農產品全球貿易治理憲政的國際法路徑設計

劉學文

(西北政法大學 國際法學院，陜西 西安 710122)

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農產品全球貿易治理憲政的國際法路徑設計

劉學文

(西北政法大學 國際法學院，陜西 西安 710122)

農業生產的弱質性和糧食安全的戰略性使得國際農產品貿易充斥著保護主義因素。經濟全球化背景下的農產品貿易自由化實際上加劇了貿易扭曲和不公平。具體形態表現為與農產品有關的多邊貿易關系的不公平、國際貿易規則的不公平、相關主體的不公平和國際貿易行為的不公平。因此，農產品公平貿易須置于由憲政的國際法所推動的全球貿易治理體系之中予以推進。最根本的是要實現程序公平和實質公平之統合。程序公平的實現須完成治理體系的正當性論證。而實質公平則有賴于構建多元主體民主參與和公民本位的貿易民主化治理機制，強化國際法與國內法在憲政的國際法框架中的聯動，以及充分發揮世界貿易組織爭議解決機制對農產品貿易規則的司法造法功能。

農產品；全球貿易治理；憲政的國際法；程序公平；實質公平；正當性

當前的國際體系是一個自1648年《威斯特伐利亞和約》以來建構于民族國家(nation-state)之上的“現代國家體系”(modern state system)。*哈貝馬斯認為，“現代意義上的'國家'是一個法學概念，具體所指的是對內對外都代表著主權的國家權力，而空間上則擁有明確的領土范圍，即國土，社會層面上指的是所有從屬者的結合，即全體國民。國家統治建立在成文法形式上，而國民是在一定的國土范圍內通行的法律秩序的承載者”。(德)哈貝馬斯著，曹衛東譯：《包容他者》，上海人民出版社2002年版，第128頁。該體系強調民族國家主權的至上性和絕對性，容易引起國家之間的疏離或者對抗。二戰以來，無論是在“冷戰”時期還是在構建國際經濟新秩序的“南北之爭”時期，該體系均被西方國家所掌控，這使得國經濟法及其規則呈現出較強的地緣性。[1]在經濟全球化的時代，包括農產品在內的幾乎所有產品從其原料采購、生產、交易到消費的整個環節均被納入全球產業鏈之中。因此，全球化這種當今世界各國更加緊密的“一體化”已經引出了對更多共同行動的需要。[2](P309-323)共同行動則是農產品全球貿易治理的基礎，而農產品全球貿易治理的重要手段則是國際法。*美國天普大學比斯利法學院教授杰夫瑞·唐納福(Jeffrey L. Dunoff)和塔夫斯大學弗萊徹法學院教授喬爾·荃齊曼(Joel P. Trachtman)認為，全球化與國際法是相輔相成的關系。這一方面是因為與全球化相關聯的跨國活動引發了對包括國際經濟法在內的傳統國際法中眾多規范的更大需求；另一方面的原因是，國際經濟法促進了與全球化有關的商品、資本、人員和思潮的跨國流動。See Jeffrey L. Dunoff, Joel P. Trachtman, “A Functional Approach to International Constitutionalization”, in Jeffrey L. Dunoff, Joel P. Trachtman, eds., Ruling the World? Constitutionalism, International Law, and Global Governance, Cambridge University Press, 2009, pp. 3-36.未來國際農產品公平貿易的實現務必在自由貿易和公平正義理念指導下，在全球治理體系中通過適用國際法的原則和強行法予以推進。最根本的是，應堅持憲政的國際法治理路徑。憲政的國際法在規范層面確立了個人在國際法中的地位；在功能層面厘定了個人基本權利與國家主權權力二元關系的法律邊界；在價值層面將個人的價值與人類共通的價值作為本源性和終極性價值置于重要地位。[3]但如何在憲政的國際法范式下完成農產品全球貿易治理的構建，則值得深入探討。

一、農產品不公平貿易亟需公平的全球貿易治理法律機制

(一)農產品不公平貿易的具體形態

“公平”(fairness)和“正義”(justice)所解決的是個人和國家社會生活的根本性問題，當無疑義。[4](P26)公平貿易有著復雜的概念分歧，在實踐中也是被任意使用的。公平貿易本身內含公平性、互惠性與對等性等價值屬性。[5](P21)因此，公平貿易是一種具有價值偏向性的貿易形態。而關于公平貿易內涵的基本界定，筆者贊成黃進教授的觀點，即公平貿易至少應包括多邊貿易關系的公平性、國際貿易規則的公平性、國際貿易主體的公平性，以及國際貿易行為的公平性幾個方面。[6]而考查其不公平，也應從這幾個方面著眼。結合黃進教授的觀點，筆者認為，農產品國際貿易領域的不公平體現在如下幾個方面：

其一，農產品多邊貿易關系的不公平。如前所述，建構在民族國家這一體系之上的多邊貿易體系是“權力導向型”(power-oriented)的結構，故該體系從一開始就受到貿易保護主義的影響，這也在很大程度上制約了多邊貿易規則的公平性推進。在這一體系下，“個人—國家”體系受到國內法的規制，而“國家—國際社會”則又受到國際法的規制，中間隔著難以逾越的主權屏障。因此，農產品多邊貿易關系的推進總體上受到以國家利益為導向的不公平國際關系的深刻影響。從關貿總協定階段開始直至今日的多哈回合談判，農業談判的艱難旅程再次證明了這種多邊貿易關系的不公平性。發達國家、發展中國家之間巨大的貧富鴻溝所引發的對不同利益主張的核心關切，使得多邊貿易談判變成討價還價的商場，共識性的成果難以達成。而橫亙其間的主要是國家利益。

