論經驗法則的司法定位

陳林林+何雪鋒

摘 要：事實問題與法律問題二分法的定位框架，難以呈現經驗法則的復雜性與包容性。經驗法則兼具經驗性與法則性，既解釋事實的因果關系也評價行為。經驗法則的司法功能涉及事實認定與法律適用，對司法三段論大小前提的形成具有重要作用。準確定位經驗法則既能解釋經驗法則的法律審何以陷入僵局，也能為制度完善提供參考。裁判理論必須拋棄經驗法則屬于事實問題的刻板印象，并將經驗法則的適用方法納入進來。

關鍵詞：經驗法則；事實問題；法律問題；法律適用

作者簡介：陳林林，男，法學博士、博士后，浙江工商大學特聘教授，浙江大學光華法學院教授、博士生導師，從事法理學研究；何雪鋒，男，浙江大學光華法學院博士研究生，從事法理學研究。

基金項目：“國家2011計劃司法文明協同創新中心”成果；教育部新世紀優秀人才支持計劃資助項目“司法決策的心理學研究”，項目編號：NCET-13-0512

中圖分類號：D920.0 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2017）03-0097-08

法官適用經驗法則進行事實認定是一種普遍的司法現象，但如何定位經驗法則缺少一種實質性的共識。各國法律制度與學說均承認個案事實的不確定性和法官的裁量權限，因而最終的判決需要接受法律體系之外的人類經驗——包括經驗法則——的檢驗。但具體到經驗法則的內容、要求與功用，則莫衷一是。有些觀點從知識的角度把握它，有些觀點從規則的角度把握它，有些觀點從司法證明的角度把握它，各有一套說辭而又難以在較深層面形成一致判斷。就已有爭議而言，將經驗法則歸于事實問題還是法律問題首先構成一個基礎判斷和背景問題。一般認為，事實問題的解決仰仗于證據證明和程序規則，法官對此并無太大作為；相反，法律問題的解決則有賴于法官對法律的解釋和認知，所以法律理論總是關注如何解決法律問題而非事實問題。但既有理論分歧和實踐存疑表明，經驗法則的適用并不限于事實問題，更涉及法律判斷和法律解釋。經驗法則在事實性之外還具有法律屬性，事實問題與法律問題的傳統二分法框架無法呈現經驗法則的復雜性與多面性，也無從界定經驗法則的司法地位進而指導法官裁判。

一、定位失準：事實問題與法律問題二分法的局限性

在司法實踐中，與個案相關的所有問題經常被一分為二：實體法問題與程序法問題，或者事實問題與法律問題。通說認為：“事實問題之處理，應憑證據，由法院依自由心證認定之；法律問題之處理，則由法院將該當之法律適用于其所認定之事實為之。”[1]（P296）基于這種區分，法官在事實問題上的作為空間很有限，因為被證據所掣肘，事實問題往往不受標榜專業性并以適用法律為任務的裁判理論的重視。事實問題與法律問題的二分法由來已久且影響深遠，在當代法理學與裁判理論的扛鼎之作——《法律帝國》——中，德沃金一開篇就將圍繞著法律的爭議分為三類：事實問題、法律問題以及政治道德與忠誠的雙重問題。他認為就事實問題而言，“如果法官對爭議涉及的真實的、過去發生的事件存在分歧，我們知道他們的分歧是什么，以及如果可能的話，什么證據能夠解決這類問題”[2]（P3）。這是一種極為典型的二分法理論，即主張事實問題不涉及法律判斷的看法。但要指出的是，這種立場很可能夸大了事實問題與法律問題之間的差異，實際上此二者往往只是同一個問題的不同展現形式而已，或者說，經常是一體兩面的。

（一）作為基礎范式的事實與價值二分法的局限性

事實問題與法律問題的二分法，在知識譜系中以哲學上“事實與價值二分”的判斷為基礎。然而這一基礎性判斷，本來就是相對而言的。休謨在《人性論》中明確區分了“是什么”的判斷與“應當如何”的判斷[3]（P509—510），被認為是事實與價值二分法的源頭。此后，該二分法構成20世紀元倫理學的基本觀點。

