FTA投資仲裁條款的科學構建

陳賀陽

摘要：

全球諸多FTA投資章節中都包含仲裁條款，美國的FTA投資仲裁條款更是在NAFTA的基礎上不斷完善。其中，美-韓FTA中就對投資仲裁程序進行了革新，例如允許第三方以法庭之友形式參與案件、設置仲裁程序的透明度規則等。但基于國際投資實踐，大部分仲裁庭為更加保護私人權益而過分偏袒投資者的權利，使東道國的公共利益受到一定程度的損害。FTA投資仲裁條款的設立，既要保護投資者的權利，又要得到東道國的信任，需要更加關注人在投資仲裁領域的法律地位及相關權利，通過增加仲裁程序的透明度、加強對仲裁員的監督、建立仲裁上訴機制等方式構建更加符合時代要求的FTA投資仲裁條款。

關鍵詞：國際投資仲裁；FTA；透明度；上訴機制

中圖分類號： D915.3文獻標志碼： A 文章編號：16720539（2017）03005006

近年來，隨著經濟全球化趨勢的發展，投資者與東道國間的投資與貿易往來越來越多，各國之間不斷簽訂含有投資章節的自由貿易協定（以下簡稱“FTA”）從而發展自身的國際投資業務，但隨之而來的國際投資爭端也不斷增加。根據聯合國貿易與發展會議（UNCTAD）的統計結果，截至2014年底，全球投資仲裁案件總數高達608個，涉及99個國家政府[1]，且大部分是以條約為基礎的仲裁案件，可見“投資者-國家投資爭端仲裁機制”（以下簡稱“ISDS”）已經成為投資者在國際投資中重要的爭端解決方式，而投資條約仲裁更是主流。全球日益增多的FTA中，幾乎大部分投資章節都包含以條約形式設計的爭端解決仲裁機制，但由于實踐中過于強調對投資者的保護卻忽視對東道國公共利益的關注，使得國際投資條約仲裁機制日益遭到質疑，甚至有國家正式聲明不再在未來的FTA談判中接受投資仲裁機制的相關規定，例如澳大利亞、印度等。有學者認為，這是私人訴求與東道國監管權之間的不平衡導致的；也有學者認為，這是資源國家因自身可持續發展政策而更關注公共利益的保護所引起的。而筆者看來，不論是投資者與東道國之間的權利保護不平等，還是相關國家受自身政策影響，如果立法者更加關注人在投資仲裁領域的法律地位及相關權利，從人及整個人類的幸福與發展去解決爭端，增加仲裁程序的透明度、加強對仲裁員的監督、建立仲裁上訴機制等，FTA投資仲裁條款會得到更好的適用。

一、FTA投資仲裁條款的存廢之爭

在投資者與國家間的仲裁案件中，以條約為基礎的案件數量不斷激增并成為主流[2]，這與各國間不斷簽訂的FTA或雙邊投資協定（BIT）有著密切關系，但不斷增加的投資爭端也使得投資條約仲裁體制的弊端逐漸凸顯，引發了人們的深刻反思[3]。有學者提出，當前的投資仲裁機制應當廢除，完全可以學習國際法院的做法設立專門的國際投資法院；也有學者認為，應當注重公法對投資案件的分析與裁決；還有學者提出，FTA投資仲裁機制應當重新進行設計和談判[4]。理論上的觀點碰撞與實踐中的利弊展現，使得FTA投資仲裁機制的“存廢之爭”愈演愈烈。

以美國和加拿大為代表的一方支持FTA投資仲裁機制的設置，這主要是因為1994年北美自由貿易協定（NAFTA）投資條款中關于投資者向東道國提出仲裁以解決爭端的內容為之后美國的眾多FTA投資仲裁部分提供了范本，并在近年來的設定中不斷總結經驗，適當公開、增加利益相關方參與仲裁的機會等，更注重保護私人權益、體現人權，因此在總體傾向上都積極推動投資仲裁機制的建立。加拿大雖然一直未加入ICSID公約，但卻一直以NAFTA的仲裁機制作為爭端解決的主要方式，它簽訂的絕大多數FTA中都包含了投資仲裁條款，可見其與美國持同一觀點，即支持仲裁條款在FTA中繼續發揮作用。

