擁有‘宣布神意的權利和義務，借助于這一神秘的力量，他就可以統帥整個氏族，從而形成‘祭政合一的政治。”[2]5中西又三和華夏主編的《21世紀日本法的展望》中就日本對中國唐朝法律的繼受的時候提到“日本的中央官制以神只官和太政官二官為根本……神只官是掌握國家祭祀事務的官職，視祭祀為國家頭等要務是日本的固有傳統，這在令文上得到了明確的規定。在這里可以看出日本的立法者在繼受唐令時，非常關心如何與舊的習慣傳統進行調和的問題”[3]6-7。當然，從這個歷史進程來看，神學政治并非日本的主流，因此，日本法學家對于神靈習慣法與國家法的關系的思考甚少。

早在圣德太子的年代，日本法律以《十七條憲法》為中心，強調對中國儒法合流的法律思想的繼受。畢竟，作為一衣帶水的領邦，中國的中華法系以禮治為紐帶，結合長期的專制實踐，形成了儒家差序結構的法律文化。這種法律文化在中華法系的頂峰時期——唐朝帶來了相當程度的繁榮。東瀛鄰邦則試圖借鑒中華法系的儒家法以實現制度的改良。公元604年的《十七條憲法》第12條就是儒家的“君君、臣臣”觀念的制度化，其強調：“國靡二君，民無良主，率土兆民，以王為主，所任官司，皆是王臣。”君臣之間的等級紐帶也會反映在家族之間形成以父權為中心的綱常倫理制度，這與中國的家國一體化格局是非常相似的。正如華夏、趙立新和真田芳憲的《日本的法律繼受與法律文化變遷》中總結的那樣，近代以前的日本傳統法律文化的特征集中體現在三個方面：一是以“義理人情”為最基本的規范觀念；二是以家族原理為社會生活的基本原理；三是以“以和為本”作為基本的行為準則。①①倘若從宏觀的視角看待日本古代的法律思想，其與中國古代法律思想并無二異。參見華夏、趙立新、[日]真田芳憲：《日本的法律繼受與法律文化變遷》，中國政法大學出版社2005年版，第240至245頁。當然，日本法學家在研究其古代法律時必然要尋求制度的本源——中國本土的儒家法。正如滋賀秀三在《中國家族法原理》中借助《中國農村慣行調查》這一實證研究成果總結出的一樣，在中國家族法中，“只要父親單方面就可以決定的事情，不管保留下來的是如何多，最終兒子也不能表示不平”[1]144。并且“只要父子構成一家，兒子辛勤勞動的成果就被全部吸收進掌握在父親之手的家產中”[1]175。這些制度本身處在對中國農村的習俗的調查研究，但其中的權力責任關系又被國家法確立下來。這在借款用途的法律問題上就能看出，滋賀秀三在國家法對家族法的態度上的介紹：“兒子借款的用途正當與否是作為區別父親責任有無的標準，以及還可以看到盡管本來是父親沒有責任的場合，也有不少經婉曲地后使父親承認責任這樣的事情。”[1]138這里反映出法律的對于家族借款的習慣的態度就在于不承認兒子的借款之獨立性，父親須為兒子的借款用途承擔責任，即在家族當中，父親的權威是被人們認可的習慣，也是法律確立的規則。事實上，滋賀早就注意到，作為人們的日常心理，如果提到“財產”這樣的詞匯時，就像對暗號的回答口令一樣，很容易聯想到“由祖先所傳下來的東西”這樣的事情上去[1]176。而繼承的問題反映的則是對血緣名分紐帶的維系和擴充，其反映的基本法理在于倫理秩序的法價值。其中對于血緣名分紐帶的維系上，高橋芳郎在《“父母已亡”女兒的家產地位——論南宋時期的所謂女子財產權》一文中就明確強調“至遲從漢代以降一直到近年，中國家產的分割原則是男子均分，無論是法律上還是實際上（即習慣上），女子都沒有繼承家產的權利”[4]260。而在血緣名分紐帶的擴充上，比如滋賀秀三的《中國家族法原理》就強調“但就同姓來說，在姓氏已經混同的后世，實質上難保是同祖而氣脈一直相連，更不用說當然連昭穆也不能論了。可是在沒有同宗昭穆相當者的時候，法律也承認這些同姓之人為正規的適格者”[1]258。這表明法律敬重民間習慣中對于同姓-同宗的邏輯的認同，以擴大血緣關系的涵射面。而對于遺囑問題，滋賀秀三認為：“即使在法的字面上沒有設立關于遺囑的規定的明清時代在法的實務上也并不是否認遺囑的效力。不僅如此，在有侄兒這樣的最親的近親應繼人的情況下，如果有適當的理由，也仍然承認根據遺囑等另一種途徑處分財產。”[1]325此即法律對遺囑形式的突破從而承認基于血親的家庭慣習而擴大遺囑的繼承范圍。在婚姻領域，日本法學家考察中國古代法時也認為國家的婚姻規范和相關司法也吸納了民間婚姻習慣。滋賀秀三在婚姻儀式上對中國習慣做了考察，他說：“即使無論怎樣簡化結婚的儀式，花轎也是絕對不能缺少的。正因為接口這種儀式的核心部分的樣式在習慣上定下來——在那里變成禮的功能存在——可以說法律只能限于承認這樣的社會的現實并加以保護。”[1]383在婚娶問題上，儒家的禮秩序也會反映在婚娶儀式上，而這種習俗，甚至成為了法律的規則。當然，國家規定對于民間婚姻關系也有變通的時候，滋賀秀三在對元朝這方面的考察時就撰文說明這一現象，他認為夫死亡而妻改嫁，一般如果認為隨嫁財產已被夫之人格所吸收，那么也應當說理應不得帶走隨嫁財產。事實上，在元代大德七年，來自浙江省的立法建議就說：今后應嫁婦人、不問生前離異、夫死寡居、但欲再適他人、其元隨嫁妝奩財產、并聽前夫之家為主、并不許似前搬取隨身。禮部審議后，結果追加以下文字：無故出妻、不拘此例。①但這種變通，即超越儒家的“夫為妻綱”的倫理的法律規則，實質目的也是為了迫使丈夫不任意出妻，以實現家庭的穩定。