一般而言，事實是獨立于意識而客觀存在的事物與事件，而價值是主體對事物與事件是否符合自身目的之評價。事實可以通過描述性語詞與描述性語句得到表達，而價值需要通過規范性語詞與規范性語句來表達。描述事實的語句為事實命題，表達價值判斷的語句為價值命題。通常所謂事實與價值不同，實際表達的是事實命題與價值命題的不同。在倫理哲學中，自然主義者試圖用具有純粹經驗屬性的術語來定義道德術語，即將價值命題視為一種事實命題。直覺主義者則主張至少有一個原始的道德術語（價值術語）具有非自然性質與關系，人們無法通過經驗觀察證明這一道德術語表征的實在是否存在，而只能通過直接認識予以把握。盡管區分事實與價值的做法擁有突出的理論價值以及現實影響，但是此二者的差異不可過分強調。

主張事實與價值二分的哲學家們并未對價值或評價做出嚴肅探討。早期休謨所謂的“事實”是一個狹隘的概念，指的是與感覺-印象相符合的某種東西。后來的邏輯實證主義放寬了認知意義標準，認為那些不可觀察的或者通過假設體系而被引入科學理論的術語，只要能更好地預測經驗，也被認為具有經驗意義。預測意味著從理論引出觀察句，這里面包含著數學等不具有事實內容的分析語句。要界定“事實”是什么，關鍵在于劃清分析命題與綜合命題的界線。但是邏輯實證主義關于科學語言可以做出分析命題與綜合命題之間清晰區分的判斷業已受到奎因的成功批判。這樣一來，以之為基礎的事實與價值二分法論證也被消解掉。“事實與價值二分法并非奠基于對價值或評價的本性的任何嚴肅的考察；他們所考察的——而且這種考察是根據狹隘的經驗主義進行的——是‘事實的本性。”[4]（P37）然而，隨著卡爾納普拋棄事實語句與奎因對科學語言的批判，這種二分法的論證本身已經站不住腳。

人類語言詞匯中的“厚倫理概念”（thick ethical concepts）就體現了事實與價值的結合。一種非認知主義的觀點認為，厚倫理概念只是事實性概念而非規范性概念，或者主張厚倫理概念包含純粹描述的成分和態度成分，前者對應事實而后者對應態度。但是，如果厚倫理概念僅僅是一個事實概念，那么許多價值性概念都要被重新定義一番。普特南認為，厚倫理概念是作為一個整體而存在，不能分為描述性部分和規范性部分；人們在使用這些價值術語的時候根據不同條件來表達不同的事實與價值內容。

此外，融貫性、簡單性等認知價值也是價值。認知價值指導人們追求對世界的正確描述，但要注意不能把“描述”與“客觀性”等同起來。因為邏輯真理或數學真理的客觀性并不是對某個實在的描述，它們根本沒有客觀的描述對象，但一樣具有客觀性。對一個科學理論的融貫性等認知價值的關注與科學理論的客觀性并不相同，前者具有一種獨立價值。就此而言，在認知價值基礎上形成的科學理論就不僅僅是描述世界，而是內在地包含了價值判斷。

（二）事實問題與法律問題二分法的局限性

與事實/價值二分法的基礎范式一樣，在區分事實問題與法律問題之際，人們會直接面臨一系列難題。因為對事實問題的描述必須借助語詞，語詞可以是日常生活用語，也可以是法律術語。當對事實的描述中帶有法律術語的時候，其實已經將法律判斷融入其中。更何況正如厚倫理概念的使用可以根據不同的條件既傳達事實的內容也傳達價值的內容，法律術語與日常生活用語本身很難區分，兩者經常使用的是同一個詞。例如民法上的“死亡”，刑法上的“盜竊”，訴訟法上的“送達”等詞，同樣是民眾的日常用語。

就法官裁判的思維過程而言，認定事實與適用法律總是同時發生，很難分出時間上的先后順序。法官并不是首先解決事實認定的問題，然后再去解決法律如何適用于案件事實的問題。在司法實踐中，事實與法律總是以一種相互交織的方式呈現在法官的思考過程中，并共同指向裁判的結論。

因此，裁判過程中并不存在“脫離”法律的純粹事實，也不存在“脫離”事實的純粹法律。案件事實的陳述離不開法律解釋，而法律條文的意義也必須以生活事實為背景。通常所說的事實與法律二分，往往是在抽象、純粹的意義上來看待事實與法律。實際上，裁判過程中的事實是通過當事人陳述、證據證明、法官判斷以及證據規則、訴訟規則裁剪之后形成的事實，與客觀意義上的原初事實并不等同。毋寧講，“作為裁判對象的事實更像是一種關于案件事實的‘文本”[5]。此外，有些事實本身就是一種解釋性存在。比如合同當事人的意思表示內容到底是什么，這需要根據合同內容進行解釋，每一次描述該事實其實就是一次新的解釋過程。這跟法律解釋沒有本質的區別。反過來，法律本身也具有事實性特征。“法律的事實性或實在性固然有別于物質性存在，但作為一套共享的具有規范價值及其意義的體系，仍然脫離了依賴于個體認知的主觀性而進入‘主體間性的領域。”[5]

