社會治理需要軟法保障

社會治理需要軟法保障

張淑芳上海財經大學教授，博士生導師

對于社會治理而論，軟法所起的保障作用是硬法所不能取代的，這既是由社會治理的特性決定的，也是由軟法的法律定位所決定的。社會治理中軟法保障的作用主要表現為下列方面。

以軟法形成社會治理新秩序。社會管理的概念中，社會秩序是由行政高權主導而形成的，而在社會治理的理念之下，行政高權越來越淡化，取而代之的是諸多社會主體共同對社會過程的影響，它們能夠形成新的行政法關系，進而形成與傳統社會秩序所不同的新的社會秩序。而社會秩序的形成往往取決于某種行為規則的狀況，即是說，一定的行為規則形成一定社會秩序。在社會管理的模式之下，能夠形成社會秩序的行為規則大多是剛性的，而在社會治理的模式之下，形成社會秩序的那些規則則發生了深刻變化，傳統的剛性行為規則在社會治理中只能夠形成一部分社會秩序，而不能夠包括社會秩序的全部。換言之，社會治理理念之下新的社會秩序形成的基礎性規則已經不是原來的剛性規則，而是現在的柔性規則。這些柔性規則有的存在于民間，有的存在于傳統，有的可能存在于域外等。

以軟法對硬法的調控進行補充。在社會管理的傳統理念之下，硬法的調控就足以使社會過程有序化。而社會治理的新模式則使得硬法是調控社會的法現象之一，軟法必須對硬法的調控進行必要的補充。我們注意到，我國有關依法治國的頂層設計就強調了軟法在社會治理中對硬法的補充作用。由此可見，軟法雖然有著獨立的內涵和相對獨立的調控方式，但軟法也不能夠完全離開硬法而存在，它對硬法的調控可以進行補充、完善和修正。這是軟法保障的另一個重要涵義。

以軟法契合社會過程。社會治理過程可以有兩種模式：一種是自上而下的模式，即率先設定治理大前提進而向下演繹的模式；另一種是由社會主體進行自由選擇，國家治理主體僅僅認可這種選擇并使治理呈現出自下而上的邏輯過程。目前諸多法治發達國家在經濟的社會治理、政治的社會治理和法律的社會治理方面都傾向于第二種模式。我國將社會管理的概念升華為社會治理的概念實際上也包含著對傳統模式進行新的選擇和考量的內涵，即對我國傳統的治理模式要作些微調整，也意味著對第二種模式的默許和認可，這從中共十八屆三中全會的決定可以得到佐證。新的歷史條件下的社會治理是多元性的社會治理，是以技術規則、自然規則和社會規則逐漸占據主導地位的社會治理，整個社會過程所呈現的就是由原來的人為設計到現在的自然發展的理性運行過程，顯然，與這個過程能夠契合的只能夠是軟法而非硬法，軟法在社會治理中的保障意義便由此得到了體現和證明。

以軟法對社會治理行為超前指導。在社會管理中，行政行為以及其他公法主體的行為是最主要的行為范疇，也是能夠左右社會管理過程的主要行為方式。而社會治理的概念則使得與之相適應的行為也發生了深刻變化，社會治理中相關主體的行為由于主體的多元性而使得這些行為也是多元的。例如，在社會管理中我們還不曾嘗試行政主體和其他社會主體進行合作治理，然而，在新的社會治理背景下，合作治理則成了行政法治過程的主流，合作治理的適用范圍越來越廣。我們可以將合作治理視為新的治理機制和制度，但從整個治理的過程來看，合作治理是一種新的治理行為，是公法運行所出現的新的行為方式，而公法中的硬法要對諸種新的行為方式進行指導具有天然的缺陷。軟法卻能夠對社會治理中的新的行為進行超前指導，這其中的行政法原理是非常清楚的。