論協(xié)議管轄和應(yīng)訴管轄中的適用問題

摘 要：盡管民事訴訟法在2012年進行了修改，使得協(xié)議管轄和應(yīng)訴管轄在一定程度上得到了完善，但是就協(xié)議管轄的性質(zhì)問題，學(xué)術(shù)界一致存在著爭議，因此對其分析需要從多方面的視角進行考察，并且，從協(xié)議管轄的適用上來說，有無限制可選擇的管轄法院范圍的必要，同時，在應(yīng)訴管轄的適用中，其不僅與法院的調(diào)查管轄權(quán)限相矛盾還與我國的起訴條件不相協(xié)調(diào)，該如何進行解決仍是一個問題，所以本文通過分析目前國內(nèi)外學(xué)者對協(xié)議管轄和應(yīng)訴管轄的梳理和研究、并總結(jié)和比較相關(guān)資料，解決上述所提出的問題。

關(guān)鍵詞：協(xié)議管轄；應(yīng)訴管轄；基本要件

一、在協(xié)議管轄中的適用問題

協(xié)議管轄又稱為合意管轄，或明示協(xié)議管轄，是指基于當事人之間的合意或協(xié)議而確定案件的管轄法院。

（一）協(xié)議管轄的性質(zhì)

一般認為協(xié)議管轄協(xié)議是以直接變更管轄的訴訟效果為目的，所以其的法律性質(zhì)屬于訴訟行為，其要件及效果均應(yīng)依照訴訟法規(guī)定。但協(xié)議管轄協(xié)議與一般訴訟行為有所不同，協(xié)議管轄協(xié)議屬于訴訟契約。所謂的訴訟契約是指當事人之間以意思表示為要素，就現(xiàn)在或者將來發(fā)生訴訟法或強制執(zhí)行法上一定之法律效果為目的而成立的法律行為，因而其又屬于民事法律行為。故而，對訴訟契約效力的判斷，因其兼具民法、訴訟法雙重性質(zhì)，因此對其效力的認定應(yīng)當結(jié)合民法與訴訟法來確定，而不能單純依靠民法或者訴訟法來解決。所以，對于協(xié)議管轄協(xié)議是否有效的判斷首先應(yīng)當根據(jù)訴訟法的規(guī)定來判斷，同時，由于協(xié)議管轄協(xié)議是當事人在訴訟程序之外達成的協(xié)議，類似于民法上的合同，因此，對于訴訟法沒有特別規(guī)定的，可以類推適用民法的規(guī)定。

（二）協(xié)議管轄適用要件的再探討

協(xié)議管轄的基本要件是各國（地區(qū)）立法規(guī)定的重點也是學(xué)者爭議較多的問題。日本《民事訴訟法》第11條，我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》第 24 條、26條規(guī)定了協(xié)議管轄。日本與臺灣地區(qū)規(guī)定的要件基本相同，主要有五個：（1）僅適用于第一審法院。（2）當事人的訴訟為專屬管轄的，不許定協(xié)議管轄。（3）須以關(guān)于一定法律關(guān)系而生的訴訟為限，始能適用協(xié)議管轄。（4）協(xié)議的管轄法院必須特定，但不限于一個。（5）當事人的合意須有文書證明（日本《民事訴訟法》第 11 條規(guī)定協(xié)議管轄應(yīng)當采用書面形式）。根據(jù)德國民事訴訟法第40條等的規(guī)定，協(xié)議管轄須要符合以下一般性合法要件：（1）只能對第一審訂立協(xié)議。（2）選擇的法院必須是可以特定的法院。（3）只能針對一定法律關(guān)系訂立，而不是當事人之間可能產(chǎn)生的所有法律糾紛。（4）訴訟所涉及的是財產(chǎn)權(quán)的請求。（5）不存在專屬管轄。