另一方面，以澳大利亞為首的部分國家則開始思考FTA投資仲裁條款的廢止。澳大利亞在2010年11月發布了一份關于FTA的調查報告，報告中對于投資仲裁機制進行了批判，認為根據投資仲裁條款的設計，投資者享有超國民待遇，可以直接向東道國提起仲裁，而東道國卻不能對投資者的侵權行為提起主動仲裁，這會嚴重威脅東道國的公共利益和程序公正（1），因此澳大利亞在2011年的《貿易政策聲明》中提出不再接受未來FTA談判中的投資仲裁機制。事實上，澳大利亞境內的大型跨國公司完全具有直接與政府進行平等談判的雄厚實力，不用通過相關仲裁條約進行單一的爭端解決。除此之外，2014年，歐盟和加拿大完成的“全面經濟和貿易協議（CETA）”談判中對于投資者起訴國家的投資保護條款被德國提出異議，要求進行嚴格修改 [5]；印度也準備在日后所簽訂的 FTA中排除投資仲裁條款；新西蘭、韓國也紛紛表達了對國際投資仲裁機制的擔憂并發出抵制的聲音。

筆者看來，當前FTA中的投資仲裁機制雖然存在對公共利益的忽視以及對社會價值的背離，但其作為一種保護投資者權益的爭端解決創新形式，總體上并沒有對東道國的人權保障與社會發展進行全面阻礙，其瑕疵與缺陷不足以使整個機制進行簡單粗暴的廢止，但進一步完善和彌補當前FTA中的投資仲裁條款勢在必行。

二、美韓FTA投資仲裁程序條款的規定

美韓FTA于2012年生效，投資章程中從第11章第15條開始就對爭端解決的仲裁條款有著明確具體的規定。其主要內容包括：第15 條規定的仲裁前置程序：爭議雙方首先應尋求通過協商和談判解決爭端；第16條至第19條規定了仲裁程序啟動：申請人可以是投資者自己，也可以是擁有或直接、間接控制的、作為應訴方法人的企業提出仲裁，至少提前90天向應訴方發出仲裁意向通知，并且雙方當事人可以選擇ICSID、聯合國國際貿易法委員會或是其他仲裁規則，雙方當事人分別選擇仲裁員；第20條至第27 條是仲裁程序進行與做出裁決的規定，不僅包含法庭之友、透明度原則，還設計了聯合委員會可對協定進行解釋且具有約束力，如果聯合委員會在60天內未能發布決議，則仲裁庭有權自行做出裁定。總體上看，該投資章節中關于仲裁條款的設計，不論是結構還是分布，都反映了當前投資仲裁機制的最新發展趨勢。

（一）主要革新

1. 提交仲裁的申請異議可作為仲裁的先決問題進行判斷

美韓FTA投資仲裁條款的第20條第6款中規定，當被訴國認為投資者提出的訴求將無法獲得條約的支持進而無法獲得勝訴裁決時，可提出異議并盡快提交給仲裁庭， 仲裁庭應將此異議作為先決問題進行判斷并延緩訴訟，最后對異議做出決定、說明理由。在對異議做出決定時，根據第8款的規定，仲裁庭應充分考慮原告的主張是否輕浮或被告的異議是否合理，并應提供給爭議雙方一個合理的說明機會。事實上，這條規定早在2004年美國與智利簽訂的FTA中就有所體現。對于提交仲裁的申請提出異議并可作為仲裁的先決條件首先進行判斷，這條規定可以對仲裁的發起起到有效限制作用，對于輕浮性的仲裁申請進行阻卻，不僅可以提高仲裁案件的質量，也可大大提高仲裁的效率，并且對于應訴國具有一定的保護，使得投資者與東道國之間的權利得到一定平衡。

