論金融市場中法律風險的識別與控制

梁松

【摘要】金融市場法律風險疊加，內涵豐富，類別多樣，結合英國政府組建的金融法專家小組（Financial Law Panel，簡稱FLP）的分類方法可將金融機構可能面臨的法律風險分為組織的法律風險、法律方法的風險和商業行為法律風險等3類共計16個要素。金融市場中這些法律風險的來源日益多元化，大致包括公司自身的行為、法律法規內在的缺陷、司法環境有待優化等。針對上述風險，應加強法律風險的識別，并針對決策、業務操作中及事后可能存在的法律風險進行有效的控制。

【關鍵詞】金融市場 法律風險 識別 控制

【中圖分類號】 F831.5 【文獻標識碼】A

【DOI】 10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2017.08.011

法律風險的含義

對法律風險含義的探討是識別與控制法律風險的起點，具有連續性價值。一般認為，法律風險是指由于企業不懂法律、疏于法律審查或逃避法律監管而違反國家法律、法規或其他規章導致受到法律制裁的風險，以及主觀上不知采取何種恰當的法律手段對自己的權利或將要遭受的經濟損失進行法律救濟所帶來的風險。①從法律風險發生的階段來看，法律風險包括經營決策中的法律風險、業務操作中的法律風險及風險發生后采取救濟措施時所發生的法律風險（訴訟風險）。部分學者在談到法律風險時只關注訴訟風險，顯然過于狹隘。

巴塞爾委員會在1994年發布的《衍生工具風險管理指南》中將金融衍生交易的“法律風險”界定為衍生交易合同在法律上無法強制執行或者文本不正確的風險。據此描述，此種風險屬于法律保護范圍之外的合同風險，由國家間強制性的差異或者法律不允許使用新的金融交易造成;從公司治理角度，法律風險進入到對交易失敗者的法律責任追究問題，在交易中企業需要恪守控制市場風險準則，如果管理人員突破公司的內部治理機制從而產生損失，那么公司或股東可以通過民事訴訟進行追償。發生損失后，管理者為避免承擔責任或挽回損失，可能觸發三種不同層次的違法行為：隱瞞公司信息，延遲披露公司損失;虛假陳述，嚴重可導致刑事責任;未披露信息時進行公司股票交易形成內幕交易。在這三種法律風險中，法律風險由市場逐步進入公司，嚴重程度從一般法律風險逐步加重到刑事責任。

英國政府組建的金融法專家小組（Financial Law Panel，簡稱FLP）將影響商業機構的法律風險分為三類，即組織的法律風險、法律方法的風險和商業行為法律風險。其中組織的法律風險是指關于公司資產和財產的維持及公司內部事務的風險;法律方法的風險是指為保護公司的資產免受他人的權利主張或為避免向他人支付賠償金所采取的方法不恰當、不充分所帶來的風險;商業行為的法律風險是指在具體的商業行為中，公司招致未預料到的責任和負債，或比預料的要嚴重，或公司的權利比預料的要少的風險。②

金融市場中法律風險的形成原因

在財政部、人民銀行、銀監會、證監會、保監會出臺的一系列創新政策的推動下，混業經營的界限被實質性打破，金融綜合經營已是大勢所趨，債券市場、衍生品市場及泛資產管理行業都將深度融合，金融創新走向縱深。③金融市場中法律風險的來源日益多元化，難以一一詳述，但總結起來大致可以歸納為以下三類：一是金融公司自身的行為;二是法律法規內在的缺陷;三是司法環境有待優化。

金融公司自身的行為。著名金融法學專家Roger McCormick指出，在一個不斷發掘“新產品”的市場中，錯誤有時不可避免地發生，因為設計甚至銷售新產品時需要相當程度的法律創造性，所面臨的法律問題異常復雜，出現新問題在所難免。舉例來說，某金融機構在改制轉型順利完成走上商業化發展之路后，不可避免地會遇到大量的新型業務，在這個過程中就可能需要“創造性”地運用法律，由此產生風險的可能性就會出現。

事實上，這種情況已經存在，前不久發生的涉及能源資源交易的項目風險就反映了子公司在法律風險（如債權轉讓協議簽署時，債務人的相關能源資源開采許可證等還在辦理過程中）等風險控制方面存在問題。從另一個角度而言，上述事例反映出分、子公司過分依賴從外部律師那里獲取的法律意見，然而該金融機構在商業化轉型之后尚未真正打造出一個適合當前業務開展的完善法律顧問制度，有些細節性的問題，如律師參與項目的方式方法、對律師尤其是常年法律顧問如何考評和管理、公司內部法律人員與外部律師的工作銜接的方式等，需要出臺更加明確的、更具可操作性的規范指引。

法律法規內在的缺陷。結合金融機構在業務運作過程中所發現的問題，目前一些法律法規還存在著規定不清、缺乏標準、操作困難、不同部門法不協調等諸多問題。

第一，不動產登記制度不完備給公司業務開展帶來障礙。前不久，某金融機構兩家分公司在聯合收購某信托不良債權項目辦理抵押登記的過程中，就遇到了當地政府部門以“該中心不受理債權受讓方為兩方的債權轉讓合同，也無法將兩方的債權抵押登記至一方名下”為由，拒絕辦理抵押登記的情況。從該案例中可以看出，《物權法》規定了不動產登記制度，但在全國范圍內統一的不動產登記法尚未出臺，在涉及不動產抵押時，各地不動產登記機構主要依靠地方性或行業性法規或規章辦理抵押登記事宜，以至于相同抵押登記事項在不同地方有不同的程序和后果，這種法制不統一的現象造成諸多企業在開展業務時遇到了許多困難和障礙。