所以比較德、日以及臺灣地區(qū)的相關(guān)規(guī)定和理論，考察我國協(xié)議管轄在實踐中的適用有無限制可選擇的管轄法院范圍的必要。從比較法的角度看，德、日等國協(xié)議管轄的規(guī)定均未設(shè)定“與爭議有實際聯(lián)系地點的法院”這一限制性條件，允許當事人在不違背專屬管轄的前提下任意地選擇他們一致同意的法院。由與爭議沒有實際聯(lián)系地點的法院管轄當事人之間的訴訟，確實會給法院的審理和執(zhí)行帶來不便，但是法律并沒有因此而規(guī)定更多的限制性條件。所在理論界里，學(xué)者們對此有兩種主張，第一種主張是以適當限制而不是嚴格限制，即限定為“與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院”。主要理由是法院的管轄不僅關(guān)系到當事人訴訟的方便問題，而且關(guān)系到法院進行訴訟的方便問題（例如案件的調(diào)查取證，執(zhí)行等）。如果寬泛到與爭議無實際聯(lián)系的地點的法院，可能不利于法院對案件的審理和執(zhí)行。第二種主張是不作限制，即當事人可以選擇無實際聯(lián)系地點的法院。筆者認為在未來的修法中，可以考慮擴大選擇管轄法院的范圍，只要當事人覺得有利于方便訴訟，在不違反專屬和級別管轄的規(guī)定，可以選擇其共同認可的任何法院，不一定要與爭議有實際聯(lián)系，這樣可以更好的發(fā)揮協(xié)議管轄制度的功能，增強程序信賴。

二、在應(yīng)訴管轄中的適用問題

應(yīng)訴管轄是指原告向無管轄權(quán)的法院起訴，被告沒有抗辯受理訴訟的法院無管轄權(quán)而應(yīng)訴答辯的，則該法院視為有管轄權(quán)的法院。該管轄在我國民事訴訟法中的得以立法確立，本是對廣大學(xué)者呼吁的回應(yīng)，因為應(yīng)訴管轄的確立不僅對被告的利益做了周全的考慮，而且還平衡了訴訟的效率。

法院具有管轄權(quán)乃是訴訟必備的程序要件之一，屬于法院依職權(quán)調(diào)查的權(quán)限范圍，不待當事人申請，法院可主動進行調(diào)查取證，若查明對本案無管轄權(quán)，應(yīng)當移送訴訟，并且根據(jù)我國《民事訴訟法》第 119 條的規(guī)定，原告起訴和受理案件的條件之一是，起訴的案件應(yīng)當屬于受訴法院管轄。對于原告的起訴，法院發(fā)現(xiàn)沒有管轄權(quán)的，會告知原告不予受理，如果原告要堅持起訴，法院應(yīng)當以不符合起訴條件而裁定不予受理。若是在應(yīng)訴管轄中法院也是如此積極主動地查明有無管轄權(quán)并且一旦查明無管轄權(quán)便移送訴訟，則會縮減應(yīng)訴管轄的適用空間，并且在民事訴訟起訴與受理制度不作相應(yīng)修改的情況下，即便在民事訴訟中規(guī)定了應(yīng)訴管轄制度，也可以預(yù)期應(yīng)訴管轄不會有太多的適用空間。對此，德國《民事訴訟法》第39條通過強調(diào)法官的釋明義務(wù)，從而很好地化解了這一矛盾。德國《民事訴訟法》第39條規(guī)定，在一審訴訟中，如果原告向無管轄權(quán)的一審法院起訴，則法院應(yīng)當將其沒有管轄權(quán)的情況告之被告，如果被告被告知管轄權(quán)錯誤及其后果后仍同意應(yīng)訴，那么由此推斷雙方當事人都同意把訴訟交給無法定管轄權(quán)的這一法院審理。故而，如果應(yīng)訴管轄要充分發(fā)揮其功能和作用，就必須協(xié)調(diào)好法院調(diào)查管轄的權(quán)限，健全相關(guān)的配套制度。

參考文獻

[1]陳榮宗，林慶苗.民事訴訟法（上冊）[M].臺灣：三民書局，2009.145.

[2]劉學(xué)在，孫曦暉.合意管轄與應(yīng)訴管轄之再探討[J].時代法學(xué)，2013.4.

[3][日]中村英郎.新民事訴訟法講義[M].陳剛譯.北京：法律出版社，2001.45.

[4]林家祺，劉俊麟.民事訴訟法[M].臺灣：書泉出版社，2007.36-40.

[5][德]羅森貝克等.德國民事訴訟法（上冊）[M].李大雪譯.北京：中國法制出版社，2007.225-229.

作者簡介

陳楊（1993-），女，漢族，貴州遵義赤水人，碩士，貴州民族大學(xué)，法律法學(xué)專業(yè)2016級，研究方向：經(jīng)濟法。

（作者單位：貴州民族大學(xué)）