德國的習慣法及我國法學學者的評述

姚鋒

摘要：德國法學家在習慣與法的關系的論證上強調法律起源與習慣的關系在于法律源自習慣。在法律的應用上，德國法學家認為習慣對于司法而言具有一定的推動作用，但習慣的應用是建立在尊重現有法律的前提下的，同時對我國法律學者對德國習慣法做一簡要評述。

關鍵詞：德國；法律；習慣法

中圖分類號：D951.6

文獻標識碼：A

文章編號：1674-621X（2017）01-0075-05

據考據，習慣，在德語表述是Gewohnheiten，習慣法則是：Gewohnheitsrecht。英語表述則是：the customary law。拉丁文中的“法”（ius或lex，德文recht或geserz，英語law）字源意思指的就是，來自于民眾真實的生活習慣。市民法是一個國家所特有的法，“每個民族專為自身治理制定的法律”[1]。

德國是一個理性色彩濃厚的日耳曼民族國家，其學者注重思辨能力。黑格爾、康德等諸多哲學家的思想聞名于世。黑格爾就指出，習慣是人的“第二自然”它是精神在特殊經驗形式中的自然存在[2]。通過對德國法學家在習慣與法的關系上的梳理，筆者認為，這種理性的哲思，也在其中得到了淋漓盡致的展現。在法律的形成上和法律方法的應用上，習慣與法的關系都在德國法學家筆下凸顯。筆者在此將一一揭示收集到的德國法學家對這一問題的看法。

一、 德國習慣法的大致歷史發展

早在公元843年，歐洲的“法蘭克王國”經歷了長時間的內部紛亂和戰爭，最終形成類似我國東漢后期三分天下的局面。其一就是由日耳曼人路易統領的“東法蘭克王國”，并在此基礎上誕生了現代意義上的德國的雛形；其二就是“西法蘭克王國”，它則慢慢演變成為當代意義上的法國。其三就是當時的“中王國”，它經演變成為了現在的意大利。而歷史上所稱的“東法蘭克王國”主要由“薩克森”（也有學者譯為“撒克遜”），也就是日后的“日耳曼神圣羅馬帝國”雛形。中世紀的德國的“法律”也極不統一，各地民間均是沿用封建色彩極為濃厚的“習慣法”（當時并不稱這個稱謂）。在那個時代，有所謂的適用于全國的“普通法”，但各地的封建王國還是采用本國的法律為多。從13世紀起，出現了成文的習慣法匯編，以“地方法”的形式頒布。14世紀之前，日耳曼法在德國毫無疑問的占據著統治地位，最早適用的日耳曼法是沒有文字記錄的習慣法，15世紀之后，德國開始對羅馬法進行全方位的繼承，德國皇帝認為自己就是古羅馬帝國皇帝的理所當然的繼承者，那么羅馬法就應該在德國全國范圍內生效。

在歐洲的世俗法領域，也慢慢形成了二元的法結構，那就是兩大法系的逐漸分化。在廣闊的歐洲大陸上萌發和生長著作為民族習慣的日耳曼法，其是不成文的習慣法，隨著羅馬法對大陸法域的不斷滲透，很多地區出現了習慣法的匯編和羅馬法的注釋。古典時期的ius civile在外顯規范上為包羅萬象的匯編法，在內涵價值上是城邦共同體的整體性法，在現實映射上是古代等級社會的特權法，故而其是城邦中擁有市民權的“邦民”所享有的整體性的城邦法。而在語詞上的指稱，則為與野蠻人相對而彰顯的城邦政治文明、與習慣法相對而與城邦相互滲透的制定法、與萬民法相對而源于市民習慣的“城邦自己的法”。大約1220年到1230年，《薩克森法典》（Saxony Code）在德國逐漸產生，在《薩克森明鏡》中，不僅直接記錄了東薩克森地區的習慣，同時，《薩克森明鏡》也是法律規則和原則的系統匯編，有力地推動了德國本土，也即是日爾曼民族法律理論產生和發展。

