破產管理人資格準入探討

闕強 宋煒

摘 要：近年來，隨著最高院要求大力加強破產審判、以配合國家推動“僵尸企業”有序退出的指導意見，為了健全完善破產管理人工作機制、管理人工作規則體系，各地法院先后出臺了相應的文件及管理辦法，完成了破產管理人名冊的增選、管理人考評和分級等工作。本文擬從國內現有破產管理人資格準入等制度為立足點探討相關問題，以供實務、理論參考。

關鍵詞：破產管理人 管理人名冊 資格準入 管理人分級

中圖分類號：F272.92 文獻標識碼：A 文章編號：2096-0298（2017）04（c）-118-03

1 管理人隊伍是否需要資格準入

1.1 管理人名冊制度

最高院《關于審理企業破產案件指定管理人的規定》（以下簡稱“指定規定”）第一條明確了管理人名冊制度，人民法院審理企業破產案件應當指定管理人。除企業破產法和本規定另有規定外，管理人應當從管理人名冊中指定。第二、三條緊接著明確了律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構，以及具備相關專業知識并取得執業資格的人員，均可申請編入管理人名冊。

1.2 管理人名冊制度的必要性

就是否應該實行管理人名冊制度，在新破法制定、頒布之初，實務、理論界也曾引起熱烈探討，但新破法至今堪堪十年的破產實務表明，對管理人隊伍設立資格準入門檻、實行名冊制度還是有其必要性。就整個破產事務而言，涉及破產清算、重整、和解三大塊，這就要求管理人不僅需要具備法律專業知識，還要具備財稅會計、審計評估、工商管理等專業知識，如果涉及上市公司重整（甚至金融機構、房地產企業等上市公司重整）等，對管理人的要求更嚴格，不僅要具備前述專業知識技能，還要通悉該所屬行業領域的信息、經驗，以及上市公司應當遵守的證券交易、信息披露等規則，這是對管理人提出的很高的要求。而現實是，我國的管理人隊伍尚處于起步階段，并未實現職業化、專業化，就算是已入冊的管理人，也是專業素質參差不齊；且由于破產實務發展時間并不長，初期又限制受理，導致案件不多，大多數管理人沒有在實務中探索進步的機會，即使是在經濟發達地區，已入冊的機構也不能保證有足夠數量的專業人員來從事破產管理工作。因此，不能把所有的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構都默認為符合管理人資質條件，而應該設定資格準入門檻，經考核后符合條件的才能納入管理人名冊中。

2 已入冊管理人是否需要再分級

2.1 目前已入冊管理人選任規則

對于已入冊管理人是否需要在分級的問題，有很大爭論，要解決這個有爭議的問題，我們必須先研究現有制度框架下，是如何選任管理人進行破產管理事務的。對于入冊的管理人，目前采取由法院主導的選任制，各地法院基本采用以下規則。

（1）一般按管理人名冊采取輪候、抽簽、搖號等隨機方式選任管理人。對于商業銀行、證券公司、保險公司等金融機構或者在全國范圍有重大影響、法律關系復雜、債務人財產分散的企業破產案件，法院可以采取公開招標的競爭機制指定管理人。

（2）一般從本地管理人名冊中選任。采取公開招標的方式機制選任時，可以從編入其他各地法院管理人名冊中的社會中介機構參與競爭。2016年6月，浙江省紹興中院受理的浙江綠洲生態股份有限公司等7家關聯企業合并破產、涉及金額9億余元的案件，就向全國入冊的機構管理人公開招標，吸引了來自全國范圍內的7家中介機構參與公開競爭“上崗”，也成為浙江省首例通過競爭方式、在全國范圍內選任破產管理人的案例。

（3）一般選任管理人名冊中的社會中介機構。對于個別事實清楚、債權債務關系簡單、資產比較集中、規模較小的破產企業，法院可以選任名冊中具備相關專業知識并取得執業資格的個人管理人。

（4）除例外情形（商業銀行、保險公司破產、最后一批國有企業的政策性破產、其他法院認定的情形）外，不再選任清算組為管理人。新破法及《指定規定》較之舊法，就是以管理人制度替代了清算組制度，對選任清算組擔任管理人作出嚴格限制。但也有個別法院較為支持、認可清算組管理人，認為從政府相關部門、管理人名冊中的社會中介機構、金融資產管理公司等抽調人員組成清算組管理人，因為有政府的直接參與，綜合協調能力增強，尤其在解決破產企業的職工、稅務、工商等事務時，能夠得到政府各方面的支持，可以有助于法院解決很多其他管理人無法解決的棘手問題。