儒家法對于中日兩國來說，都是古代法律的核心。儒家的“重農抑商”觀念在當時也成為人們觀念體系中的一部分，但這并不意味著商事活動不存在或是商事活動中沒有習慣法。牧英正和藤原明久的《日本法制史》中就有記載：“在繩文、彌生時代，雖然村落生活的基礎是自給自足，但超越村莊的交換很早就出現了，甚至與邊遠地方形成了交易網，如公元前2世紀以后的石刀即是一例，作為當時必需品的石刀一般是特定地方生產的，然后販運到各地，形成了不同牌子的分布圈。”[5]28而且在幕府初期，為維持社會穩定、更好地對商人進行管理，（法律）支持和鼓勵服裝商人、典當商人等特定行業組成行會。但在19世紀前期的天保改革中，幕府認為行會的壟斷性營業是造成物價飛漲的原因，因此下令解散行會，但由此招致了經濟界的混亂[2]90。也就是說，國家對商業習慣法大體是持容忍態度的，除非這種習慣已經造成了社會經濟的失序。①事實上，滋賀秀三也是在參考了大量元代的法律后得出了這樣的結論。參見[日]滋賀秀三：《中國家族法原理》，張建國、李力譯，法律出版社，2003年版，第425頁。另參照《通制條格》卷4“嫁娶”，《元典章》卷18夫亡“奩田聽夫家為至”。

古代日本本土還存在著一個特殊的階層——武士階層。在德川幕府建立之初，政府對武士階層的管控尤為嚴格，目的就是為了防止武士階層利用親族謀反。②②日本武士作為崇尚武力的群體也有這個能力行叛亂之舉。參見趙立新：《日本法制史》，知識產權出版社，2010年版，第83頁。大村敦志就婚姻問題談到：“對于武士階層之外的國民的婚姻關系，國家法律是不關心的，而是將之委諸于眾多的習慣、習俗來調整。” [6]47其言下之意是，國家對一般民眾的婚姻持放任態度，習慣的運行是被法律認可的。但武士階層的婚姻不允許其由自生自發秩序調控，而必須由國家干預。真田芳憲等人在《日本的法律繼受與法律文化變遷》中認為社會一般習慣和武家的習慣是兩套不同的話語系統，在《貞永式目》和《建武式目》中，法律規范都是“對長期流行的習慣法和武士道德規范的總結”[7]55。后者雖產生于階層內部，但其不被認為是一種習慣，真田等人認為“它們都是基于某種正當理由在不得已的情況下產生的，歸根結底還是由于政治的、經濟的、社會的諸因素才產生了與其相適應的那些獨特的法律制度”[7]218。這也就使得國家對其和一般的習慣采取了不同的態度，反映在法律上，調控的方式自然也有所區別。

總之，日本法學家對于古代習慣與法的關系的論述立足于史料。歷史上對中國法律的大量移植使得法學家們大量地關注了中國儒家法的架構和內中的思想實質。即使在審判中，民間的情理也往往成為重要的法律淵源，就如佐立治人的《<清明集>的“法意”與“人情”——由訴訟當事人進行法律解釋的痕跡》一文中所說：“‘情理是判決的基本依據，審判就是雖不輕視法律、但更重視‘情理的調解。”[8]355而在《名公書判清明集》編寫的南宋時期，所謂“情理”，在很大程度上也是儒家倫理的習慣。但對于儒家法之外的“邊緣性知識”，日本法學家們的敏銳視角依然將其結構于學術體系中。諸如上文提到的神靈法、商業習慣問題和武士制度。楊鴻烈先生曾引用瀧川政次郎博士對日本古代法律的評價：“日本雖模仿唐制，但以島國之故，不能如大陸禮儀三百，威儀三千之唐制復雜，故一切皆趨于簡單化。”[9]174也就是說，日本本土的古代法律儒家化程度并沒有中國的強。尤其在武士制度層面的習慣與法的關系上，日本基于武士階層對王權的可能威脅，因此通過國家的嚴厲管控從而擠壓了階層內部的習慣法生長空間。由此也能看出，日本法學家對于古代習慣和法律的問題是從專制上層的利益為視角展開（歷史事實亦是如此）。從字里行間中我們不難看出，日本的習慣法的存在意義是服務于統治階層的，這與中國古代的制度話語相類似。因此，盡管習慣法本是一種鄉土話語，但官方的力量形塑了這種話語，并且基于這種官方的形塑，習慣也會發生改變，從而成為一種“反饋”機制。通過日本法學家對古代習慣與法律的關系的回溯，我們會很清晰地發現，日本對中國古代法的借鑒亦是為了王權的穩固，在法律和習慣的吸納、排斥中，其呈現出的是一種階層分明的“差序格局”。