二、法在形成方面的習慣與法的關系

在習慣與法的關系的研究上，我們必須正視市民社會與國家的二分。市民社會的基本精神在平等和自由。正如馬克斯·韋伯所言，追求階級平等和消除不自由是中世紀城市發展的主導傾向[3]。在一些德國法學家看來，中世紀的歐洲的城市發展是由權利斗爭推動的，正如奧本海在《論國家》當中所說的那樣：“正是這種角逐推動著新興的封建國家的向前發展。”[4]考夫曼則從后現代的角度入手，認為我們應借助多元化對抗霸權[5]。當然，說到市民社會與國家的二分，就不能不提到黑格爾，他在《法哲學原理》中提到，社團組織就是其成員參加“普遍活動”的領地，是現代國家所不能經常提供而又為市民社會所必需的“普遍物”[6]。可見，德國大賢們是非常關注市民社會的作用的，恰好這也孕育了市民習慣與國家法之間的理性分野。

任何一個涉足法學的學者幾乎都試圖揭示法律的起源問題，有主張“神意說”的，有主張“統治者意志說”的，有主張“社會契約論”的。然而，德國的許多學家從習慣的層面分析了法律的源頭。比如恩格斯曾說：“把每天重復著的生產、分配和交換產品的行為用一個共通規則概括起來，設法使個人服從生產和交換的一般條件。這個規則首先表現為習慣，后來便成了法律。”[7]馬克思也論及法律的起源與習慣的關系，他說：“這些立法對于那些既有法而又有習慣得人是處理得當的，但是對于那些沒有法而只有習慣的人卻處理不當。”[8]當然，馬克思此話的意思是法律是統治階級意志的體現，其吸收了富人的習慣，卻不把窮人的習慣當回事兒。但馬克思認為法律在很大程度上的產生是源自對習慣的接收，這一點是不可懷疑的。馬克斯·韋伯在《論經濟與社會中的法律》中說：“從僅僅是習慣的自然形成，到自覺地接受根據某規范行動的普遍原則，兩者之間的轉變并無明確的界限。”[9]27他心目中的法律生成同樣也來自習慣，包括在法律的編纂上。他也認為：“法律的系統編纂可以是法律生活的有意識和再定向的產物。”[9]266-267他的《經濟與社會》一書中則認為：“根據法的準則，恰恰是原始的、純政治的團體，往往建立在若干在內部也仍然獨立的集團之間自由協議的基礎上的。”[10]24這種內部的自由協議，當然也屬于組織內部的習慣。韋伯對習慣、習俗本身的概念也有過論述，他說：“一種調節社會行為規律性的實際存在的機會應該稱之為習慣。”[10]60而事實上實踐建立在約定俗成的基礎之上的習慣乃是一種習俗。韋伯在《經濟與社會》中說，時尚也是一種習慣。但習慣與慣例不同，前者不存在規則的保障，人們只需要自愿遵守即可。而后者具有一定的強制力，所以從后者到法的過渡是不存在界限的[10]60。滕尼斯認為：“一切淵源于傳統和習俗的東西，只有當它是為了普遍的有益，而且這種普遍有益又令每一個人為了與己有益所希冀和保持的，才是慣例的。”[11]108而在滕尼斯眼中，通過慣例和在管理中所表現的相互懼怕來維持和平與交往，國家保護這種社會的文明狀態，通過立法和政治締造這種文明狀態[11]330。滕尼斯筆下的慣例是經過了價值篩選的慣例，其努力用法律維護這種慣例，因為慣例本身是有益于人類的。對這一問題的論述還有拉德布魯赫的《法學導論》，他說：“法律的設置不僅可見于有組織的民族共同體，即國家的法律形態中，亦可見之于社會，即沒有組織的民族共同體的法律形態中，在后者那里，社會逐漸賦予習慣以法律必要性的確信，從而使之濃縮為習慣法——而正是通過法律表現形式的這種傳統兩分法，才使得法律成長的可能性不至于枯竭。”[12]46這與馬克思、恩格斯與韋伯的觀點是大體一致的，都強調習慣對于法律形成的重要作用。并且，在拉德布魯赫看來，習慣與法律之間還可能相互矯正。他曾說：“然而，還有可能出現的情況是，制定法要排斥習慣的陳規舊律，而習慣則要窒息陳舊老弱的制定法。人們認為，法律與習慣之間這種為了優先地位的斗爭如今要非此即彼地通過法學去解決，換而言之，人們既不能簡單地指出習慣法事實上的優勢；相反地，也不能將習慣法作為國家唯一能容忍的法律而將其置于國家所指定的法律之下。”[12]46-47就是說，二者誰占主導地位并不能一概而論，所以拉德布魯赫認為：“法律與習慣之間的爭議不是一種法律爭議，它更多的是一種在現代國家中以國家法律為依據來裁斷的權力較量。”[12]47習慣法之所以要和制定法一起發揮作用，就因為習慣法的多元存在不能完全應對社會問題，就如拉德布魯赫索說：“本民族的法律并非一樣，相反，領地與領地、城市與城市之間的法律各不相同；本民族的法律并非確定，而是不成文的習慣法，故其不能夠滿足日益增長的交往需要。”[12]89而制定法的一元性才能產生權威，民眾的行動也才能尋求到統一的規則指引。而這，也是習慣與國家法需要相互補足的重要原因。

