秦漢的乞鞫與覆獄

南玉泉

(中國政法大學 法律古籍整理研究所，北京 100088)

秦漢的乞鞫與覆獄

南玉泉

(中國政法大學 法律古籍整理研究所，北京 100088)

秦漢刑事訴訟的程序包括立案、審訊、乞鞫、疑獄上讞和上級覆審等多個環節。初審機關審判后，非疑獄，案犯辭服，鞫狀后即論決。在審判過程中，郡府二千石官在疑獄與乞鞫案件上的作用可能有所區別。乞鞫與覆獄是一個訴訟過程的兩個方面，兩者的訴訟主體不同。岳麓秦簡司法文書《為獄等狀四種》的題簽應當反映了這個問題。“覆”是一種司法制度，與復案之“復”有所區別。上級直接立案偵察、皇帝指派特使審訊都是覆的范疇。“復”“復之”“復案”也是由上級指派人員對訴訟中的案件進行調查，并將調查結果向上級匯報，但“復”并不能對當事人直接產生法律后果。

訴訟制度；乞鞫；疑獄；覆獄

戰國秦漢簡牘資料自20世紀70年代以來多有出土和發現，很多簡牘對于復原秦漢的訴訟制度具有重要作用。云夢睡虎地秦簡、岳麓書院秦簡、張家山漢簡等對秦漢乞鞫和覆獄制度的研究更具有重大意義，很多學者對此進行了研究并發表了諸多成果。但仍有諸多環節、司法術語的內涵等問題需要厘清，本文就秦漢時期刑案的乞鞫與覆獄等問題進行探討。

一、乞鞫的程序與審理機關

案犯(或稱被告)論決后，本人及其直系親屬不認為犯罪或認為適用法律不當，可以請求重新審理，秦漢法律稱之為乞鞫。關于乞鞫制度，睡虎地秦律、張家山漢簡《二年律令》都有規定，《二年律令·具律》的規定更為詳細。《具律》簡115-117：

氣(乞)鞫者各辭在所縣道，縣道官令、長、丞謹聽，書其氣(乞)鞫，上獄屬所二千石官，二千石官令都吏覆之。都吏所覆治，廷及郡各移旁近郡，御史、丞相所覆治移廷。①

這段律文的前部分容易理解，也得到了案例的證實，但是“廷及郡各移旁近郡，御史、丞相所覆治移廷”，就難以理解。按字面解釋，都吏所覆治的案件要移交給相鄰的旁近郡，而御史、丞相所覆治的案件要移交給廷尉。這種治獄程序，目前還找不到其他材料的支持。山明認為，簡117“及郡各移旁近郡，御史、丞相所覆治移廷”是錯簡，與前簡116不能相接，其本應接續的簡應是以“尉”字開頭的。②基于原簡的綴聯，我們對于乞鞫案覆治的移送程序可能產生錯誤的理解。對于乞鞫案件，都吏審核(“覆之”)后是由二千石官指定移旁近郡，還是由上級機關指定“旁近郡”再行“覆治”，學界對此有不同的理解。③分析現在所見秦漢乞鞫案件，山明認為簡117與簡116是錯接的推論可能是正確的。

乞鞫應首先向縣、道機關申請，縣、道官令、長、丞聽其陳述并記錄，將乞鞫申請上報所屬的二千石官，“二千石官令都吏覆之”，這里的“覆之”是審核的意思。乞鞫在秦律中已有規定，睡虎地秦律《法律答問》簡115：“以乞鞫及為人乞鞫者，獄已斷乃聽，且未斷猶聽殹(也)？獄斷乃聽之。”④即只有判決后才能乞鞫，漢初《具律》的規定與此相同。《具律》簡114還規定“氣(乞)鞫不審，駕(加)罪一等；其欲復氣(乞)鞫，當刑者，刑乃聽之”，《具律》沒有限制乞鞫次數，只是規定再次乞鞫，判處肉刑的，應當先執行肉刑。⑤反言之，若第一次乞鞫則肉刑不應執行。當然，若初次判決后未乞鞫，被執行肉刑后在規定的期限內乞鞫也是允許的。乞鞫不影響勞役刑的執行。第一次乞鞫相當于我們現在的一審上訴，第二次乞鞫“刑乃聽之”則相當于現在生效案件的再審申訴了。乞鞫案件“覆治”的主體是二千石官指派的都吏，但都吏“覆治”后的程序走向爭議頗大。從《具律》簡116“都吏所覆治，廷”句分析，都吏覆治后還需由某“廷”的機構審核，這個最后審核的機構無疑應是廷尉。目前為止，出土材料共有三個乞鞫案例，其中兩個較為完整；各案例均不見郡府覆治的蹤影，但廷尉的最后判決卻是必不可少的。這說明，至少在秦朝乞鞫案件必須由廷尉做最后論決。下面對各案逐一加以分析：