2. 允許第三方以法庭之友形式參與案件審理

法庭之友制度最早起源于古羅馬法，后被用到美國法后不斷繁榮發展。法庭之友制度是指非案件當事人可以將自己所知而法庭不知的案件事實與背景信息提供給法庭，同時提出法律適用意見[6]。現如今的國際投資爭端解決過程中，越來越多的第三方提出以法庭之友的形式參與到投資仲裁程序中。在美韓FTA投資文本的第20條第5款中引入了法庭之友制度，法庭允許一方當事人或非爭議實體向法庭提交一個由法庭之友書寫的在爭議范圍內的意見書。該意見書不能歧視任何一方當事人，不能擾亂仲裁庭的訴訟過程，應當協助法庭做出關于訴訟中事實認定或法律適用的決定，尤其是提供與案件相關的特定知識或是不同于爭議雙方的觀點。爭議雙方可以有一個機會對法庭之友的意見書闡述觀點。值得一提的是，在美韓FTA投資仲裁條款的第24條中還規定了“專家報告”，即根據一方當事人的要求或者法院可以主動行使權力，任命一個或多個專家對某一爭議方提出的關于環境、健康、安全或其他學術問題的事實問題做出書面報告，這也是將第三方的意見呈現在仲裁庭的方式。法庭之友在投資仲裁程序中的適用是對公共利益的一種保護，同時提高了民主參與，有利于緩解因仲裁程序缺少公共參與所導致的民主危機[7]，同時，也在一定程度上增強了投資仲裁的正當性，不僅能提高東道國對仲裁機制的信任度，也促使仲裁機制在FTA文本中的長久存在。

3. 設置仲裁程序的透明度規則

美韓FTA投資章節第21條詳細規定了仲裁程序的透明度規則。條約規定，被申請人在接收到仲裁意向通知書、仲裁通知、起訴狀、備忘錄、法庭之友意見書、會議記錄、聽證會記錄、仲裁庭決議時要向公眾公開。仲裁庭應當組織向公眾公開的聽證會，但應當做出防止被要求保護的秘密信息被泄露的措施。一方對應當公開而未公開提出異議時，仲裁庭有權對異議做出裁定，應訴方不得阻止需要被公開的信息的公開。以上關于透明度的規定有助于東道國公眾對于仲裁程序的知情權，不僅維護了東道國的公共利益，也提升了公眾對投資仲裁制度的信任，接受仲裁程序的存在并相信它的合法性，有利于投資仲裁程序的長久存在。

4.獨立委員會發布權威解釋

國際投資仲裁在具體的實踐中會由于仲裁員群體背景的不同在對條約進行解釋時產生分歧。為避免這一問題，1994年的NAFTA中就對獨立委員會進行了創設，規定締約方有權成立委員會，仲裁庭在對投資條約中的某些條款進行解讀時必須依據委員會發布的權威性解釋指南進行解釋 [8]。美韓FTA中仍然繼承了這一創設，在仲裁條款第23條中規定，當被告主張被認為是侵害的措施且在附錄I或II所列條目范圍之內時，法庭應當請求聯合委員會對該問題做出解釋。聯合委員會應當在請求提交的60日內向法庭提交書面文件說明其解釋。聯合委員會發布的決議對仲裁庭具有約束力，并且仲裁庭發布的任何決議或判決必須要與該決議一致。如果聯合委員會在60天內未能發布這樣的決議，則法庭將自行對該問題做出決定。如此清晰明了的規定可以避免仲裁員裁決或解釋的偏袒性，防止不公。

5.上訴機構對仲裁裁決的審查

美韓FTA中投資仲裁第20條第12款中規定，如果一項單獨的、多邊的協議在建立了（根據國際貿易或投資協定組成的、旨在審查法院宣布的判決的）上訴機構的締約國雙方中生效，那么締約國雙方應當努力達成協議并在（多邊協議在締約國中生效之后開始的）仲裁中使這樣的上訴機構審查已宣布的判決。這也是投資仲裁領域一個很大的突破。傳統商事仲裁均遵循一裁終局，但在美韓FTA中看到了一些背離，對仲裁程序做出的裁決可由上訴機構進行審查，這為進一步建立上訴機制做了鋪墊，也是進一步保護人權的體現。