習慣法是族群內部的文化觀念秩序化的結果，是一種民族意識。而說到民族意識，就不得不提及德國的一位將法律的本質視為民族意識的法學家——薩維尼。在他生活的那個年代，德國在法的研究入點上已經開始著眼于民間規范了。在薩維尼看來，法律與民族的基本精神是可以完全一體化的，而這一觀點就以最直白的方式表達出了薩維尼的法律觀——一種回應了人類已有行為模式而非塑造人類行為的法律觀。他進一步認為：“民族的共同意識乃是法律的特定居所。例如，在羅馬法中，很容易看出體現于諸如婚姻、財產等等法律設置的一般定義中反映民族基本精神的內容[12]89。所以說對于以研究法律為使命的法學家而言，法律以前存在于社會意識之中，現在則被交給了法學家，法學家因而在此領域代表著社會[12]9-10。因此，在法學研究方法上，薩維尼也大力主張將法學定位于社會實際生活領域以揭示法律的運行規律。

在對部門法的制定上，德國法學家認為，實然的社會習俗也流入了規范的領地。比如萊茵哈德·齊默曼在《德國新債法——歷史比較的視角》中說：“一個法律制度不能支持那些交易，如果某一交易傷害了一個公正、公平思考之人的體面莊重感。”[13]245比如齊默曼對于《德國民法典》中的消費者的概念的評價是這樣的：《德國民法典》第13條中規定的“消費者”這一關鍵性定義也存在問題，因為其錯誤的指向那些平常從事獨立營業活動或追求營利的人，只有在目前的情形中沒有從事這些行為的人才能被視為消費者[13]287。在現實中，以營利為目的人往往在市場領域能夠占據一定的信息優勢，即使作為買方，這種信息的獲得也能使他們不會吃虧。但法律對消費者的界定的目的是為了保護消費者的利益，這種特殊的保護的背后就在于消費者在市場經濟中處于弱勢地位。因此，對消費者的定義不宜面向以盈利為職業的人，否則就違背了保護消費者的初衷。就買賣合同而言，齊默曼認為，日常生活中還有很多買賣發生，而無法歸入任何一種現代分類之中。任何一個購買者，無論他是一個商人或是一個消費者，都愿意買到無任何瑕疵商品。通常，這也是購買者最為關心的事情。當然，法律可能會規定：買者當心。或者是：讓眼睛成為買者的商人。再或者是“不睜大眼睛就得多花錢”[13]116。

因此，在德國法學家的視域下，習慣與法律本是不同事物，二者的區分就在于市民社會和國家的區分，市民社會的發展本就是歐洲國家的基本歷史走向。當然，亦不可否認的是，德國法學家認為法律也是源自習慣的，韋伯甚至認真區分了習慣、慣例等相關概念。我們不僅只局限于對德國法學家的相關資料的收集，也應借鑒其思辨式的分析進路。