1.得之強與棄妻奸案(簡172—0425)⑥

A【……當陽隸臣得之氣(乞)鞫曰：……】不(？)強(？)與(？)棄(？)妻(？)穻奸(蝕)。當陽論【得之為】隸臣。得之氣(乞)鞫，廷覆之。以得之不審，毄(系)得之【……】。

按：A段應是得之第二次乞鞫的狀詞。B段為覆審機關查閱的第一次乞鞫與判決記錄。從這兩段簡文可知，得之一審是被當陽縣判處耐為隸臣的。第一次乞鞫，覆審機關認為“氣(乞)鞫不審”，被判“系城旦六歲”。原報告的文書層次表認為，第一次覆審的機關是郡府。

C●今訊得之，得之曰(以下是第二次乞鞫的審訊記錄，詳見報告)。

按：報告認為第二次覆審的機關也是南郡，D段是郡報開頭詞及第二次覆審的判決。

“得之強與棄妻奸案”的乞鞫與覆審脈絡是清楚的：得之因強與棄妻行奸，當陽縣“丞論耐得之為隸臣”，得之在秦王政元年四月(B.C.246)第一次乞鞫，“廷史賜等覆之”，認定乞鞫不實，“毄(系)得之城旦六歲”。第二次乞鞫年月不詳，對于這次乞鞫簡文亦稱“覆之”。這次“覆之”的結果是：“其毄(系)得之城旦六歲，僃前十二歲毄(系)日”，即再論處系城旦六歲，此前十二歲系日也要執行。⑦

本案中的覆審機關存在爭議，報告作者認為二次覆審都是南郡。⑧《漢書·刑法志》“今遣廷史與郡鞠獄，任輕祿薄”，如淳曰：“廷史，廷尉史也。以囚辭決獄事為鞠，謂疑獄也。”⑨《漢書·于定國傳》：于定國補廷尉史，“以選與御史中丞從事治反者獄，以材高舉侍御史”。⑩廷史“任輕祿薄”，為廷尉屬吏。《奏讞書》案二十一“杜瀘女子夫死和奸”案簡184“廷尉、正始、監弘、廷史武等卅人議當”，簡189“今廷史申使而后來，非廷尉當”，這兩句最能證明廷史為廷尉府屬官，否則廷史豈能與廷尉、正、監等議事，還能“非廷尉當”！得之兩次乞鞫后，既不是由當陽縣的上級南郡審理，也未見廷尉批轉到當陽以外的“旁近郡”審理，都是由廷尉府審理的。

2.岳麓簡“田與市和奸案”

岳麓簡“田與市和奸案”的案情基本清楚，報告所載文書結構、層次與“得之強與棄妻奸”案相同，全案亦見 “乞鞫”“覆視故獄”“今訊”“鞫之”等關鍵詞。但簡文缺失嚴重，在乞鞫審理程序方面，提供不了更有意義的信息。本案覆審機構最后將審理結果“騰(？)脂(？)重泉、夏陽”，故覆審機構肯定不會是與夏陽平級的機關。本案為乞鞫案，乞鞫案的審理稱為“覆之”，確切的審理機關從簡文還不能斷定，但應為魏縣的上級機關或中央廷尉。