二、 日本法學家對近代習慣與法的思考及評價

對于日本的近代，筆者認為時間跨度上應從明治維新起到二戰結束止。這段時期的日本社會顯現出的是傳統和現代雙重交織的場域。民眾對天皇的崇拜矢志不渝，但美國海軍準將佩里率領的艦隊讓西方文明的人性解放思潮又逐漸占據大和民族的價值體系，日本決心以普魯士為“藍本”脫亞入歐，但這種思潮又不會完全消解之前奠基的傳統習俗。在這種混同價值觀的作用下，習慣與法的關系將體現出一種新的格局，而日本法學家對這段歷史的習慣與法的關系的介紹和評價也將為我們呈現另一種敘事。

對于天皇而言，這種崇拜是歷史的延續。天皇的崇高地位自大化革新以來逐步得到認定，并用法律的形式規定下來[10]60。這種崇拜本身構成了一種習慣，因為它也是一種國家范圍內的心理認同從而彰顯的行為準則，正如二戰期間“神風”敢死隊的飛行員在撞向美國的艦艇時總要高呼“天皇陛下萬歲”一樣。信夫清三郎在《日本政治史》中說：“天皇掌握著大權，并非作為其自身固有的權力，而是作為繼承神祖的權力。日本政體的根本原則是神政的、家長式的、立憲的。”[11]335這句話表明，天皇政治乃是日本確立的政體。明治憲法也確立了天皇的最高權威，這部憲法的全稱是《大日本帝國憲法》，真田芳憲的著作《日本的法律繼受與法律文化變遷》中就介紹了這部于1889年2月11日公布的法律在公布當天的儀式：“這一天，天皇先親祭祖先，然后將憲法、皇室典范制定的告文奏告皇族皇親之神靈，然后在皇宮正殿，大會群臣，宣讀發布敕語，親授憲法于總理大臣黑田清隆。之所以采用這套儀式，是為說明天皇統治的合法性非來自于社會，乃來自于祖宗的傳統，憲法不過是‘皇宗遺訓的具體化，是天皇的‘恩德加賜予臣民的結果。”[7]113因此在明治時期的“天皇憲法”本身源自民族情結——一種對祖宗的認同，這種心理結構是一種長期的文化浸潤形成的心理習性的外顯。為天皇獻身成為了大和民族的無限榮光，這也成為了軍國主義發動侵略戰爭的思想誘因。可以說，在整個制憲過程中，天皇在日本歷史上長期積淀而成的文化特性統合了在野和民間的各種力量[12]47-48。從《明治憲法》的公布儀式上，我們不難看出日本民族對天皇的崇拜是對祖先敬畏的外化表現，而穗積陳重在1901年公開發表的《祖先祭祀與日本法》中論述了以大照大御神為先祖的祖先祭祀的日本國體現，后來作為國家公認的正統思想[3]16。但在二戰之后，這種思潮逐漸淡化，中西又三在回顧1947年的《日本國憲法》時曾說：“日本國憲法在內容上與以天皇神權為基礎的明治憲法存在法律上的間斷性。”[3]68“雖然以神權學說作為基礎的國體論是支撐明治時期日本國家構造的基礎，但隨著戰后日本國憲法中天皇主權原則的廢棄與國民主權原則的確立，這種神權主義的觀點自然被廢棄了”[3]77。亦即，制度層面的法律開始解構民族心理習慣，試圖構建新的民族文化。這是一種由國家法律滋養習慣的進路，就如中西有三所言：“自本國憲法從制定以來，作為國家的基本法保持了其有效性，隨著時間的推移，逐漸地在國民生活中奠定了基礎。”[3]69新的習俗的重塑之關鍵在于自由、人權等關乎個體解放的價值訴求，是一種人性從神性中的解放，也是人們對二戰反思的結果。人之主體性的彰顯在于與家族、與神權的斷裂。二戰之后的美國是日本的占領國，美國的文化習俗成為日本的主要效仿對象。中西又三在這個問題上敏銳地發現：“戰后從美國引進的美國文化和美國型民主主義作為世界標準扎根于日本，日本人已習以為常……如今已戰后民主、尊重個性的核家族化為特征，割斷了現代日本社會中的聯系。”[3]20