三、 司法中的習慣與法的關系

法律產生之后，如何將其適用于個案中是需要我們思考的問題，而這里說的適用，筆者在此僅考慮司法。因為執法雖然也屬于法律適用的范疇，但司法是最終的保護屏障。司法遵循的是形式理性，司法者應力求將已經確立下的法條對應具體的案件，找到規范構成要件和案件構成之間的一一對應關系。但這僅僅是一種理想的狀態，我們必須面對的事實是：法律文字本身具有局限性，且法律有可能滯后于社會生活，如此一來，紙面上的規則就不能幫助我們處理當下的案件糾紛。按照德國法學家卡爾·拉倫茨的看法，在法律需運用填補的評價標準來描繪構成要件或發效果時，特別需要應用“價值導向”的思考方式[14]102。而習慣在司法的進入，自然需要價值導向做指引。在法律的續造這一問題上，拉倫茨提出了法律內的續造和法律外的續造兩種模式。在前者，拉倫茨提出了在個案中去實現法益衡量，通過對法益的優越性的判斷以填補法律的漏洞[14]285。其中，很多習慣本身就具有衡量利益的作用。從遵循習慣的人數、習慣本身帶來的效益就可以看出習慣的利益大小。而拉倫茨對法律外的續造問題的論證則更加能體現出習慣對司法的意義。因此，他提出了鑒于交易需要、鑒于事物本質和鑒于法倫理原則的法律續造原理。[14]290-293我們不難看出，交易是需要交易習慣作為制度保障的。尤其在市場經濟時代，個體的自治在行情當中被張揚，選擇是每個人的權利，在自我選擇的過程中，其當然會借助慣常的模式以實現交易。事物的本質也與習慣相關聯。因為習慣就是一種事實，其體現的是社群中人們的行為連續性而產生的行為規律。這種規律，自然也就是社群的行為本質，這種本質，在拉倫茨的法律續造理論中，當然也可以被拿來利用以實現法律的續造。至于法倫理，其超越于規則本身，是規則之上的規則，是規則目的的實現方式，也是對規則錯位的矯正方式。習慣本身是人類希冀的生活倫理，當然，其是以秩序的形式將這種倫理彰顯出來的。司法者通過對習慣的觀察也就能找到相應的法倫理，從而實現對待使用的法律規范的續造。在法律解釋的問題上，拉倫茨也談到了習慣法的解釋問題，他認為：“就原始意義而論，習慣法是指長時期，事實上被普遍遵循之人際關系上的行為規則，循行者并具有借此以滿足法律命令的意識。”[14]230并且，就慣行的社會行為本身是否構成“習慣法”，這個問題本身就已經是解釋性的理解問題[14]231。我們甚至可以認為，習慣法的運行本就和解釋與理解相伴隨。習慣既是被解釋的對象，也是解釋的結果。拉倫茨強調，習慣法是：“特定社會行止，在考慮其特殊的法律意義內涵之下，所作的解釋。”[14]231在具體的司法適用中，法官應當通過規范與事實之間的對接關系，尋求習慣法在具體案件中的意義所在，當然，它和基本法秩序的契合度是重要的考量因素。薩維尼同樣強調在國家沒有法典的時候，習慣法在審判中起到的作用：“習慣法所包含的，乃為那些在實際的實踐中已然獲得施行的內容，此刻，據其制定的裁判即置于立法者眼前，因而，毫無疑問，這一點會獲得完全的理解。”[15]98熱衷于將法律視為民族精神的薩維尼一向反對制定法典，因為他認為法典的邏輯理性不能反映民族的實際情況。所以，他眼中的司法實踐當然是包容習慣的融入的。

哈貝馬斯的著作《在事實與規范之間》強調商談理論下的司法，所以社會自治的道德在他那里也是與商談密切相關的。他說：“商談論所理解的道德原則，已經超越了從歷史上說是偶然的、隨社會結構的變化而變化的公、私生活領域之間的界限。”[16]276也就是說商談理論下的道德原則才是確定的、永恒的道德原則。并且他說：“程序原則和詮釋準則的有效性本身的確立，也要訴諸一種當然也受合理性和憲法原則約束的專家文化中已經證明的慣例和傳統。”[16]276即便是商談本身，也是要由某個內部的團體規則予以證成。因此，對于法律程序的運行，是源自一種群體習慣。而法律商談程序一旦形成，這種程序“不得干預內在于這些商談的內部邏輯”[16]287。內部的邏輯，又可以被看作一種商談的習慣。

在筆者看來，司法本身還是要遵循對規范的恪守，而不能逾越已有的規范。比如，拉倫茨的法律續造和解釋對習慣的運用都是在法律本身不能解決問題的情況下才有應用空間的，倘若法律的規定周全，當然應該先從規范入手。薩維尼強調的司法中的習慣之運用也是建立在法典不周全的前提下的。哈貝馬斯的商談理論也并沒有用習慣去替代規則本身。所以，德國法學家在習慣法的司法應用上是建立在不違背國家法的前提之下的。