3.樂人講被誣盜牛案

士伍毛在汧邑盜牛，在雍縣賣牛被捕獲。毛誣樂人講與其合謀，雍縣論樂人講黥城旦。樂人講曰“不與毛盜牛”，乞鞫。本案記錄可以分為五個部分：(1)雍縣的原判決與樂人講乞鞫；(2)乞鞫受理機關覆視故獄；(3)重新訊問；(4)重新確認案情(鞫)；(5)廷尉兼指示平反。該案于2世元年十二月癸亥告發，二年二月癸亥“黥講為城旦”，四月丙辰乞鞫，十月癸酉被平反。在審核乞鞫案時有“覆視其故獄(簡100)”，終審稱“覆之(簡122)”。按《具律》，只有第二次乞鞫才會“刑乃聽之”，本案從立案拘捕到廷尉府平反不到一年，不可能存在二次乞鞫，整篇獄辭亦未見二次乞鞫的蹤影，推測樂人講是辭服后被施黥刑并送往汧邑服勞役一個月后乞鞫的。參照現代訴訟程序，可以稱之為一審生效后的申訴再審。那么這個再審機關是誰？樂人講被安置在汧邑服勞役，汧、雍，皆屬內史郡，但全案并無內史郡的任何記載。從廷尉兼給汧嗇夫的平反指示看，此案是中央廷尉為其改判并直接指示汧縣嗇夫“令自常”，并將其妻子及財產贖回。“覆之”的主體應是廷尉。全案文書的第4部分“昭、姚、敢、賜論失之，皆審(簡120、121)”，應是廷尉在覆審樂人講案件后，對雍縣獄史銚等官員在原審中的失職行為做出的否定性評價。

上述三個乞鞫案例，除“田與市和奸”案情的編簡有缺濫外，其余兩個乞鞫案都是廷尉府為終審機構，中間并不見郡一級的批覆。對于城旦講乞鞫案，郭洪伯據《具律》《置吏律》等律條認為，縣道是最基層的司法機構，縣道的上級是各郡的郡守府。西漢前期京師沒有郡守府，汧邑其上的二千石司法機構只有廷尉。因此，城旦講乞鞫案的終審是廷尉府，整案是由廷尉府與汧邑點對點的交流。那么，前述“得之強與棄妻奸案”的覆案主體也是廷尉府。得之第一次乞鞫在秦王政元年(B.C.246)四月，“樂人講”乞鞫于秦二世二年(B.C.208)，兩案相距近40年；一在南郡，一在京畿地區，兩案皆為乞鞫案而覆審機關都是中央廷尉府，這應當引起我們的注意。

在出土秦漢資料中，除乞鞫案不見郡府批覆外，疑獄也見由中央廷尉直接批覆的。《奏讞書》案1、3～5為縣廷的讞書及廷尉的回覆，縣廷的疑獄上讞文書往往直接言“敢讞之”，并將本司“吏議”附在上讞文書中，以說明本司吏員對該案的不同意見；廷尉府以“廷報”或“廷以聞”直接批覆給縣廷。但這并不意味著郡府不上讞獄案，或對縣廷的獄案無權批覆。《奏讞書》案6～13為郡府對廷尉的讞書及廷尉的回覆，因郡府與廷尉府平級，故其上讞稱“某守讞”，廷尉回覆亦稱“廷報”。岳麓秦簡案例則多見縣廷上讞及郡府的批覆，稱為“某郡守報某(縣)”，“癸、瑣相移謀購案”“尸等捕盜疑購案”都清楚地記錄了這種程序。“癸、瑣相移謀購案”記錄秦始皇二十五年六月州陵縣向南郡上謁本案獄情，首行書“州陵守綰、丞越敢讞之”；在監郡御史的督劾下，州陵縣第二次向郡報告審訊情況，并附“吏議”；當年七月南郡的批覆是：“南郡叚守賈報州陵守綰、丞越：子讞……讞固有審矣。……有律，不當讞。”“尸等捕盜疑購案”的初審、上讞、批覆主體與文書格式與此相同。文獻記載，郡與廷尉都承擔著解決疑獄的職責。《漢書·刑法志》，高皇帝七年，制詔御史：

獄之疑者，吏或不敢決，有罪者久而不論，無罪者久系不決。自今以來，縣道官獄疑者，各讞所屬二千石官，二千石官以其罪名當報之。所不能決者，皆移廷尉，廷尉亦當報之。廷尉所不能決，謹具為奏，傅所當比律令以聞。

疑獄依次由縣、郡、廷尉逐級上報，皇帝則是案件的最終裁判者。上述疑獄上讞的各類案件證明，縣、郡、廷尉在上讞程序上既是一個完整的程序鏈條，而相鄰兩個層級的上讞與批報又可以獨立存在。