（二）不足之處

1.投資者私人權益的過度保護

不同于國際商事仲裁，國際投資仲裁允許投資者個人或跨國公司作為案件的申請方，這種投資者-國家爭端解決機制使其成為保護投資者利益的創新形式，也因此備受投資者的歡迎。美韓FTA投資仲裁條款允許投資者可以直接依據條約對東道國發起仲裁從而得到最大救濟，但條約中卻沒有規定東道國及其境內的個人可以對投資者的侵權行為主動發起仲裁，必須只能先通過外交保護的復雜程序或用盡當地救濟后才可進行仲裁。這種對投資者私人權益的過度保護，讓投資仲裁條款仿佛專為投資者而設計，完全忽視對東道國的公共利益。

2.沒有對仲裁員解釋和適用法律的明確指引

美韓FTA中規定仲裁員的組成中，一名由申請方任命，一名由被申請方任命，第三名首席仲裁員由雙方當事人共同協商指定，沒有指定的由秘書長任命。正因為這一規定導致仲裁員的組成臨時、背景偏差，可能會因為公法與私法的不同認知而在解釋與適用法律上難以達成共識，也無益于形成投資條約解釋方面的穩健的先例文化[9]。另一方面，由于職業道德的程度不同加上經濟利益的誘惑，仲裁員很多情況下會出于對個人私利的追求做出傾向于一方投資者的裁決[10]，而FTA中沒有規定上訴機制，如果出現法律適用錯誤，無法得到及時和有效的糾正，因此，在對仲裁員的解釋和適用法律上沒有約束和指引的情況下，仲裁員完全可以憑借自己擁有的廣泛的自由裁量權任意做出解釋，如果真的偏袒了投資者一方，下次被投資者選中再次擔任仲裁員的機會又會更大，如此惡性循環，不能指望仲裁裁決的過程公正。

3.第三方參與仲裁的權利缺乏規制

美韓FTA中雖然加入了法庭之友制度，允許第三方參與仲裁，但在實踐中卻因為缺乏權利規制反而會引起仲裁程序的混亂。例如，美韓FTA中沒有對法庭之友提交意見書規制一定的時間與一定的范圍，如果法庭之友提交的書面意見過分延遲，仲裁庭要采取一系列比正常時間程序中更為復雜的應對措施來進行應對，這無疑會降低仲裁的效率。相比較而已，NAFTA 第1128 條對第三方提交書面意見做出了明確的范圍規定，即僅限于條約的解釋問題，這體現了爭端當事方與第三方本質不同的法律地位，非爭端締約方在行使法庭之友的權利時不能對具體案件的事實或法律提交辯論意見[11]。

三、未來FTA投資仲裁機制的構建與中國締約對策

目前，區域經濟一體化在全球范圍內的熱度不斷高漲，我國為更大程度地參與區域經濟一體化，進一步提升對外開放的高度、深度與廣度，積極與周邊國家簽訂自由貿易協定，并在自由貿易的發展之路上高歌猛進。我國與其他國家簽訂的FTA數量逐漸增加，涉及的領域也在不斷擴大，例如我國與新加坡、新西蘭、哥斯達黎加等多個國家簽訂的FTA已經延伸到了知識產權、貿易救濟、原產地規則、海關程序以及植物衛生措施等多個領域[12]，由此可見，構建一個更適應國情并符合投資者權益與公共利益的FTA投資仲裁機制勢在必行。如上所述，能夠體現如今FTA投資仲裁機制發展趨勢的美韓FTA投資仲裁條款，既有符合時代發展的重大革新，也有不足之處。因此，立法者應進一步考慮在保障投資者權利的同時付諸于義務，提高對東道國公共利益與社會價值的關注度，進一步增加仲裁機制的透明度，從而保障公共參與度。

（一）未來FTA投資仲裁機制的設計建議

第一，應進一步豐富和加強仲裁前置程序，必要時可進行強制。在美韓FTA投資仲裁條款第15條中規定，面對投資爭議，申請人和被申請人首先應該尋求通過協商和談判解決爭端，此規定避免所有爭端一律仲裁的單一模式，且協商解決因其低成本及態度友好，更加強調投資爭議雙方合作的態度，有利于投資者今后在東道國繼續開展投資經營。在未來的FTA投資仲裁機制中，除協商談判外還可加入第三方調解的強制規定，也可尋求投資者所在國政府的支持，必要時啟動外交保護，還可結合投資者與東道國的實際情況恰當適用當地救濟。這些規定與措施都可以對投資者的仲裁申請起到限制和過濾的作用，避免投資者提起輕浮性仲裁申請，在沒有充足法律依據的情況下增加仲裁成本，既可提高爭端解決的效率，也能降低仲裁程序的成本。