其二，農產品國際貿易規則的不公平。這種公平性不足在程序公平和實質公平兩個方面均有所體現。*偏好穩定和秩序的正當性(程序性的恰當的過程)與注重變動的分配正義(實質性的)是“公平”(fairness)的兩個方面。據此，她將國際法和國際機制中的公平劃分為“作為程序公平的正當性”(legitimacy as procedural fairness)和“作為公平的分配正義”(distributive justice as fairness)兩種類型。正當性是公平的關鍵要素，表達出對秩序的偏好，它提供一個根深蒂固的信念，即一個公平的規則體系應牢牢地扎根于這些規則如何被制定、解釋和應用的形式化框架之中。與正當性不同之處在于，分配正義作為評價法律的后果性影響，其根植于法律體系賴以運作的共同體的道德價值。筆者立基于托馬斯·弗蘭克的理論，并結合羅爾斯、哈貝馬斯等人的學說，為"正當性"(legitimacy)設定了透明度、權威性、安全性、確定性、一致性、形式有效性和可責性七個核心要素。為確保“分配正義”的“衡平”(equity)則設定了羅爾斯“復數正義”、哈貝馬斯商談正義、“公民本位”下多元主體參與的貿易民主、WTO“司法憲法化”、特殊與差別待遇、對等原則、反向協商一致原則等核心要素。See Thomas M. Franck, Fairness in International Law and Institutions, Oxford University Press, 1995, pp. 7-9.概括起來，主要公平性缺陷表現在：第一，在程序公平方面的缺陷。很多現有的多邊貿易規則由于談判時備受爭議而采取了較為模糊的措辭，或者回避對一些關鍵術語作出清晰界定(如對“農業補貼”、“農業生產者”未作定義)，一些條款的設定缺乏可操作性。這導致很多規則難以符合程序公平之正當性的各項要素。第二，在實質公平方面的缺陷。一些多邊規則的設置從實施結果來看顯然更有利于部分成員。如“骯臟的關稅化”僅滿足了程序公平的要求，從削減的效果來看，僅有一些無關緊要的產品關稅得以削減，重要產品依然保留高關稅，從本質來看并不符合實質公平；再比如農產品特殊保障措施設置嚴苛的觸發程序，實際上并不適合發展中國家援引。此外，世貿組織成員方目前尚存在著廣泛的信息和權利的不對稱狀態，在爭端解決機制中也存在著發達國家和發展中國家參與不均等的問題。[7](P81-83)這都是對實質公平的背反。

其三，農產品貿易相關主體的不公平。國際貿易主體一般在狹義上被理解為國際貿易中的交易主體，實際上還包括國際貿易的管理主體。自1990年以來，隨著經濟全球化的深入推進，國際貿易已不再是僅由公司這一單一主體相互競爭的格局，而是出現主體多元化的發展態勢，有230多個國家與地區介入國際貿易的競爭之中，因此主體不僅包括國家、經濟一體化組織、特別關稅區政府和大量的跨國公司。[8](P226)因此，以全球視野觀之，在農產品貿易領域存在的主體之間的不公平至少可以概括為國家與國家間的不公平、國家與區域一體化組織之間的不公平、交易對象相互之間的不公平、農業生產者與貿易商之間的不公平、不同國家的消費者之間的不公平。以國家之間的不公平而言，由于發達國家的科技與政策優勢，高度保護的農業補貼和支持體系使得其農產品對外出口極具競爭力，而廣大發展中國家的農產品出口式微。一些國家的農業與農產品貿易在融入區域一體化的多邊體制中走向崩潰，這以“墨西哥農業危機”最為典型，從根本上來說就是沒有解決好制度安排中的公平問題。高度保護的農產品貿易無論是在各國國內還是在國際社會都引起嚴重的分配正義問題。我們發現，全球產業分工以及產業鏈的積聚正在重塑國際分工。而舊有的治理模式則對農產品貿易形成扭曲，這一扭曲進一步加劇了農產品貿易及其上下游諸多主體利益分配上的不平衡，進而從根本上引發了對公平價值的拷問。最后，農產品具有品種集中特性，而這些品種集中的農產品貿易極易被跨國公司所控制，而跨國公司通過對食用農產品的壟斷與控制，對發展中國家形成十分明顯的侵奪態勢。總之，當前的農產品國際貿易在多邊框架安排中趨于保守、形成的成果不多，而與農產品有關的諸多貿易規則由于公平價值的缺乏，很可能會加劇貿易主體之間的不公平，因此亟待通過公平價值導向下的憲政的國際法改變這一現狀。

其四，農產品國際貿易行為的不公平。這可能引發不公平的農產品貿易行為主要包括農產品的傾銷行為、補貼行為、技術性貿易壁壘行為、社會壁壘行為、不合理的知識產權保護行為等，當然這與發達經濟體普遍實施的保護主義貿易政策緊密關聯。在農產品貿易領域，發達國家和發展中國家均對農業實施一定程度的保護。農業發展水平、科技與法律發達程度都在一定程度上影響了各國的農業保護水平，這就決定了發達經濟體一方面實施高水平的農產品補貼與國內支持以提高本國農產品對外競爭力，另一方面高筑貿易壁壘以限制外國農產品進口。這便引起了農產品貿易的扭曲和不公平。而且隨著時間的推移，因農產品貿易扭曲引發的農產品貿易摩擦呈現出加劇之勢。農產品國際貿易中集合了眾多貿易手段，技術性貿易壁壘措施也極易與農產品貿易發生結合。

(二)農產品公平貿易須置于公平的全球貿易治理機制之中

全球化趨勢加快所造成的挑戰遠非經濟結構受到沖擊那么簡單，傳統的以民族國家為基礎的治理結構亦受到重大挑戰。因此，經濟全球化的推進促使我們靜下心來思考哈貝馬斯所稱“全球公共領域”的治理問題，[9](P1-5)國際農產品貿易問題亦需被置于這一背景中進行考量。經濟全球化已然對新時期的全球貿易治理提出要求。為此，有人主張當前討論全球化應該討論更為重要的“全球治理”(global governance)問題，而全球治理的法律體制安排則要受到一定的價值指引，這又進一步涉及“全球正義”(global justice)和“國際公正”(international justice)問題。*See Amartya Sen, “Global Justice: Beyond International Equity”, in Inga Kaul, I. Grunberg and M. A. Stern, eds., Global Public Goods: International Cooperation in the 21st Century, Oxford University Press, 1999. And see Amartya Sen, “Justice across Borders”, in Pablo De Greiff, Ciaran Cronin (eds.), Global Justice and Transnational Politics, MIT Press, 2002.