事實問題與法律問題二分法的局限性在經驗法則的適用過程中特別突出，單一地將經驗法則劃為事實問題并不正確。經驗法則本身的內容構成復雜，既有經驗性內容也有法則性內容，因此經驗法則的描述性語句中包含許多日常用語與法律術語共同采用的詞。其次，法官適用經驗法則往往同時追求事實認定與法律解釋兩個目標，經驗法則在法律適用時不可或缺的地位也是事實問題與法律問題纏結不清的體現。此外，侵權案件的過錯判斷，合同案件的內容解釋，以及醫療、商事活動等專業性強的領域內行業標準的應用等均離不開經驗法則，而這些個案中事實問題與法律問題的區分已經模糊。

二、在經驗性與法則性之間：經驗法則的雙重屬性

準確地闡明經驗法則是件極困難的事。以“經驗法則”一詞來描述該類司法現象的嘗試，始于弗里德里希·斯坦（Friedrich Stein）關于法官內心認知的著作“Das private Wissen des Richters”（《法官的私人知識》）。其最初承載的含義是“一個來源于一般性確定性經驗基礎上所形成的一般性法則”[6]。這個概念性定義指出了經驗法則的三個特點：（1）來源于一般經驗；（2）落腳于一般性法則；（3）統一于一般性。這三個特點成為后來學者定義經驗法則時所依憑的框架，在此框架中，有的學說側重經驗，有的學說側重法則，但都堅持一般性是基本構成要素。把握經驗法則的本質，需要兼顧經驗性與法則性兩個方面。

首先，經驗法則來源于經驗。經驗本身是一個復雜的概念，仔細追問起來的話，經驗帶給我們的疑惑甚至超過經驗法則。圍繞經驗的本體論、認識論與語言哲學上的爭議自古不休，經驗主義、實用主義或邏輯實證主義等學說也都以經驗為核心概念，所以經驗法則背后的思想背景總給人一種深厚而模糊的印象。考察現有的諸學說，我們發現理論界與實務界普遍輕易放過了作為經驗法則來源的經驗到底是什么這一難題。

一般而言，經驗要么被表述為日常生活經驗或日常生活，要么被表述為生活經驗或人類經驗。前者只取狹義，突出日常生活，在一定程度上有將經驗法則之經驗等于常識的意味。比如，我國最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第九條、第六十四條分別將其表述為“日常生活經驗法則”與“日常生活經驗”。后者則取廣義，雖然生活經驗在語言上可理解為人類經驗的下位概念，但往往被等同視之。比如，有學者認為“經驗法則系指人類以經驗歸納所獲得有關事物因果關系或性質狀態之法則或知識，其范圍既包括屬于日常生活上一般人之常識，也包括屬于科學、技術、藝術等專門學問方面之知識”[7]（P487）。在實務上，我國臺灣地區“最高法院”2002年臺上字第七四一號民事判決中將之表述為“所謂經驗法則，系指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言；凡日常生活所得之通常經驗及基于專門知識所得之特別經驗均屬之”。

如果狹義理解經驗概念，那么經驗法則對法官自由心證的約束就是要求法官的裁判不可脫離常識。如果廣義理解經驗概念，那么它還包括其他知識領域的專家提供的專業判斷。兩者的區別在于正確性與一般性存在高低之分。常識只是多數人觀點的簡單疊加而無法保證正確性，實際上常識總摻雜著偏見。常識是基于最普通最日常的生活形成的樸素判斷，它總缺乏一般性而時常與專業判斷相背離，社會事件中輿論與法學家意見的沖突即為例證。因此，學界與實務界對經驗法則的論述普遍取廣義概念。

其次，經驗法則是一種法則。從前文舉例的定義中不難發現經驗法則總是落腳于“知識或法則”。通常認為，經驗法則本質上是一種知識或法則。一方面，知識是刻畫世界的命題。我們不去深究如何刻畫，命題何以為真這些抽象的問題，單從經驗法則對司法裁判的意義而言，知識意味著關于對象的認識的可靠性與一般性。另一方面，法則的定位意在描述經驗法則的約束力。正如邏輯法則的法則性是指向真理的必然性，經驗法則的法則性也是規律性的體現，但又不僅僅是規律性，某種程度上還具有規范性。