然而，個體性的釋放也是要借助制度的完善方可實現。日本近代法律中的重要制度就是社區自治制度。當然，明治時期的日本已經存在了自治性制度——地方居民的自治性制度是以明治21年（1888年）市町村制的方式設置的[3]198。町村役人則在幕府時期就擁有一定的權力以管理整個町村。國家為了從制度上實現自治的有效性，可以“將其事務為人給市町村長作為國家官吏，可以在不咨詢市會、市參事會、町村會的情況下單獨處理事務”[3]199。而在1947年施行的《日本國憲法》中，存在著大量關于自治制度的規定。中西又三則對之有所介紹：“在《憲法》第92條規定了地方自治（昭和22年，第1947年施行）。其內容包括基于地方公共團體的組織運營的地方自治的宗旨（團體自治、住民自治）的法律制度的構建的保障（第92條），地方議會的設置，長、議員、其他職員由住民直接選舉的保障（第93條），地方公共團體職能（財產管理、事務處理、行政執行權、法律范圍內的條例制定權）的保障（第94條），地方特別法的排除（第95條）。”[3]205-206但在明治年間由于日本的戰事頻仍，社會自治也不得不讓渡給國家權力，根據中西又三的調查：“明治7年約78000個町村，在市制町村制實施后減少了20%，約16000個。町村并非明治維新時被延續過來的接近于生活單位的町村，而是為了發展成為了近代性的行政團體。也有觀點認為，這種動向與明治政府的全民皆兵的政策相關聯。有觀點認為為了實施征兵制，有必要使國民參加政治。”[3]200-201但即便是在戰爭狀態下，這種町村的自治制度并沒有完全消亡，而且自治制度也會有助于戰爭的順利運行。“為了強化戰時體制，通過制定市町村制而排除的部落會、町內會等居民的相互扶助組織作為市町村的下級組織被制度化。該組織也具有住民自治的性質，但作為國家政策執行機關的功能被重視，確立了國家→知事→市町村長→部落會、町內會這種效率本位的意思傳達機構”[3]202-203。

提到鄉土氣息濃郁的町村制，不得不說的是關于農民的制度性習慣——入會制。在這個問題上，日本法學家戒能通孝有所研究。戒能在1943年出版的《入會的研究》中，提出應根據事實上的入會關系、采取歸納的立場看待農民的入會權問題，反對國家對入會權的“收奪”[13]158。其觀點就在于國家法律不應對農民的入會習慣有所干預。日本近代的商業習慣也被法律接納，真田芳憲提出：“因為當時（19世紀90年代）的日本公司、工商業部門多采用股份公司的形式，而生絲、食品等與農業相關的部門多采用合資形式，但不管采用何種形式，信用度都比較低，所以，根據當時的實際，兩者原則上都采用了無限責任原則。可見與原商法相比，修改實施的商法部分已與日本當時的風俗習慣大大接近。”[7]133具體而言，新商法對舊商法而言，尤其是“商號”中與傳統商業習慣不符合的新制度進行了修改[7]136。畢竟，近代的日本和古代相比，其商業社會的繁榮大大彰顯。這與筆者在前文中對日本近代的歷史背景的回顧相合：近代的日本已在歐風美雨的洗禮下形成了資本主義制度日益完善的國家，同時，個體自由的價值在一次次的社會變動中被提升到一定的高度。

二戰期間的日本大肆侵吞中國的領土，試圖建立“大東亞共榮圈”以占領全亞洲。在這過程中，也有日本法學家通過對中國的習慣與法的關系的研究以實現某種戰略目的。比如岡田謙、尾高邦雄的著作《海南島黎族的社會組織和經濟組織》中介紹了海南的黎族的社會組織。他們認為“黎族最大的社會集團為峒”[14]10且“黎族的峒由若干村落組成，這些村落構成了更為牢固的集團”[14]11“在村落之內，村民們密集而居、相依相助，形成非常牢固的集團。村落的內、外事務，由長老負責處理”[14]11。而且，“在峒以下的組織中，即使在中國政府的統治之下，他們也一直被允許過著相對自律的生活”[14]11。在20世紀40年代的海南黎族，人們之間的習慣規則主要立足點在于基本的生存，偶爾兼顧精神世界的填補。比如在房屋建筑方面，待準備工作基本完成后，全體村民便會一齊出動，幫助房主建房。男人負責運土、砌墻，女人負責打水、抹墻[14]205。并且這些習慣都是國家法不予干涉的社群自我維系的規則。

日本近代的法律與習慣的關系在日本法學家眼中是一種雙向的型構關系，一方面，民間習慣為法律的制訂確立了價值導向，就如穗積陳重的《法典論》對于明治維新革命帶來的法制進程的描述那樣：“明治維新之革命，不限于政體的變更，以至封建制度之廢止、外交貿易之開通，教育、商業、工業、印刷、禮儀、風俗等之變化。由此而產生古今未有之大變動。以現日本與20年前日本相比，幾乎是開天辟地。故而法制也不得不順應此種激變而進步。”[15]51在上文提到的明治憲法的制訂過程中，其也反映出民眾基于祖先崇拜而形成的天皇崇拜情結，這種心理認同的習慣也成為了明治憲法的重要訂立契機。而戰后的日本民眾對西方的個體自由的推崇使得日本在1947年的憲法制訂上不得不對新的習慣作出回應，就如棚瀨孝雄的《糾紛的解決與審判制度》中提到的那樣：“和平憲法的制訂在日本引發了一場日本從未經歷過的翻天覆地的政治革命。在這場革命中，曾經位于政治體制制高點、總攬統治權的天皇現在僅成為日本國民的象征。”[16]49在自治機構方面，民眾借助民間習慣的自我治理機構促進了國家立法對町村制度的保護，商業的發達也使得法律吸納了大量的商業習慣，商法的修改就能彰顯國家法律對日本近代商事習慣的重視。但另一方面，反過來，國家法律的制訂也會型構民間的習俗。比如日本戰時狀態對于原有自治制度的改變以服務于國家的戰事。