因此，農業全球化在未來應分別被納入國內治理機制與國際治理機制共同組成的雙重治理框架之中。當前，與農產品貿易相關的諸多私人主體在參與世界經濟活動中產生的利益沖突，最后集中表現為國家間的貿易摩擦。其根本原因就在于全球化時代傳統的“二元分立”法律控制模式受到了挑戰，“個人—國家”和“國家—國際社會”的雙層分立式組織結構出現分化。在國內層面，傳統國內法體制僅規制國內私人經濟事務，而對于跨國私人經濟事務僅表現為“消極的禁止權或限制權，而不具有積極的擴展和保障權”；在國際層面，傳統國際法致力于對國家等國際公法主體權益的保護，而疏于顧及非國家主體，即個人、法人等私人主體之權益的保護。[10](P208-230)這一“二元分立”的狀況已無法適應農業全球化對國際分工與合作的治理需要。正如杰克遜所言，全球化引起的核心問題需要發展出一套與之相配套的國際制度。近年來圍繞WTO憲政化發展出制度管理主義的憲政、以權利為基礎的憲政和司法造法的憲政三大理論流派，目的在于通過貿易民主合法性，設定一系列關系的元規則，以保障貿易民主化，并在全球福利分配的過程中更多地照顧發展中國家的利益，進而滿足全球治理的實際需要。[11]但是，在國際貿易治理過程中，突破貿易自由化、貿易保護主義的博弈，探索實現真正意義上的公平貿易則十分重要。

公平貿易是一種具有價值偏向性的貿易形態。而價值則又是十分抽象、深奧、玄妙和模糊的哲學術語，如果不為其確立標準，則這種貿易形態注定是凌亂的，因而也是容易被隨意解釋和濫用的。這也就解釋了為什么公平貿易被發達國家濫用，一度成為貿易保護主義者掛在嘴邊的“陳詞濫調”的原因。*李春林博士總結了公平貿易三個方面的鮮明特征：(1)體現出明顯的單邊主義性質；(2)體現出強烈的國家戰略性；(3)體現出標準的雙重性。參見李春林著：《貿易與勞工標準聯結的國際政治經濟與法律分析》，法律出版社，2014年版，第138-140頁。因此，筆者認為，農產品公平貿易應被置于全球貿易治理的框架中予以評定。而全球貿易治理最根本的是依賴國際法，因此，農產品公平貿易中的“公平”即是要體現國際法的公平價值。而托馬斯·弗蘭克則為國際法和國際制度確立了基本的公平標準，即程序公平和實質公平的二分法。故農產品公平貿易與托馬斯·弗蘭克關于程序公平和實質公平的二分法具有內在的關聯，或者說這種二分法能夠作為農產品公平貿易是否體現全球分配正義的重要標準。

二、農產品公平貿易“五層樓”治理層次論及其正當性論證

(一)農產品全球貿易之“五層樓”治理層次論

黛博拉·凱斯(Deborah Z. Cass)總結了內爾·沃克(Neil Walker)提出的將國際貿易憲法化理念轉換成一個漸進式過程、擬定國家、地區和國際治理的相互作用和邊界、進而完成從治理層次的漸進式設計的觀點，隨之提出了WTO憲法化的“五層樓”(five-storey house)的層疊式治理模型，每一個樓層代表了一個治理的層次，即從“亞地方的”(sub-local)治理層次開始，通過“地方的”(local)治理層次、“國家的”(national)治理層次、“區域的”(regional)治理層次，最后到“國際的”(international)治理層次。[12](P240)而對于這“五層樓”模型的具體設計，黛博拉·凱斯則是語焉不詳。針對黛博拉·凱斯所倡導的有關國際貿易組織憲法化“五層樓”的層疊式治理模型，筆者運用該理論，就農產品國際貿易治理的憲法化進路作出如下圖所示的設計。

圖1 農產品全球貿易“五層樓”治理層次示意圖

上圖是筆者對黛博拉·凱斯有關WTO憲法化進程“五層樓”層疊式治理模型在農產品領域的演繹與應用。詳言之，關于農產品全球治理的“五層樓”層疊式治理模型具有如下特征：

其一，“一樓”：亞地方的治理層次。主要指的是在國家內部地方以下的局部范圍內形成的以利布曼(Liebmann)所倡導的社區協會(community associations)[13](P174-175)等實體為基礎的治理體系，屬于最基礎的治理層次。于農產品貿易治理而言，某一地方的農產品行業協會或某一自治性共同體基于不同的市場、組織形式、企業集團、農業生產單位(如農場、農業生產基地、農業生產合作組織)等形成的自治性農產品貿易治理機制。在這一治理層次中，通常會形成一個組織嚴密、生產經營高度一體化、對外具有統一議價能力和開展對外合作與交往能力的經濟實體或者法律實體，內部具有統一的標準和自治性規范，對外有統一、一致的話語權和行動。亞地方的治理層次實為未來全球農產品貿易治理層級中最基礎的單元，也是農產品民主治理的重要權源；亞地方的治理層次其治理能力也是未來判別一國農產品貿易治理水平的重要標志。

其二，“二樓”：地方的治理層次。指一國內部地方一級的以農業生產和農產品貿易規范為核心內容的制度建構。此處地方的治理層次指的是“新地方主義”(New Localism)的治理層次。地方的治理層次作為多層治理機構的重要組成部分，它立基于地方，但又不局限于地方的傳統邊界；它強調分權化主導下的地方權力使用效能與自主管理能力，也提倡各個層次的政府之間、政府與市民社會之間、政府與民營企業以及公共機構之間、政府與農戶之間形成廣泛的合作互助關系。[14](P384-386)對農產品貿易治理而言，地方的治理層次強調的是地方政府、農產品行業組織、農業自治團體、農場主、牧場主、農戶、消費者等多元主體相互之間的，以規范化、有序、民主協商為主要方式的管理、互動和合作關系。

其三，“三樓”：國家的治理層次。指的是作為一個主權實體在國家立法層面圍繞農業生產、價格支持、農產品市場準入、農產品質量安全等進行的對農產品治理所作的制度安排，表現為憲法性規范、法令、條例、指令(在中國表現為憲法、法律、行政法規、部門規章)等不同類型的立法機關制定的規范性文件；同時也體現為國家對外通過參與談判、締結條約、解決貿易爭端等外交、締約、司法等活動。美國、日本等國家有關農產品貿易規則的國家立法、法令、規章制度以及技術標準、技術評定程序等，均是國家治理層次的重要法律淵源；區域貿易協定、雙邊貿易協定中有關農產品制度安排也屬于國家層面的治理。而國家農產品治理層次的主體是國內包括國家、公共機構、企業、個人。這些多元主體平等、民主地參與全球農產品治理的過程，公平地分配資源，是符合全球分配正義的農產品公平貿易法律治理的核心路徑。