2.2 已入冊的管理人隊伍存在的問題

在上述法院主導的管理人選任制度框架下，進入名冊的管理人隊伍在這近十年的破產司法實踐中顯示出諸多問題。

2.2.1 隨機化選任方式，使得管理人隊伍參差不齊，專業素質差距懸殊

“隨機化”看似形式上的公平，但事實上達不到實質公正。在目前“僧多粥少”的破產實務現狀下，偶然性更使得分配不均，運氣好的管理人能中較多簽、相應積累較多實務經驗，從而能憑借豐富經驗在競爭方式選任中脫穎而出，進而能有資格參與更多案件。另外，現各地法院受理破產案件數量也存在很大差距，而按照《指定規定》，各法院在采取隨機方式選任管理人的時候，一般只能從本地管理人名冊中選任，從而導致破產案件較多地區的管理人較破產案件少的地區的管理人，辦案經驗、專業人員配備等累積得更迅速，最終導致各地區管理人隊伍整體專業素質差距懸殊。

2.2.2 突破“本地區”范圍限制的競爭選任方式，又更加劇了管理人隊伍發展的不平衡

如前所述，破產案件較多地區的管理人較破產案件較少地區的管理人累積了更多的辦案經驗，也就賺取了更多管理人報酬，能夠發展出一支內部人員更為穩定的隊伍，那么在破產案件較少地區如果一旦出現“商業銀行、證券公司、保險公司等金融機構或者在全國范圍有重大影響、法律關系復雜、債務人財產分散的”破產案件，需要競爭選任的，勢必又將是那少數發展超前的管理人獲得頭籌。而那些運氣差的管理人無機會、無報酬、無人員，會漸漸放棄并退出隊伍，更加劇了管理人隊伍發展的兩極分化。

2.2.3 作為機構管理人的清算事務所，很難證明其破產管理履職能力

清算事務所作為管理人也存在諸多缺陷：第一，清算事務所的相關人員無須通過相應專業資格考核，其專業水平參差不齊，甚至缺乏基礎的法律、審計、財會等方面的知識；第二，清算事務所更像是一個商業組織，即為從破產清算、重整中獲取相應利益而成立的公司，其設立程序與一般公司無異，限制較少，而對于律師事務所、會計師事務所的設立，政府卻有著嚴格的限制，準入門檻較高；第三，律師事務所、會計師事務所都有著嚴格的行業法規及執業道德規范，法律強制性規定其必須對提供材料的真實性作出保證，不得因逐利而違反執業道德，但是如前所述清算事務所更像是一個商業公司，行業規范對其限制較小，更無行業自律組織實施監督，無法保證其作為管理人時行為的規范性與合法性。

2.2.4 清算組管理人的保留，使法院的破產審判績效受限、受制于政府

清算組往往不能勝任作為破產管理人的要求，清算組成員主要由政府相關部門人員兼職，不具備管理人所需的法律、財會、工商管理、資本運作等相關知識，因其專業能力不強，難以滿足破產事務管理的要求，更難達到法院對破產程序高效、快速完成的要求。

鑒于前述管理人隊伍在破產司法實務中突顯出的問題，目前越來越多的法院、學者呼吁應當對已入冊的管理人隊伍再次進行分級。

3 管理人隊伍分級的標準和應考慮的因素

對管理人進行考核分級的標準、以及應考慮的因素有哪些？首先參考無錫中院2016年《無錫法院破產管理人分級管理和選任辦法》。

該辦法第四條明確了管理人的分級及分級標準，規定對編入名冊的管理人進行分級管理，分為一級、二級、三級。一級管理人3～5名，二級管理人10名，其余均為三級管理人。一級管理人數量根據破產案件審判需要動態調整，在分級考核時確定。具備以下條件可被評定為一級管理人：從事破產管理工作三年以上；承接破產案件、公司強制清算案件不少于10件次；具備律師資質或注冊會計師資質的從業人員不少于20人；具備擔任重大疑難復雜案件破產管理工作的能力。具備以下條件可被評定為二級管理人：從事破產管理工作兩年以上；承接破產案件、公司強制清算案件不少于5件次；具備律師資質或注冊會計師資質的從業人員不少于15人；具備擔任疑難復雜案件破產管理工作的能力。除一、二級管理人以外，其余均為三級管理人。由于無錫中院管理人名冊中有律師事務所和會計師事務所聯合體，在該辦法中同時規定了對聯合體評定等級時，優先考慮評定較高等級。同時，該辦法第十二條明確了管理人的分級考核，規定無錫中院根據業務需要每1年至3年對管理人進行分級考核，采用管理人自評、法院考評、專家評定三者結合的辦法確定管理人的升級、保級、降級。根據年度考核的得分名次，確定除名和降級。

無錫中院的該份規定，在全國法院系統中率先推行了對名冊內管理人的分級管理，因其制定內容比較詳盡、各利害關系方利益訴求也都得到了一定體現，所以在全國破產實務界得到很大程度推崇。根據該規定、再結合管理人制度框架體系，筆者對管理人名冊內再分級持保留意見，并提出以下建議、以供參考。