和日本法學家對古代習慣與法（主要著眼于東亞世界）的評析不同，日本法學家對近代習慣與法的關系的類似于諾內特和塞爾茲尼克所說的“回應型法”，而前者更像是壓制型法，強調王權重心，即習慣法和王權利益的高度一致的政治邏輯。后者強調法和民間習慣之間的雙向互動關系。但二者并非完全割裂，因為前者的國家法并非對民間習慣完全沒有妥協，而后者的國家法有時也會干涉民間習慣的運作。關鍵在于這種制度平衡的度發生了變化，一是偏向頂層的精英，一是偏向民間的的多數。這也反映出日本法學家對時間維度下的習慣與法的關系的脈絡梳理的方向——從王權為重到以庶民為尊，從家族神權的束縛到個體的自立自足。

同時，我們需要看到的是，近代日本是一個侵略性極強的戰爭發動者，近代的日本法學家或基于領土擴張的動機而考察被占領國的習慣，上文提及的岡田謙和尾高邦雄的對中國海南黎族的習慣考察正是由于日本想借助這些習慣以實現對該地區的有效管理。盡管考察的動機令人不齒，但從學術意義上看，岡田和尾高兩位學者的努力還是為習慣法的研究留下了寶貴的財富。海南黎族在20實際40年代的傳統習俗亦能促進中國的民族凝聚力，實現傳統文化的保護。多元的規則并存，也是當下法學家們對法律淵源的重要研究基點。

三、 日本法學家對現代習慣與法的思考及評價

日本法學家眼中的現代習慣法更加呈現多元化的局面，這得益于學術視野的開放性和社會本身的多元性。棚瀨孝雄在《現代日本的法和秩序》中說過：“在戰后的日本社會中，雖然人們對于權利沒有受到重視的日本社會現狀不斷予以批評，反復進行法的啟蒙。但同時，戰后的民主主義理念也在一定程度上在社會中扎下根來。”[17]27這是一種反思性的制度理念，另一位日本法學家川島武宜也從反思的角度闡述了市民社會的重要意義，他在《現代化與法》一書中說：“我們缺乏市民社會和作為其政治反映的近代國家。在這種態勢的支配下，向中世紀甚至向神話時代的復歸，否認個人的自由，比近代法意識及倫理更容易被人們所接受。但是，這樣的話，今天的法律的實效就不能靠人們的自發意識，也即從下面得到保障，結果只能是靠權力從上面強行地控制。”[18]48一系列的學理拷問在某種程度上表明，民主主義理念在日本社會不斷盛行起來，自由的旗幟正一點一點被拉開。