第二，應加強信息公開，明確秘密性與透明度的判斷標準。盡管美國簽訂的諸多FTA中都引入了法庭之友制度，ICSID也在2006年新修訂的仲裁條款中加入了透明度規則，但改革并不徹底，離實踐中真正實現透明度還有一段距離。例如，在美韓FTA中雖規定了上述制度，但對于證據是否可以公開沒有說明，當事方可以指定保密信息，仲裁庭對保密信息的認定沒有統一的標準，信息公開的度難以把握。真正實現透明度一方面要實現公眾對仲裁信息的知情權，一方面要實現投資者所在國對爭端事實的知情權，一方面要允許法庭之友參與仲裁并獲得更多權利，一方面還要讓仲裁裁決書接受審查，等等。因此，在未來FTA的設計中要對信息公開的范圍進行適當擴大，仲裁啟動、庭審過程、文件、裁決都應進行公開，同時對信息公開的標準加以規定，對于仲裁過程或仲裁文件中涉及到的機密信息進行絕對不公開與酌情不公開的區別對待。透明度與秘密性之間的張力實際上代表著投資仲裁中公共利益與私人利益之間的角力[13]，合理的透明度規則可以進一步加強公眾的參與度，從而提高仲裁機制在公眾心中的認可度，平衡私人權益與公共利益。

第三，應加強法庭之友的權利規制，擴大參與主體。法庭之友的主體不應僅僅局限于非政府組織，在Electrabel S.A.訴匈牙利案（2）中，歐盟委員會作為特殊第三方主體參與了仲裁。未來的FTA中也應仿照ICSID的做法，擴大參與主體。另一方面，法庭之友在撰寫意見書時可能會請求獲得相關庭審及案件信息，如果此類信息在仲裁庭的自由裁量范圍內，應提供給法庭之友，幫助其做出具有專業知識和不同觀點的意見書，否則整個法庭之友制度便是名存實亡。除此之外，加大對第三方參與仲裁的權利規制，設置具體的意見書提交時間，規范意見書涉及的范圍和領域，避免造成仲裁程序的混亂或降低仲裁程序的效率。當然，法庭之友制度往往與透明度原則如影隨形，二者應一同進行完善。

第四，應創設獨立的解釋委員會發布權威解釋。美國的諸多FTA中都提到了創設獨立委員會進行條約與法律適用的權威性解釋，該解釋對仲裁庭具有約束力。這可以避免仲裁員出于個人私利的考量濫用自由裁量權，從而做出不公平的條約解釋或法律適用，建立獨立的解釋委員會可以對仲裁員進行權利的限制，更加公平公正地進行事實認定與法律適用。

第五，應當允許東道國主動對投資者的侵權行為發起仲裁。加拿大學者在2004年就提出應當將允許東道國國民就人權侵權行為直接對跨國公司起訴作為未來投資條約的一個改革方向，還有學者主張在投資仲裁條約中允許東道國對外國投資者提出反訴[14]。未來的FTA投資仲裁條約中可效仿東南非共同體市場共同投資區投資協定第28條第9款規定，當投資者在東道國國內的義務沒有履行或沒有采取必要措施減緩可能造成的損失而對東道國提起仲裁時，東道國可以提出抗辯、反訴、抵消之訴等類似訴求。制定這一條款既規定了投資者的權利，也賦予了投資者義務，這可增加東道國對投資仲裁程序的信任度，保障東道國的公共利益，平衡東道國與投資者之間的權利。