四、我國學者對習慣和習慣法的評述

不少法學家對習慣和習慣法從不同角度做出不同的闡釋和論述。以下僅選取我國法學家中較有代表性的觀點若干。

謝暉指出，在判例法國家，法官可以通過其創造，把民間法直接帶入到判決中。在一定意義上，判例法國家的判例，其最初來源就是法官根據習慣等民間法所做出的判決[17]。他同時還指出，人們脫離明珠照樣可以生活得很好，但脫離五谷雜糧，生活可能就一天不能為續……。在此意義上，我更喜歡將習慣權利稱之為人們的日常消費品[18]。

李可認為，習慣法在德國18世紀以后，由于受法典化運動的影響，習慣法的法源地位曾一度受到人們的懷疑[19]。

喻中認為，習慣法是處理人與人之間關系的規則，或處理群體與自然之間關系的規則，而習慣則不一定具有這樣的特征[20]。

楊仁壽指出，習慣與習慣法是存在著差別的。一是習慣為“事實”……。習慣法則為法律，其為法院所知者，應依職權徑行適用……二是習慣為社會之慣行，習慣法則為法院所承認。習慣法則法官有適用之義務，設不予適用，其判決當然違背法令[21]。

蔣傳光通過考察德國的習慣法，得出：薩維尼十分重視習慣法的作用。考慮到所處時代的國情，薩維尼認為當時德國有著非常普遍而且 世代相傳延承下來的德國地方法和習慣法……它們屬于德國非常重要的歷史財富[22]。

黃金蘭認為，所謂習慣，是指對一定范圍內之社會主體所表現出來的一種行為模式或心理模式的客觀描述；而所謂習慣法，是指在一定范圍內由于傳統或心理默契等原因形成的、存在于主體行為或心理之外并具有一定外在強制力的、以主體行為或心理模式所反映并表現出來的行為規范……習慣以及基于習慣而形成的習慣法才是決定法院審判規范以及審判結論的最后淵源[23]。

蔣海松通過研究黑格爾的哲學思想指出，盡管習慣法在黑格爾法哲學中地位確實不算突出，但依然有其一席之地……作為黑格爾討論司法背景中的市民社會，習慣法也具有極為重要的作用。私法其實 就是市民社會自身積淀的習慣、風俗、慣例等抽象規則長期進化的結晶……黑格爾式的術語有“習慣法權”這一說法[24]。

彭中禮通過對法律淵源的考究得出，從理論上看，習慣具有法律淵源地位。法律淵源可以根據位階的不同分為必須的法律淵源、應該的法律淵源和可能的法律淵源。習慣僅僅應該是可能的法源。習慣的可能的法源地位，決定了習慣盡管是法源，但并不是決定意義上的[25]。

由上論述可見，學者們從某一個側面對習慣和習慣法進行了闡述，都有一定的可取之處。囊括了習慣法的背景和形成、習慣法的適用范圍、習慣法的價值取向、演變、實際運用以及社會效果等。但對比下德國法學家談論習慣與法的時候，不難發現，他們以嚴密的思辨邏輯來厘清習慣與法之間的關系，二者既能涇渭分明，同時對于它們之間的促進作用也能分析得很到位。這反映了德國法學家在理論的運用方面能做到思辨邏輯的恰到好處。我家法學學者在此就稍有欠缺，當然，其中也有時代、文化和語言等因素制約。

在進入依法治國深水區的當下，無論是理論還是實踐都在呼吁我們要更加重視和加強民間習慣和蘊藏在其中的民間法和習慣法的研究。要不斷的思考習慣法對我國成文法的法源意義，認識到潛在的借鑒和參考價值。可以預見，在中國的法治道路上，我們除了借鑒全體人類法治文明的豐碩果實之外，更需要關注我國的本土資源，關注中國傳統的法律資源。中國特色社會主義法律體系的建立和完善，除了要不斷地學習國外的法律制度和立法經驗，還需要關注自己國內的法律實踐，立足于我國的法律文化傳統和習慣。

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