前文提到的婚姻習慣早已脫離了儒家倫理，在笠原俊旺的《日本國家家族法》中，作者強調了婚姻“充分反映各國的風俗習慣、宗教的法律制度”[19]61。所以在涉外婚姻的規定上，“如果徹底貫徹婚姻舉行地法主義，有時會以婚姻方式上的原因而使得婚姻無效，從而使當事人締結婚姻出現困難”[19]61。婚姻作為民事領域的重要方面，還涉及到子女問題，所以，棚瀨孝雄認為“‘離婚是不應該的這一無限制的、教條式的被確立下來的樸素的道德規范，作為社會秩序的根基仍然是不可或缺的”[17]88。這種根植于內心的習慣使得離婚問題的法律為法學家們關注。當然，在棚瀨孝雄看來，法律不會就此而科以離婚當事人某種法律責任，但倫理責任依然存在。他說：“雖然在法律上是無責化，但在社會中，追究當事人違反對于配偶和子女的婚姻維持義務、導致婚姻破裂的倫理責任，毋寧說具有一種健全性。”[17]90民事其他領域的習慣也存在和法之間的并行或交織。日本的快節奏文化使得上班族幾乎在任何時間和地點都在思考與工作有關的問題，這也成了上班族的“習慣”。丹羽宇一郎發現了這個問題，他在《新·日本開國論》中說：“作為白領又很難清楚地區分勞動時間與非勞動時間，對白領來說思考就是工作，星期天也好，在車上也好，考慮的都是工作的事情”[20]55。他認為，這種習慣的形成是與勞動法的工資制度有關的，所以他認為應通過對美國勞動法的借鑒以減輕白領的工作負擔：“為了不受勞動時間約束，美國頒布了《白領特別法案》，這是一種以績效和年薪為前提的雇傭制度，沒有所謂加班費的概念。”[20]55-56但事實上，這種“苦干精神”在日本法學家們看來更多地是一種非形式理性的習慣，很難被成文的法律規范結構。比如千葉正士在《法律多元——從日本法律文化邁向一般理論》一書中就說：“日本人的工作導向精神即便是作為一種非官方的法律原理發揮作用，它的功能看來也并不總是規則的，而是很沒有規則的，因為它常常被其他競爭性的倫理或原理所干擾，或被弄得無效。”[21]91-92千葉正士在后面的行文中也一直將這種“工作導向精神”定位于非官方法，他說“因為它未被官方法和正統法理學所提及，也沒有被官方法和正統法理學所提及，也沒有得到它們的提倡”[21]93。在民事侵權領域，個體的習慣文化與他人、社會的生活秩序的關系需要厘定。比如田山輝明的《日本侵權行為法》中提到了這樣的場景：“個人對死去的配偶實施追悼、祭奠等宗教活動，雖然擾亂了他人的生活安寧，但是，因涉及宗教信仰的自由，只要以上宗教活動的形態、程度不超過社會能夠容忍的范圍，就不能認定侵害了他人法律上的利益。”[22]70同樣的關系還發生在相鄰權方面，田山輝明在《日本侵權法》中引用了日本最高裁判所昭和47年6月27日的判決書內容：“當處在南面的房屋妨礙了北面房屋的日照，通風時，判決認為，權利的行使或結果上，應當在社會觀念上被認為妥當的范圍內實施。”[22]67棚瀨孝雄則就侵權行為法和當事人的日常生活中的習俗的糾結關系作了描述，其在《現代日本的法和秩序》一書中說過，以前一般把侵權行為理解為是和素不相識的陌生人之間發生的關系，既然現實的社會關系就是這樣，侵權行為法便依此來處理當事人之間的關系，這種想法反映了法律的態度。但正如日本的古諺“相會皆有緣”所說的，表面上偶在的相互接觸，實際上卻是各自的喜好和關心結成各種關系的、大大小小形形色色的網絡縱橫交錯所形成的緊密的生活世界[17]38。因此，棚瀨孝雄認為侵權行為法的損害賠償制度的功利性要素與倫理價值之間產生了齟齬，其認為“給他人造成損害所承擔的侵權行為責任，被縮減為最多不過是預先支付的損害保險金而已。但是，買了保險，以后的事情就與己無關，無需過問也能了結，這種心態與我們心中所描繪的社會景觀是不相吻合的”[17]37。但也不能認為民間的習俗與經濟關系完全劃清界限，市場經濟的蓬勃發展在二戰結束后的日本為國民的生活提供了豐厚的物質基礎，所以國民的觀念中對于經濟本身還是大加認同的，事實上，市民社會的基本表征之一就在于經濟上的自足，而自足型經濟社會又需要借助一系列的民間規則作為制度性保障，國家法在處理市民社會自發性經濟規則時也應有所收斂，比如在稅收問題上，日本法學家尾崎護就在《日本等工業化國家的稅制》一書中說：“稅制有什么可依據的一般基準呢？例如，馬斯格雷夫就曾舉出7條原則......對經濟的干擾活動最少。”[23]132就日本本土的現代習慣理念和國家法理念而言，可能正如棚瀨孝雄所說的那樣：“日本作為一個同樣成熟的社會，我認為，不是要高呼猛喊人權、公益這些口號，而是讓每個人都更加固守自己的生活方式，以此影響身邊的社會，這樣一種動向正在變得普遍化。”[17]203

當代社會的復雜性使得訴訟作為一種救濟方式越來越深入人心（東亞國家在歷史上都曾受過儒家“厭訟”觀念的影響），而與訴訟相關的習慣法也越來越被當代日本法學家重視。棚瀨孝雄的《糾紛的解決與審判制度》中談到了民間的訴訟參與團體對司法機關的決策的影響問題，他提出，從日本律師聯合會、自由人權協會、青年法律家聯盟等法律工作者的團體，到政黨、工會、經營團體、大眾團體等多多少少具有持續性、嚴密性的組織形態，都各自作為政治性的利害關系集團，圍繞司法政策及最高法院法官的人事任免等問題對政府和最高法院施加影響[16]162。而他的《現代日本的法和秩序》一書中談到了在律師和委托人的關系之中產生的交往邏輯。他認為在律師和委托人的關系中，它體現為一種壓制，即由于律師-委托人之間在本質的專業性差距而產生的權力性[17]170。但另一方面，律師和委托人的利益指向是一樣的，盡管棚瀨孝雄認為這種信賴關系在語言表達上是模糊的。他說：“律師和委托人的關系難以用彼此明示的義務來予以特定化，而是具有協同合作解決問題的性質，需要和普通的人際關系相類似的信賴感。”[17]213而在律師內部的職業習慣上，棚瀨孝雄認為，一方面協會不斷制定出自身的倫理規定和內部的懲戒程序，另一方面，今后也從外部涌入更多的規范吧[17]249。日本的律師資格考試與就業門檻凸顯了律師的專業性：所有法律家都一律經過同樣的國家司法考試和兩年實習研修，相應地，律師在包括開業執照、紀律等內部事務上被賦予充分的自主權[24]162。而精通業務的律師組成的訴訟團體自生性內部規則也必然能對當事人的訴訟策略和訴訟本身產生一定的影響，但日本的法學家還是希望能借助國家的規則將這種內部秩序納入到法律軌道中，實現訴訟的理性化。