其四，“四樓”：區域的治理層次。指的是超越國家層次的一些區域一體化實體所確立的有關農產品的治理路徑，該層次是“多邊形式”全球貿易治理的另一種形式。最具代表性的莫過于從歐共體到歐盟的“共同農業政策”(Common Agricultural Policy，簡稱CAP)，這一農業一體化治理路徑取得的成就有目共睹。目前，世界上幾乎所有國家都參與締結了區域合作協定，很多區域合作協定都有關于農產品的安排，世界范圍內的區域合作協定相互交叉重疊進而形成“意大利面碗”效應(Spaghetti bowl effect)。*“意大利面碗”效應是由美國著名經濟學家賈格迪什·巴格沃蒂(Jagdish Bhagwati)于1995年在其出版的《美國貿易政策》一書中提出的，由于區域自由貿易協定和雙邊自由貿易協定所設定的差別性原產地規則和優惠待遇猶如意大利面條，盤根錯節地糾纏在飯碗里，其復雜的關系對多邊貿易體系形成負面侵蝕。參見于津平：“國際貿易新格局與全球貿易治理”，《南開學報(哲學社會科學版)》，2012年第1期，第74頁；同時參見程大為：“全球貿易治理中多邊主義、諸邊主義和大區域主義的比較與選擇”，《經濟縱橫》，2014年第4期，第97頁。但是，區域合作的負面效應亦十分明顯，其改變了國家之間在國際貿易領域合作與競爭關系的格局，代之以區域集團的關系。因此一方面具有很強的歧視性，在一定程度上造成貿易扭曲；另一方面，國內的貿易保護主義向整個區域范圍擴散；最后，區域合作還可能進一步削弱成員國在全球多邊貿易合作中的積極性。[15]因此，區域治理層次與其它治理層次的協調與互補十分重要，區域農產品的治理尤其要強調其對國際治理層次形成有益補充。

其五，“五樓”：國際的治理層次。國際的治理層次是全球貿易治理的最高一級的“多邊形式”，主要指的是從關貿總協定到世貿組織的多邊貿易治理體系，這是農產品貿易治理的最高治理層次。其理想狀態是立足于“全球市民社會”的治理背景，包括國家、國際組織、跨國公司、私人、非政府組織(Non-Governmental Organizations，簡稱NGO)等諸多主體廣泛參與的、以農產品國際法規范為主要內容的治理層次。規范的內容表現為條約國際法、習慣國際法、一般法律原則等，對于促進在全面貿易自由化過程中的農業生產與農產品貿易的共同治理具有重大作用。國際農產品公平貿易的最終實現也主要寄希望于在WTO框架下多哈回合談判中取得更多的一致成果，越是廣闊的自由化市場，越有利于孕育農產品的公平貿易。

綜上，高水平的農產品全球貿易治理體系的形成勢必要依賴以上“五層樓”層疊式模型所確立的五種治理路徑的攜手并進，任何一個層次都不可偏廢。它們是彼此補益、互相促進的遞進式關系。由于治理的實現主要依靠法律，而國際的治理層次和區域的治理層次主要依靠國際法規范，地方的治理層次和亞地方的治理層次則主要依靠國內法規范。而居于中間的國家的治理層次最為重要，其既依賴國際法規范也依賴國內法規范。而且這一治理層次還承擔著農產品貿易治理國際法與國內法聯結與互動的重要使命。當然，這一聯動是通過憲政的國際法實現的。從根本上來講，主要依賴國家層面農產品治理能力的強化，同時也要依賴農產品多邊貿易規則跨越國界的“國家間”次序的有效構建。該“五層樓”治理層次的構建正如樓層的建設，是從最底層的亞地方治理層次開始并最終達致最高的治理層次，這種“自下而上”、“由內而外”的治理路徑則為全球農產品貿易治理搭建了民主的基石。各個治理層次的形成和構建均對下一層級的治理產生依賴。

(二)農產品全球貿易治理中公平價值的正當性論證

“正當性”(legitimacy)一詞在我國通常被譯作“合法性”，與“合法律性”(legality)相區別。陳征楠認為，正當性屬于實踐哲學的“基石概念”，也是貫穿道德哲學、政治哲學和法哲學三者的媒介概念。其大致意思是指“對人類實踐活動具有指導力的某種規范的合理效力或價值屬性，該種效力或屬性通常以此種規范事實上所獲得的認同為現實表現。”因此，正當性也被用來描述實踐主體和可能對主體行為產生影響的規范標準之間的關系，特別用以指稱某種規范準則所擁有的被尊重與服從的應然屬性。[16](P21-25)托馬斯·弗蘭克基于正當性和分配正義兩個獨立變量構建起公平價值的二分法，認為國際法和國際制度中的公平其實就是如上兩個變量的混合體。她據此將這一公平分劃為程序公平和實質公平，[17](P26-27)這也是本文的基本分類標準。

置身于農產品全球貿易治理體系，我們可以看到，當前世界各國對公平貿易的強調無不將一些勞工權益、動物福利、環境保護、公共健康、知識產權、公平貿易標識等問題與農產品貿易本身的公平進行聯結，使得農產品的貿易規則越來越多地體現各種類型的價值考量。因此，農業全球化已將農業產業鏈以及農產品貿易置于全球市民社會中。傳統的以民族國家為基礎、高筑貿易壁壘的農業治理模式已然式微，這也是農產品領域貿易保護主義甚囂塵上、農產品貿易摩擦大量出現的根本原因。農產品全球貿易治理的路徑從根本上講應以法律為核心，或者說未來的農產品公平貿易的實現亟需置于國際貿易憲法化的框架中考量，而公平貿易的起點是解決農業相關規則的正當性問題。具體來講，即要考量國際農產品貿易規則在多大程度上依照參與者認為的權利義務關系和滿意的程序制定和實施。而農產品貿易治理所依賴的法律應當包括國際法規范和國內法規范兩個層面。從國際法層面講，主要指的是不斷完善WTO框架中的農產品公平貿易紀律，包括完善以《農業協定》以及與農產品貿易相關的諸如《1994年反傾銷協定》、《補貼與反補貼措施協定》、《保障措施協定》、《實施動植物衛生檢疫措施的協議》、《技術貿易類協定》為主要內容的實體法規范，也要同時完善以《關于爭端解決規則與程序的諒解》、《貿易政策審議》為代表的程序性規范。從國內法層面來講，主要指的是各國在多大程度上實施了國際貿易規則，以及實施的效果如何。當然，法律的正當性并不太關注其適用的結果，它僅僅設想法律被一致地應用到每一個相似的情形中，而不考慮這種普遍適用可能導致的不公平的結果。[18](P174-175)因此，法律正當性只是初級的公平性要求。筆者認為，具體要做到如下兩個方面：