最后，建立選擇性內部上訴機制。在美韓FTA中已經可以看到上訴機制的身影，如果都有上訴機構的話，上訴機構可對仲裁裁決進行審查。傳統商事仲裁中一直堅持一裁終局的制度，但就目前投資者訴東道國的爭端案件中，投資者要求東道國的索賠額均巨大，加上偏袒投資者權利忽略東道國利益的現象嚴重，又沒有全面有效的監督機制，如果出現裁決錯誤，當事人不得不因“一裁終局”的制度設計而承受巨大的利益損害，這使仲裁機制的合法性產生危機。為確保仲裁的公平公正，也為了提高仲裁的效率，建立選擇性內部上訴機制具有一定優勢。與民事訴訟中請求上一級法院對案件事實和法律適用進行裁判不同，國際投資仲裁的上訴機制更傾向于給予當事人審查初次裁決的機會。有學者提出要建立專門的投資仲裁上訴法院[15]，有學者提出改革世貿組織的仲裁機制[16]，筆者更傾向于在FTA內部設置仲裁上訴條款。此上訴機制以當事人自愿為前提，以顯示出對投資雙方的尊重，同時要對上訴進行必要限制，例如設立上訴申請預審制度、上訴擔保機制、惡意上訴懲罰規則等，最后要對上訴情況進行適當公開，確保上訴機制的透明度[17]。

（二）中國未來FTA談判的締約對策

中國自貿區戰略核心是建立與周邊國家和地區的區域經濟合作，因此中國目前已簽署和正在談判的FTA對象國均為周邊國家和地區，例如中日韓FTA正在談判中、中國-巴基斯坦FTA進入第二階段談判、與印度和馬爾代夫的FTA正在可行性研究階段[18]，再加上如今“一帶一路”政策的積極實施，中國未來的FTA談判任重而道遠，而從FTA投資條款的仲裁制度來看，中國應針對不同的談判對象設計不同的談判策略，通過明確的態度和對仲裁適用范圍的合理限制避免平行訴訟的發生。

其一，中國應當堅持投資仲裁條款在FTA中的存在。雖然目前對于投資仲裁條款在FTA中的存廢之爭很是強烈，但中國不應貿然放棄或退出這一仲裁機制。不論是澳大利亞還是一些拉美國家，它們拒絕接受投資仲裁條款不僅僅是出于一定的歷史原因，也出于其自身的國情及政策影響，并且根據拉美國家現實的投資能力，是否接受投資仲裁條款對其國家的投資環境與經濟發展并無太大影響。中國目前已成為對外投資大國，越來越多的企業已經或者愿意到境外發展投資業務，據商務部統計，截止到2015年，我國對外非金融直接投資以1180.2億美元創下歷史最高值[19]，毫無疑問成為世界上對外投資的頭號大國，發展趨勢仍在不斷加大。如果此時我國放棄或退出投資仲裁機制，對于我國的海外投資極為不利，因此堅持投資仲裁條款在FTA中的存在非常必要。

其二，不拘泥于國際投資仲裁范本，加強對國際投資法的學習。中國在國際投資法領域與歐美國家相差很多，相對薄弱，投資仲裁條款是國際投資法的一部分，只有加強對國際投資法的學習和實踐才能更好運用國際投資仲裁條款。中國與日韓簽訂的FTA幾乎覆蓋了各類國際投資爭端，而與加拿大和歐盟簽訂的投資條約又摒棄了固有的范本意識，而是提出了更加多元化與具體的有利于我國自身權益的立場。由此可見，抓住當前的有力機遇，不受固有范本的限制，在未來的FTA締結與談判中針對我國的實際國情提出更有利和更豐富的立場，對維護我國的公共利益，加強對我國投資者的保護具有重要意義。

FTA投資仲裁條款的設計來源于國際投資仲裁機制，它允許投資者對東道國提起仲裁，大大保護了投資者的權利，但部分仲裁員對投資者的偏袒，使正義的平衡向投資者傾斜，東道國的公共利益因此受到不同程度的損害。我國應在未來FTA的談判與締約過程中重視投資仲裁條款的設計，為防止投資者變相挑選有利于自己的條約或將仲裁條款的適用范圍無限擴大，我國應堅持將“最惠國待遇”原則排除在程序事項以外，提高仲裁程序的透明度、加強對仲裁員的監督、建立仲裁上訴機制。在FTA投資章節建立完善的仲裁條款，將為我國未來區域經濟合作與貿易自由化打下穩定的基礎。

注釋：

（1）Gillard Government Trade Policy Statement， supra note 4.

（2）Electrabel S.A.v.Republic of Hungary，ICSID Case No.ARB/07 /19.

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