即使是在當代的日本，家族習慣規則和天皇權威在習慣法體系中依然占有一席之地。比如千葉正士就提出：ie（家庭）、buraku（部落）、dozoku（同族）、mibun（地位）、jinja（神社）、kami（神道神）都是具有日本特色的非官方法。①①但這些組織和制度在整個東亞傳統社會都占有一席之地，而非僅限于日本。只不過，日本對這種傳統的繼承做得很好。參見[日]千葉正士：《法律多元——從日本法律文化邁向一般理論》，強世功、王宇潔、范愉、董炯、彭冰、趙曉力譯，中國政法大學出版社1997年版，第99頁。大和民族的正統觀念也并沒有被當代日本法學家遺忘，而且，與之相關的軍國主義的傳統習慣——靖國神社的參拜在國際上引起的政治風波屢屢成為國際媒體的關注點，也屢屢引發愛好和平人士的不滿。事實上，對靖國神社的參拜僅僅是日本右翼分子的群體儀式，也是一種群體習慣，其并沒有被國家法律認可，更沒有在國際法層面找到規則依據。而且，當代日本法學家在研究習慣問題時，已經將視野開拓至全球化領域，這自然與當下的全球化進程密切相關，而且，千葉正士的法律多元理論也試圖在國際層面展開論證，比如在日本將放射性廢物傾倒在密克羅尼西亞海洋的事例中，日本人觀念中的“無人承擔責任就意味著責任不存在”使得其在國際領域顯現出放縱的一面，但利益受到損害的大洋洲人“首先肯定是基于大洋洲方式在情感上反對它”[21]213，并且，這種情感在“民族政府導引下被系統地闡述為一些具有普遍適用性的原則——環保主義、反核主義、和平主義和國際主義[21]213。國際層面的多元法律文化往往與國際法主體的利益相生相伴，而這種調和又必然要借助普適性的規則，這種規則源自主權國家之間的言辭交流，而這種言辭，又必然伴隨著各自民族的特色習慣。所以，在國際法層面，習慣與法律的勾連現象是值得深思的。

日本當代法學家對習慣與法的看法與近代相比，更加朝向個體的維度。個人的尊嚴成為當代法學家的研究基點，而尊嚴的核心就在于個體的自我決斷，這在上述筆者對近代法學家的習慣規則的整理上都有著明確的表達。侵權領域、婚姻家庭領域、國家稅收權的限縮、出于對勞動者利益的考量的目的而對上班族習慣的糾偏無一不是體現法學家們通過習慣規則的重塑以實現多元規則的人本價值取向。家長權威和神權的束縛已逐漸走向消解，但傳統的大和民族為日本留下的文化印記在當代也依然被日本某些群體認同。這種認同的正當性，我們應當認真審視。正如上文提到的事例所反映的那樣，在一般的個人祭祀活動當中，喪葬儀式本身的意義應當被我們尊重。但在靖國神社的參拜上，一種消極的價值觀——對反人類行為的不思悔改理應在情感上被譴責，而國際社會也應當借助立法予以調控。

研究視野的開闊是當代法學家的特質，當這種視野的擴張超越了地域的限制，習慣法研究的視域也就不再限于本土傳統而轉向了全球的層面。然而，這種轉向也就意味著不同法律觀念的糾葛與互融。因此，在多元法的互動中，千葉正士敏銳地從廢物傾倒的事例中指出了日本的法觀念與國際主流規則的差異所在。并且，這種差異對于日本而言也是一種警醒：在多元法文明的對話之下，吉爾茨的“地方性知識”話語下的制度之本土性制度也須讓位于人類基本生存底線（比如大洋洲人對基本生存環境的訴求）。在一元的全球性支配規則和多元的國家群特色規則中，我們應妥善處理二者之間的矛盾沖突，在取舍之間，我們應回歸人的核心價值，在人類的基本訴求當中尋求決斷的理性，并且，這種取舍的過程是一個“理性溝通”的過程，在商談理性的程序中達成共識。