其一，正當性的要素主要包括透明度、穩定性、權威性、形式有效性、可責性等。透明度指的是締約方實施的各類與貿易有關的行為、法律、條例、司法行動，以及可能影響締約方之間國際貿易政策現有規定，須及時公布。作為基本原則，應貫穿于農產品貿易治理的法律體系中。如《跨太平洋戰略經濟伙伴協定》(Trans-Pacific Partnership Agreement，簡稱TPP)第19.10條為落實締約方的合作，設定了“透明化與公眾參與”原則。權威性指的是規則的制定符合法的正當程序，規則的施行公平公正，規則的效力能夠平衡各方的利益。穩定性強調農產品貿易規則要前后統一、具有可持續性，這能最大化地確保當事人獲得對其行為的可預期性。而形式有效性和可責性則強調規則體系對法律事實的調整應做到國家、非國家行為體、個人等行為應服從于規則的形式效力，不得逾越規則的禁止性規定；行為一旦違法，行為人則要受到法律的譴責并承擔相應的法律后果。

其二，國際農產品公平貿易的全球治理體系要確保在規則的制定、應用和解釋，以及裁決的執行等方面均在法治的框架之中進行，特別是倡導司法憲法化路徑的重要性。一方面，只有在民主的法律程序之中，各類雙邊的、多邊的貿易機制的構建過程才能真正有助于消弭貿易分歧、達成共識，避免和消解國際層面的農產品貿易規則以及國內層面的農業法律與政策中的單邊主義、“碎片化”、扭曲性等特征。另一方面，只有在國際和國內兩個層面深刻體現哈貝馬斯所倡導的商談正義，即通過交流對話、確保多元主體的參與、保障程序公平，才能使勞工權益、動物福利、環境保護、公共健康、知識產權、公平貿易標識等與農產品貿易相聯結時體現全球分配正義的要求。

總之，只有以具體明確的實體規則、民主透明的程序、衡平的價值、憲政的國際法制度演進策略搭建的農產品全球貿易治理體系，才能真正經得起正當性的叩問。

三、農產品全球貿易治理的民主參與和公民本位之塑造

(一)農產品全球貿易治理民主參與的理論框架

農產品全球貿易已經深受國際與國內貿易治理體系之外傳統因素的影響，而且這一趨勢不可逆轉。環境保護、勞工權益、公共健康、動物福利等因素都已開始深入人心。因此，未來的農產品全球貿易治理亦應考慮貿易民主化的價值訴求。正如瓦倫丁·莫加丹(Valentine M. Moghadam)所言，當前的全球化進程催生和塑造了跨國集體行動，全球化因此也遭受批評和怨懟。但全球化創造了集體行動的機會，特別是它創造了構建跨國合作和動員框架的機會。[19](P34)其實，為WTO所構建的多邊貿易體系在跨國合作框架的建設方面是素有成就的。正如黛博拉·凱斯所言，WTO存在的合理性和重要性并不在于它扮演一個開放市場或者協助抑制“特殊利益”的立法者角色，它的重要性在于成功地推動全球化向跨國參與的新形式即全球民主形式的轉型。[12](P241)但是，WTO由于多邊談判的舉步維艱，當前正面臨被邊緣化的風險。而WTO多哈回合艱難推進的最大原因在于各方在農產品議題中分歧嚴重，難以達成一致。農業生產與農產品貿易匯集了太多的利益訴求，博弈難度甚大。在這一情形下，全球貿易民主更應提上日程。

哈貝馬斯對此訴諸其商談理論與程序民主模式，他認為現代社會的國際法規則的安排既要充分尊重民族國家的文化獨立性，更要保障民主和基本人權。因此他主張通過民主的程序進行國內法律的合法性論證，而在國際法領域則有必要構建一個民主、協調一致的國際公共領域，在該公共領域中通過民主的程序構建規范意義上的治理機制和秩序。[20](P137)如果討論將哈貝馬斯的思想運用于農產品全球貿易治理體系之中，與此相關的則是哈貝馬斯民主結構的思想。筆者具體從如下兩個方面進行闡釋：

第一，基于民族國家的傳統農產品治理模式存在落后性。如前文所述，當前無論是農產品有關的多邊貿易規則抑或是各國的國內農業與貿易立法，均是建構在傳統的民族國家基礎之上的。為了國家利益最大化，國家在國內對農業提供多類型的政策支持和補貼，或者對外一方面高樹貿易保護主義大旗，另一方面極力促進農產品出口領域的自由貿易。這種雙重標準的確立很明顯地映射出各國在農產品貿易政策安排上的單邊主義傾向，這正是為哈貝馬斯所批判的，因為它從根本上動搖了為他所建構的商談理論的根基，也與羅爾斯復數正義論中第二個原則的第一部分“公平的機會平等原則”不一致。

第二，農產品全球貿易治理應進入程序化的民主商談路徑。如果將農產品的貿易治理體系擴而廣之到國際層面，按照羅爾斯的正義標準，則要尋找虛幻的世界政府，在當前來看是這一想法是不合時宜的。哈貝馬斯為此著眼于商談理論與程序民主模式這一程序正義的路徑。依據該理論，農產品公平貿易的實現無論是農業規則的談判、農業協定的簽訂、農產品貿易爭端的解決、對現有多邊貿易規則的解釋與適用，都應被納入嚴格的理論基礎和程序之中，各種意識、話語和價值的交鋒、碰撞均應體現主體性、主體間性、語言性、開放性、可理解性、真實性、正確性等。[20](P98-99)總之，應置于商談理論與程序民主模式之中。