3.1 名冊內再分級，應考慮是否會擴大法院的選任權，是否更容易顯失公平和滋生腐敗

管理人名冊準入門檻是由法院主導設定的，如果在名冊內再行設定由法院意志為導向的考核標準，無疑加大了法院選任管理人的權力；新破法僅規定了“債權人會議認為管理人不能依法、公正執行職務或者有其他不能勝任情形的，可以申請人民法院予以更換”，除此之外并沒有其他對于法院這種選任權力的外部監督機制。而破產案件，涉及處置的資產標的動輒上千萬元、上億元，利潤空間很大，如果相應的權力沒有監督，就容易暗箱操作、滋生腐敗。如筆者所在律師事務所，在2008年就被選入法院破產管理人名冊，但近十年，同其他大多數入冊的管理人一樣，從來沒有被法院通知參與隨機、或者競爭選任辦理破產案件；這種通知、機會待遇本身就不公平、公正，這種不透明的遴選方式，也使法院很難擺脫濫用職權、利益輸送的嫌疑。

3.2 在破產實務隊伍發展初期，實行名冊內再分級是否會不利于管理人隊伍整體均衡發展

法院對管理人進行分級的最終目的，是希望在一些“商業銀行、證券公司、保險公司等金融機構破產、上市公司破產或有重大影響且案情復雜”的破產案件中，排除資歷不夠、低級別的管理人參與隨機、或者競爭選任，初衷雖然是為了提升破產程序的高效、公正、順利進行，但在破產司法實踐剛起步發展、破產案件與管理人“僧多粥少”的現狀下，這樣的分級無疑把破產案件集中在個別少數管理人手中，可能會導致將來不可避免地形成管理人行業壟斷團體，壟斷的后果直接影響推高管理人報酬，不僅不利于提升整個管理人隊伍的專業能力水平，更不利于維護破產企業和債權人等利害相關方的權益，與新破法的宗旨相違背。

3.3 應考慮是否用對名冊內管理人的考評機制來替代名冊內再分級

法院的權利需要限制，破產管理人作為特殊行業、其工作績效也應該受到監督與制約，故筆者雖對名冊內再分級持保留意見，但呼吁建立對管理人隊伍的綜合考評機制，并對每個管理人建立相應的考評檔案，這也是得到業界大多數共識的。利用考評機制來進行市場化的優勝略汰，而不是直接利用分級來司法干預、限制低等級管理人參與搖號、競爭選任，相對公開、公平、公正。考評范圍可以根據管理人的工作進行個案業績考核，以及整體的綜合素質考評，考評主體以法院、債權人為主，當然如果不久的將來行業自律組織——破產管理人協會能夠成立，考評主體應該由協會主導。另外，對名冊內的管理人進行考評，不應再設置所謂的“末位淘汰出局”，因為既然已經設置了資格準入門檻，是否需要清退除名，完全應該由準入門檻的相關標準評定即可。

4 在資格準入、分級框架下，對避免暗箱操作的建議

4.1 擴大、細化債權人會議對管理人選任的異議權

明確在哪些情況下債權人會議可以提出異議，也明確哪些情況下、法院無正當理由不得拒絕債權人會議推選的破產管理人；同時也可以規定其他利害關系各方可以對該推選的破產管理人提出異議，但是異議是否成立最終由法院裁定。這樣既尊重了債權人的意思自治，又不影響法院在破產審判程序中指導、監督的主導地位。

4.2 加快設立行業自律組織——破產管理人協會

管理人協會作為管理人的自律組織，應當將名冊內所有的管理人納入管理范圍，把現有的法院直接指導、監管管理人隊伍，轉變為由協會來把關管理人隊伍的資格準入、綜合考評、日常監管等行業自治規范，然后再由法院作為業務主管部門來對破產管理人協會統籌指導、監督。

4.3 競爭選任評分過程及結果公開化

搖號等隨機選任的，大多都能做到形式上的公平；對于競爭方式選任的，有的可能法院已經內定了人選，但為了做到形式上的公平，會通知名冊內管理人在很短的期限內提交投標方案參加遴選，而準備投標又要對破產企業進行摸底調查以及準備大量的材料，耗時耗力，但最終可能是徒勞無功。所以，建議競爭選任的最終評分過程及結果應該公開、透明，如當場答疑、當場評分、當場公布。

5 結語

管理人工作貫穿整個破產程序，法律對管理人賦予重托。破產程序一經啟動，管理人接管債務人企業人財物的控制權，其職能的實施與債權人及相關利害關系人息息相關，因此建立公開、公平、公正的管理人選任機制尤為重要。筆者認為，法院主的導管理人資格準入、分級選任機制，應當只是在目前管理人隊伍發展初期、素質參差不齊的情況下，采取的短期、臨時措施；長期來看，應該由市場決定、法院評價、行業考核來最終確定行業準入標準，消除司法干預市場經濟的影響，這樣才能培育符合破產法根本宗旨的正當競爭、優勝略汰的管理人選任機制。

參考文獻

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