四、總結：日本法學家的多元法觀念及評價

筆者對日本法學家眼中的習慣與法的關系的梳釋方法采取的是時間軸的描繪模式。我們無從把握與我們共在的時間，人與時間的“共在”狀態使其沒有辦法以一種“不在場”的方式來觀察時間，進而也沒有辦法將其作為獨立的對象予以研究[25]。但這并不意味著我們不能把握被時間之河浸潤的現象和理念。日本作為奉行東亞文明的國度，在古代大力借助儒家思想形成制度，但與此同時日本自身的信仰符碼也逐步形成——天皇的權威性。無論是儒家思想還是天皇崇拜，總體而言，日本的古代制度是一種社會連帶制度，其牢牢地將個體束縛在王權、神權、父權和夫權之上，一味地強調效忠。權力至上的邏輯形塑了人們的習慣，即那個時候的習慣法在內容上也體現出人們的忠孝觀念。而站在國家的立場上，只要民間的習慣不妨礙權力的運行，作為統治階層也對此種習慣持包容態度。但只要這種習慣對統治權力構成了威脅，哪怕只是潛在的威脅，都會招致國家的取締。但正是在這樣的背景下，日本傳統的習俗在民間落地生根。明治維新以降，日本法學家的目光也隨著習慣法的變動而流轉，在他們筆下的習慣法也顯現出個人主義的漸進化變革。但令人吊詭的是，明治憲法對天皇的崇拜在逐漸加劇，相應的民間心理認同體系也都聚焦于天皇的權威。所以，日本近代的法學家向我們揭示的正是這種人性與神性糾纏的習慣法格局。一直到近代，二戰的慘痛教訓讓日本民族對天皇的權威產生質疑，“一切靠自己”的自強理念使得法律青睞于自生性的習慣規則，這就為市場經濟的商業習慣提供了發展的土壤，而神權、王權的習慣理念則逐漸淡去，最后只在一小部分團體中產生效力，而這部分團體，已不被國際的主流意識形態包容。

魯迅先生很崇拜日本人善于學習的一面，在筆者對日本法學家對習慣與法的梳理中，也明顯感覺到其對其他國家的習慣與法的向往。古代的交通閉塞，信息不暢通，日本法學家的視角只能被局限于東亞諸國。中國的大陸法系儒法合流的現象成為了滋賀秀三等法學家的關注重點，而在現實層面，日本古代也確實奉行親親尊尊的價值理念，而這也是當時國家法的立法指導理念。當西方的船堅炮利對日本形成武力威脅時，日本的法與習慣也能夠逐漸西化。尤其在二戰之后，舉國上下都對西方文明奉若神明，這種“文明”，自然也包含了西方的習俗和法律。而且這種借鑒并不是簡單地照搬，正如千葉正士介紹的傾倒廢物的問題是在本國法觀念和國際法理念的對話中展開，即在動態的多元法中尋求規則的理性。二戰期間對中國習慣法的學習，則是一種功利導向的效仿，但即便如此，這種效仿也呈現出了日本對于先進規則的尊崇。

從時間的維度上審視日本法學家對習慣與法的關系的變遷，其揭橥的不僅僅是一代代日本法學家對這類問題的多方面關注，還在于這種遷移背后的機理——一種對外在壓力的回應。日本的法治發展遵循的是外發式的邏輯，在刺激-回應的模式中逐漸走向成熟，當然這種“刺激”或許是一種隱性的，諸如日本古代對中國風俗和法律的學習只是基于一種單純的效仿理念，試圖借助這種效仿讓本國達到和中國唐朝一樣的富強水平。但明治維新的習慣與法律關系的變遷和二戰之后的習慣與法律關系的變化的“刺激源”在于外強的壓迫式驅力。因此眾多學者把日本的法治發展模式視作外發型模式。畢竟，這種變遷，相較于歐洲國家，還是少了一分自覺的規則演進。但隨著時間的推移，相信越來越多的日本法學家會從本土的實際情況入手，實現規則的自我進化，正如英國學者Alan Macfarlane所言，日本引入了現代化的立法模式，但日本人的法律觀念依舊傳統[26]387。事實上，從上述整理的日本法學家對于習慣與法的關系的資料看，這種趨勢也已愈發明顯。

五、結語

對習慣與法的關系的梳理，無論針對哪個國家，或是哪個族群，其意都在為國家規則和市民社會的自發秩序厘清界限，站在旁觀者的立場，這種吸納或排斥的關系也能反映出某種群體的價值觀。日本作為一個特殊的國家，有其特殊的民族屬性，但日本法學家對習慣與法的關系的演變的梳理亦能體現這種習慣與法的界限的關系，日本法學家在不同時期的法價值理念也在習慣與法的關系的梳釋中展露無遺。傳統的儒家文明結構了日本傳統的習慣與法律，但近現代的新式文明賦予了日本習慣與法律現代性之維，二者的交匯讓日本的民族文化成為矛盾體，就如對日本文化頗有研究的美國學者本尼迪克特所言，日本人好斗又溫和；黷武而又愛美；自尊自傲而又彬彬有禮；頑固而又善變；馴服而又不愿受人擺布；忠心而又易于叛變；勇敢而又怯懦；保守而又歡迎革新[27]3。這是大和民族的性格特質，這也是日本習慣與法之整合與分離的驅力所在。然而矛盾也意味著對文化認知的“模糊”，Hideaki Uemura就曾撰文指出不同日本學者對沖繩島的蝦夷人是否是土著還有大量爭議[28]。然而學術的止爭是無窮盡的，習慣法的內容和習慣法本身在學術界至今難有明確定位，而我們所能做的，除了對日本習慣與法的整理之外，更多地是對材料價值的提煉與應用。秩序型構了我們的生活，而讓秩序更符合我們的生活理念是我們的使命所在。

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