當前以WTO為代表的多邊貿易體系在理論上和實踐中都存在過于倡導經濟效益的優先價值問題，而對于從自由貿易推衍而出的普遍價值和社會問題則置若罔聞。且缺乏從國內到國際兩個層面的民主參與和民主問責機制，因此WTO的制度設計運行中未能體現公平正義的價值內涵。[21]民主與正義一樣，不僅適用于國內社會的各群體之間，同樣適用于功能各異的國際社會群體之間。現實情況是，單純依靠一國的國內法難以有效保障公民的利益，這就產生了創制新的國際規則為國際公共物品的治理提供符合民主、法治、正義理念的制度供給。

實際上，治理的正當性首先來自于民主的制度安排。歐盟內部為了有效解決治理的正當性問題，通過在歐盟法中體現參與性、協商性和國家間民主等要素，不斷補充和完善歐盟成員國內部的“代議制民主”。[22]這一貿易民主的實現須依賴“五層樓”層疊式治理體系的搭建，而這一過程則又要在現有的多邊貿易體系的基礎上進行構建。對于主權林立、利益訴求多元化的國際社會而言，在哈貝馬斯商談理論指導下，內含協商、博弈與妥協等要素的程序化的民主商談過程則十分重要。或者說這一過程本身就是農產品國際貿易治理體系中的重要一環。

(二)農產品全球貿易治理中多元主體的民主參與和公民本位

1、農產品全球貿易治理應基于多元主體的民主參與

從全球治理的視角來看，貿易摩擦所涉主體最為廣泛，不單純表現為國家與國家之間的經貿爭端。農產品貿易摩擦的主體除國家之外，涉及諸多國際經濟組織，同時涉及國際和國內的諸多主體。任何農產品貿易摩擦的解決都涉及對各方利益主體的利益再分配，如WTO反補貼調查的裁決很可能影響出口國國內的產業結構。國際農產品公平貿易的治理體系首先要依賴國際和國內兩個層面多元主體的民主參與。當前的全球貿易治理中存在著較為嚴重的“民主參與缺陷”問題，引起人們對WTO等貿易治理平臺的民主正當性拷問。[10](P17)只有從多元主體的角度廣泛思考和關照農產品全球貿易治理中各方的利益需求，才能真正做到保護動植物衛生以及人類健康、生態環境和基本人權。這就要求未來農產品貿易規則的制定、解釋、執行要綜合考量民主參與性和價值，深刻體現程序公平的正當性價值，也要體現實質公平的衡平性價值，最終實現農產品領域的全球分配正義。

然而，制度的需求與供給之間總是充滿溝壑。當前農產品全球貿易治理的最大缺陷在于民主參與的主體不足。主體參與的缺失，一方面使得貿易政策缺乏公平性或公信力，另一方面可能引起無參與權的法外主體為貿易繁榮帶來的反作用力。如2003年9月WTO部長級會議在坎昆召開時，發生數千人規模的反對全球化的游行示威事件；再比如2015年12月，在WTO第十屆部長級會議主會場，一些發展中國家和非政府組織對美國廢止多哈回合談判、以新機制取而代之的表態掀起強烈抗議。盡管抗議者的觀點并不總是明智的、甚至可能會無理取鬧，但是其中為數不少的人所提出的一些思考和關切的確為公共理性的發展做出了建設性的貢獻。[23](P409)總之，多元主體民主參與的制度安排的缺失容易引起正當性程序之外的法外訴求。

關于農產品全球貿易治理的多元主體，應從國際和國內兩個層面進行通盤考慮。既要考慮作為傳統國際法主體的國家、政府間國際組織(包括全球性的和區域性)，還包括國際公共機構、跨國公司、非政府組織等實體基于各自的利益進行的民主參與；在國內層面也要考慮農產品產業鏈中的諸如農業生產者(包括農場主、牧場主、普通農戶，以及家庭聯營實體)、農產品進出口商、農業與農產品行業協會，甚至消費者等多元主體的民主參與。其中，關于農業生產經營者的概念應該進一步明確，如果不予以明確，將無法保證農產品公平貿易的全球治理需求。就我國而言，農業生產經營者的概念應當包括農產品產前、產中和產后整個過程中的相關主體，既包括普通的農戶，也包括具有法人資格的農場、農業專業經濟合作社、農業生產加工企業等。[24](P291)這意味著農產品貿易談判的推進、多貿易規則的創制、貿易爭端的解決應基于法治化的民主參與程序，使得與案件有關的利益相關主體公開透明地了解和參與案件的有關過程，明確表達利益訴求，決定、裁決的作出均符合正當性的法律程序。

在對透明度、權威性、穩定性、形式有效性、可責性等要素進行正當性論證的前提下，貿易中的諸多價值聯結并不總是失當的，只要規則的制定基于民主的國際締約程序以民主商談的談判模式達成，而非基于一國的單邊行動。包括國家以及非國家行為體等諸多主體在“多層全球治理”框架之中開展的單邊行動、雙邊與多邊(包括全球性與區域性)協作，或者在“全球市民社會”中采取的國際行動，均是基于與國際法發生直接或間接聯系的諸多全球治理手段。如趨同化的單邊法律與政策、雙邊與多邊(包括全球性與區域性)的多層次國際法之深度拓展。[25]這是農產品全球貿易治理走向公平的核心要義。