第二，程序法配套措施出臺不及時使得一些便民高效的程序救濟措施不能及時得以訴諸實踐。例如，2013年1月1日起實施的《中華人民共和國民事訴訟法》增設關于實現擔保物權案件的程序性規定，然而由于規定較為籠統，加之最高人民法院遲遲未能出臺配套措施，使得該法實施近四個月，全國尚未有一例該類案件結案。

第三，法律法規之間的不協調現象較多。僅以擔保物權類法律為例，《物權法》與《擔保法》及其司法解釋之間存在著一些不協調之處，因這些并非本文探討的重點，在此不再詳述。

司法環境有待優化。法律應當具有確定性、可預見性等特點，執法、司法若嚴格依照法律、法規，公民、社會組織等對自身行為是否違法、是否承擔法律責任就會有明確的預知。然而，實踐中很多案件的處理卻并非如此。近期，在一起案件的判決中，法官以其令人瞠目的“司法推理”使A公司在與B公司的債權轉讓合同糾紛中一審敗訴，判令A公司賠償對方2000余萬元，這份一審法院的判決將應承擔利息損失的范圍錯誤地擴大到了買受人與后手買受人之間轉讓價金的利息，使得一個原本只有20多萬交易金額的案件被不當地放大了100倍。

法律風險控制機制的完善

從對法律風險來源的分析入手，在法律風險分類和評級的基礎之上，建構完善的法律風險控制機制，公司應著重考慮以下幾點。

第一，建立決策中法律風險的控制機制，做到決策合法。首先，董事會應設首席法律顧問，明確該顧問的職責、權限，保障其獨立性和對董事會決議的建議權;其次，賦予法律人員在經營決策委員會中的建議權、表決權，必要時可考慮法律人員意見一票否決制;第三，進一步明確法律意見書在業務評審考量中的權重，規范法律意見書的內容，建立各個專業委員會對法律意見的反饋機制。

第二，建立業務操作中法律風險的控制機制，做到經營合法。首先，要進一步完善法律顧問制度。著名金融法學專家Roger McCormick在研究金融機構的風險來源時指出，從律師那里獲取法律意見，可能會產生一些問題，這些問題通常出現在以下幾種情形之中：應該尋求法律意見時沒有尋求;沒能正確地向律師介紹相關事實;沒有理解法律意見。Roger McCormick還認為即使在管理最好的金融機構，上述情況依然經常發生。結合該學者的研究，筆者認為完善法律顧問制度要著力解決公司法務人員與外部律師之間的信息溝通與交換問題，圍繞這一問題完善律師管理制度，提升法律顧問工作給公司業務開展帶來的效益。其次，完善法律盡職調查制度。目前，部分金融機構尚未建立法律人員參與項目全過程的盡職調查制度，為此，應建立法律和相關業務部門之間的聯絡聯系機制，確保法律部門參與項目盡職調查的有效性和全面性。一般法律盡職調查應涵蓋項目的開發、投放的前期風險以及項目簽約、履約中可能產生的風險，對可能遭遇到的突發事件做出合理的預測，盡可能降低法律風險。第三，強化合同全程管理制度。合同全程管理制度包括合同文本管理、簽約管理、合同備案管理、履約管理和求償管理，某些金融機構在前期法律盡職調查問題、方案所附合同初稿起草問題、合同法律審查問題等三個方面仍然暴露出許多問題，亟待改進。第四，整合內、外部法律資源。內部法律人員在交易管理中承擔著更為實際的角色，這在商業上有一定的好處，但也可能導致責任的不明晰，尤其是在聘請了外部律師的情況下，對于外部律師提出的建議應如何執行是必須考慮的問題。一些金融機構在業務開展時，很多項目在初期并沒有聘請律師或沒有讓所聘請的律師發揮應有的作用，大多數時候律師發揮作用都局限在糾紛發生以后的訴訟階段，這是極其不健康的狀態，所以應當考慮建立專門的機構管理，整合內部、外部法律資源。

第三，進一步完善訴訟案件管理。目前，許多金融機構已形成了較完善的被訴案件管理機制，實現了及時掌握案件、及時分析案情、隨時溝通指導、及時解決問題的工作機制。但是，隨著公司商業化業務的不斷推進，很多重組的商業化業務出現逾期不能償還的情況，此時就需要以訴訟或仲裁的方式切實維護公司利益，因此，主動訴訟案件自2012年起有不斷增加的趨勢。面對這種形勢，應考慮怎樣進一步完善主訴案件管理制度，全面借鑒被訴案件管理經驗，以強化對主訴案件的分析、論證。在此基礎之上，進一步完善訴訟預案的制定、報送，訴訟目標的論證及訴訟全程管理制度。

第四，建立向各級人大、黨政、司法機關建言獻策的機制。強化與相關部門的溝通，力促立法、司法、執法環境的進一步優化，減少因法律法規內在缺陷或司法、執法環境問題而誘發的法律風險。應該說，這是一個涉及金融法律基礎設施建設的問題，需要黨和國家做出努力，但這并不能構成我們“坐享其成”的理由。適時修改《金融資產管理公司條例》并出臺《金融控股公司法》應成為一個定位高遠、立意深刻的重大選擇。法律法規得到完善，執法、司法環境進一步提升，企業面臨的法治環境進一步優化，國家金融事業才能得到更加長足的發展。

注釋

高曉燕：《金融風險管理》，北京：清華大學出版社，2012年，第208頁。

FLP， Legal Risk Assessment， July 2001， http：//www.fmlc.org.

丁玉萍：《AMC功能再造 變“不良資產處置公司”為真正的“資產管理公司”——專訪全國人大代表、某金融機構董事長》，《21世紀經濟報道》，2013年3月14日。

責 編∕戴雨潔