2、農產品全球貿易治理主體應堅持公民本位

全球貿易治理中的主體問題十分重要，王貴賢博士在其合著作品中對羅爾斯和哈貝馬斯的全球正義理論進行了對比考證。認為羅爾斯和哈貝馬斯在論述全球正義的主體問題時保持了理論上的一致，均遵循了康德的傳統，兩人不約而同地將自己的理論擴展至國際層面。羅爾斯走得較遠，他所尋求的全球正義基本上全然否定了國家的主體地位，認為只有自由民主的人民才是國際“社會的行動者”。而哈貝馬斯則試圖在現實與理想之間進行調和，認為當前的“權宜之計”是尊重民族國家的獨立性和自覺性，但要形成“世界公民的意識”，故他認為公民與公民行動應先于政府做出自我調適。最后，王貴賢認為，全球正義所謀求的目標不僅僅是國家之間在政治地位上的平等，保障人的基本權利則應稱為核心關切。因此其結論是：全球正義所保障的主體，更多應面向個人而不是國家。[20](P103-104)在該意義上說，個人是全球正義的真正受益者。因此，在全球治理環境中倡導個人主體的公民本位十分重要。實際上，隨著以個人為代表的私人主體在國際社會基于對人類命運共同體的理性反思而掀起的風起云涌的跨國社會運動，使得“全球市民社會”這一獨立的社會和政治空間在20世紀八九十年代以后悄然興起。“全球市民社會”指的是在全球思潮與人類共通價值為基本導向，以實現全球公共利益為主要內容，各類非國家實體和私人廣泛參與的非政府性國際公共空間。[26]“全球市民社會”、非政府組織等跨國力量的出現，反過來又從功能、概念等方面對國際政治和國際法產生影響，不受約束的傳統單一民族國家的主權權力被注入更多的權利要素。[27](P1)因此，國際公共空間的存在提出了全球治理之需求。安德魯·哈雷爾(Andrew Hurrell)認為，一個合法有序的國際社會要應對三重挑戰，分別是：第一，尋找共同利益；第二，規制不平等權力；第三，調和差異與應對價值沖突。[28](P287)而哈貝馬斯的商談理論作為一種程序主義的民主理念，則有助于擔負調和差異、溝通和達成一致，進而構建行之有效的治理機制。

完成從傳統的主權國家的統治模式向全球治理模式的轉換，其實質就是由多元化的權威場域所引發的治理主體的民主化，全球市場渠道與全球市民社會的決策過程融入了諸多價值訴求。因此，全球正義不只是實現國家間正義，其終極目標應當是在全球層面有效實現個人正義。[29]無獨有偶，著名國際經濟法學家也持大體類似的觀點，如彼得斯曼認為，由杰克遜推崇的國際經濟法憲法化理論使用了一種“公民導向”(citizen-oriented)的憲法化方法，深入考量了全球產業鏈中利益相關主體的切身需求，同時兼顧國際規則和組織的民主正當性以及權力制衡的必要性。[30]

總之，從國際貿易規則憲法化的發展趨勢來看，公民本位將是未來考評農產品貿易是否公平的重要標準。公民本位意味著未來農產品全球貿易治理中貿易規則的適用要超越民族國家的藩籬，在全球市民社會的視野中思考對農產品這一“國際公共物品”的治理問題。而關于農產品規則的安排首先要考慮私人主體的切身利益，如反傾銷制度中引入公共利益的問題就著重體現出了這一點。總之，基于民主協商、正當程序、公民本位的農產品貿易治理體系，便獲得了正當性的法律基礎，也贏得了貿易民主的程序考量。

四、國際法與國內法的聯動策略及DSB司法造法功能之發揮

(一)憲政的國際法背景下國際法與國內法的聯動策略

國際法與國內法兩者的聯動，需要的是法律全球化特別是憲政的國際法的助力。劉志云教授立足于新自由制度主義全球化理論，結合當前世界范圍內法律變革的現狀和趨勢，認為法律全球化“是從廣度、深度、速度、影響等角度對不同地域、不同領域以及不同層次的法律制度與法律文化的交流、重疊、競爭、秩序化乃至一體化的進程或趨勢的描述”。它在各國國內層面上體現出國際法規范與國內法規范的相互融匯，以及不同國家國內立法上的趨同。在國際層面表現為對所涉領域范圍的擴展、層次的加深、影響力的加大等演進趨勢；而在處理國際法與國內法的關系上形成的“國際條約之效力優先于國內原則”，有效地保證了兩者之間的逐步統一。[31](P477)因此，全球貿易治理需要法律全球化的推動，而要考慮的最根本性問題便是國際法與國內法的聯動，僅僅研究國際法或者僅僅研究國內法均不能透徹解析全球貿易治理的核心問題。

而關于國際法與國內法的聯動，其策略是復雜的。具體包括以下幾點：第一，符合民主商談理念的農產品貿易體系的憲政的國際法推進，使得與農產品有關的各類國際、國內法主體廣泛參與農產品全球貿易治理，促進國際法與國內法的全面融合。主要表現為，多邊貿易規則應開放和擴大利益相關的私人主體對于規則運行過程的參與度；各國國內貿易法規也出于保障公共利益和私權的需要，擴大私人參與貿易政策制定、貿易糾紛解決的權利。第二，將自由貿易理念、公民本位的價值理念深刻植入農產品國內與國際治理體系之中，推動國際農產品貿易規則對于私人主體權利的保障，以及國內法對農產品全球治理責任的制度化回應。第三，確立多邊主義框架下共同治理機制的農產品貿易價值體系的引進與推行，以及符合程序公平之正當性與實質公平之衡平性相結合的公平理念的指引。第四，通過法律移植、轉化，使得國際法規范融入國內法體系之中，同時國內法也通過授權、審查、裁決國際案件，以達到促進國際法完善之目的。第五，通過國內農業立法對國際農業貿易談判、締約、司法的施加影響，以此推動國際法規范的完善。

(二)發揮DSB的司法造法功能，以衡平的方式實現實質公平

WTO爭端解決機制構建的以規則為基礎、準司法的爭端解決體系，推動了多邊貿易體系向守法主義的轉向。[32](P424)從其二十多年來的發展實踐來看，該體系對于實現發達國家與發展中國家之間的貿易平衡、消除發達經濟體的單邊主義行動帶來的負面影響都起到了十分重要的作用。而根本原因就在于該機制所具有的法律解釋與司法造法功能。約翰·H.巴頓等斯坦福大學的幾位教授認為，WTO的司法造法行為有著兩個方面的重要功能：一是填補法律漏洞，二是澄清法律規則之模糊性。填補法律漏洞主要是指就法律直接規定中缺失的事項進行法律續造，而澄清法律規則之模糊性則表現為就法律規定的某些不明確的事項進行法律解釋。這兩種造法功能進一步促進了WTO體制的整體性、完備性和連貫性。[33](P78)

以農產品全球貿易治理的視角觀之，發揮WTO司法造法的功能對于促進農產品多邊法律治理的穩定性，確保國際公平與正義十分重要。這也是實現托馬斯·弗蘭克所設定的程序公平與實質公平相統合的重要方式。事實上，在GATT/WTO爭端解決機構裁決歷史上，受與環境問題有關的農產品貿易案件的影響，國際法與GATT/WTO多邊規則之間產生了微妙的互動，并最終影響了貿易與環境問題的法律融合。1991年和1994年相繼爆發的“金槍魚案”和“汽車稅案”，使得人們開始爭論一國環境法在國際貿易中的域外效力以及生產過程和生產方法(Processes and Production Methods，簡稱PPMs)問題。這隨后引起了WTO爭端解決機構在裁決案件時適用的法律向WTO涵蓋協定以外的國際法領域的擴張。也就意味著WTO爭端解決機制可能適用的法律規范隱含了《國際法院規約》第38條所列明的規范類型，而且包括GATT/WTO專家組報告和上訴機構報告。[34]WTO裁決爭端適用法律上的擴張為其司法造法功能奠定了重要基礎。

在當前世貿組織規則不完善、公平價值缺陷的情形下，充分利用DSU中的解釋功能，發揮法官在案件爭端解決中的司法造法功能，在一定程度上起到了衡平法的作用。使得世貿組織相關規則得到補正和補強，進一步促進了世貿組織多邊貿易規則體系內的實質公平。WTO司法造法憲政主義也是實現農產品全球貿易治理的重要路徑。

五、結語

農產品公平貿易中的“公平”即是要體現國際法中的公平價值，而農產品全球貿易治理的公平進程最終要在國際法的“良法善治”保障下整體推進。托馬斯·弗蘭克為國際法和國際制度確立了基本的公平標準，即程序公平和實質公平的二分法。故農產品公平貿易與托馬斯·弗蘭克關于程序公平和實質公平的二分法具有內在的關聯。當前農產品貿易治理體系中的不公平集中體現在農產品多邊貿易關系的不公平、農產品國際貿易規則的不公平、農產品貿易相關主體的不公平和農產品國際貿易行為的不公平四個方面。因此，一方面現有的農產品國際治理體系存在著眾多的不公平，另一方面農產品貿易自由化成為總體趨勢。故農產品貿易的全球治理應順應貿易自由化的總體趨勢，在“公平價值導向”下以動態化的制度演進策略作出新的制度安排。在1950年在國際法學界掀起GATT/WTO憲政化研究風潮的代表性人物凱斯將憲法化理念視為一個漸進式過程，擬定了國家、地區和國際治理的相互作用與邊界，進而提出國際經濟憲法化的“五層樓”(five-storey house)的層疊式治理模型。作為對凱斯理論的演化與應用，筆者為農產品全球貿易治理量身打造了“五層樓”的治理層次。分別是亞地方的治理層次、地方的治理層次、國家的治理層次、區域的治理層次和國際的治理層次。農產品全球貿易治理體系的公平路徑依賴以上“五層樓”層疊式模型所確立的五種治理路徑突進。五個層次互相補益、彼此融合、不得偏廢，呈現出一種遞進式的邏輯序列。其中國際的治理層次和區域的治理層次依照國際法規范，地方的治理層次和亞地方的治理層次則依照國內法規范，而居于中間的國家的治理層次最為重要，它的治理既依照國際法規范也依照國內法規范。因此，國家的治理層次需要通過憲政的國際法推動國際法規范與國內法規范二者的聯動。

農產品全球貿易治理憲政的國際法公平貿易路徑首先要求完成正當性論證，這符合托馬斯·弗蘭克關于公平的二分法中的程序公平之要求，同時也為進一步滿足實質公平做好準備。而全球農產品公平貿易的治理體系首先要依賴“全球市民社會”中多元主體的民主參與。既要考慮作為國際法主體的國家、政府間國際組織(包括全球性的和區域性)、國際公共機構、跨國公司、非政府組織等實體基于各自的利益進行的民主參與，也要推動與農產品有關的全產業鏈中的諸如農業生產者(包括農場主、牧場主、普通農戶和家庭聯營實體)、農產品出口商、農產品進口商、國內公共機構、農業和農產品行業協會，甚至消費者等主體的民主參與。最后，保障WTO爭議解決機構在農產品貿易規則的適用中充分發揮法律解釋、法律續造，通過司法憲法化路徑進行利益衡平，也是推進農產品公平貿易的重要路徑。

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責任編輯：周延云

The Path Designing of International Law of Constitutionalismon Global Trade Governance of the Agricultural Products

Liu Xuewen

(School of International Law, Northwest University of Political Science and Law, Xi'an 710122, China)

The weak quality of agricultural production and strategic feature of food security fill international trade of agricultural products with protectionism. In fact, free trade of agricultural products in the context of economic globalization aggravates the unfairness and distortion of trade. The current legal system of trade in agricultural products can be concluded in four aspects: (1) The multilateral trade relations of agricultural products are not fair; (2) The international trade rules are not fair; (3) The related participants of international trade of agricultural products are not fair; (4) The international trade behaviors of agricultural products are not fair. Therefore, the fair trade of agricultural products should be assessed under the global trade governance framework advanced by international law of constitutionalism. The combination of the procedural aspect of fairness and the substantive aspect of fairness is the most fundamental means. The realization of the procedural aspect of fairness needs to complete argumentation of the legitimacy of governance system. The realization of the substantive aspect of fairness relies on constructing trade democratic governance mechanism of democratic participation and citizen-orientation, strengthening the combination of the domestic law and international law under the framework of international law of constitutionalism, and giving full play to the judicial law-making function through the WTO dispute settlement mechanism.

agricultural products; global trade governance; international law of constitutionalism; the procedural aspect of fairness; the substantive aspect of fairness; legitimacy

2016-11-07

西北政法大學國際法學科青年學術創新團隊科研成果

劉學文(1982- )，男，甘肅白銀人，西北政法大學國際法學院講師，法學博士，中國(陜西)自由貿易區法律研究院研究員，主要從事國際經濟法、國際法哲學、全球治理研究。

D996.1

A

1672-335X(2017)03-0090-11