如果說“城旦講乞鞫案”(《奏讞書》案17)、“臨淄獄史闌誘漢民之齊案”(《奏讞書》案3)由廷尉直接回覆，是因秦及漢初內史權不及刑獄，該轄地內案件的乞鞫與疑獄直接由廷尉終審，那么“得之強與棄妻奸案”由廷尉覆審并直接批覆，還用這個理由解釋顯然就講不通。

勞武利認為，三個乞鞫案的重審和判決應該均是由廷尉來負責的。但是，他并沒有解決郡府在乞鞫案中的地位。比較漢律關于乞鞫與疑獄的規定可知，郡府在兩個程序中的作用是不同的。高帝七年詔書規定，“縣道官獄疑者，各讞所屬二千石官，二千石官以其罪名當報之。所不能決者，皆移廷尉，廷尉亦當報之”。如果二千石官對縣道官讞獄“能決”，則不移廷尉；這就是我們在岳麓簡中能夠看到南郡府對縣廷疑獄批覆的原因。而漢律對乞鞫案則規定，“縣道官令、長、丞謹聽，書其氣(乞)鞫，上獄屬所二千石官，二千石官令都吏覆之。都吏所覆治，廷……”雖然此簡后面綴聯有誤，但仍可以推測都吏所覆治并不能成為定案，而要上報廷尉府，郡級的覆案在這里只起了審核、轉呈的作用。或者說，凡是乞鞫案件的終審論決必須由廷尉下達。秦漢獄狀文書的編篡以簡約、能說明實質問題為原則，故此我們所見的獄狀文書應是將郡府“都吏覆之”這一環節編剪掉了。

二、乞鞫與覆獄

《岳麓書院藏秦簡(三)》的作者將所發表材料按材質形狀、書寫體裁等分為五類，有實質意義的為四類。從內容看，第一類、第三類同屬狹義的奏讞文書；第二類包括陳事進言的“奏”類文書與乞鞫、覆案文書；第四類內容上與《奏讞書》案18接近，但細節未詳；第五類內容上應分別屬第一類與第四類，但因殘損嚴重而暫歸為一類，以待后考。第二類卷冊的部分簡背分別寫有：“為獄狀”(簡137)、“為氣(乞)鞫狀”(簡139)、“為覆奏狀”(簡140)的題簽，報告作者將這批簡命名為《為獄等狀四種》。為什么一個卷冊有三個不同的標簽，作者在報告前言中也做了推測。關于這批簡的命名、分類與性質，陶安先生撰文認為：

《為獄等狀》是秦代的司法文書集成，以四種不同形制收錄三類司法文書，即狹義的奏讞文書、自稱為“奏”的進言陳事文書和覆審乞鞫案件的下行文書。……“乞鞫”“覆”和“奏”分別與第二類所收兩種文書相應，表示《為獄等狀》的編者(或使用者)對收錄文書的類別具有較為清楚的認識。

報告作者經與張家山漢簡《奏讞書》比較后，認為：

《奏讞書》案例十四至十八由二千石官派出官吏進行審理，雖前后原委細節各有所不同，但均可以歸入《為獄等狀四種》第二類小標題所謂“覆”的范圍內。《奏讞書》案例二十二則可以判定為第二類小標題所謂“奏”。

岳麓簡第二類的案例12、13，《奏讞書》案例17都是乞鞫案例，按作者的劃分方法，乞鞫案包含在“覆”案之中。關于乞鞫與覆的關系，作者有更為詳細的論述：

據張家山漢簡《二年律令》簡116，乞鞫案件由二千石官“令都吏覆之”，可知“覆”包含乞鞫案件。換言之，“為氣(乞)鞫”也可以稱為“為覆”。在第二類的語境限制中，“為乞鞫”與“為覆”其實只不過是同一件事情的兩種不同說法，“為覆奏狀”與“為氣(乞)鞫奏狀”兩種標題實質上無異。

認為覆案包含乞鞫案件無疑是正確的，“‘為乞鞫’與‘為覆’其實只不過是同一件事情的兩種不同說法”，這種觀點也大體不誤，但簡冊不同名稱的標題一定有其意義。筆者分析，這是對訴訟程序中的不同環節從不同角度的稱呼，即從案犯角度講稱乞鞫，上級對案件的審核稱為覆。從這個角度講，“為氣(乞)鞫”則不應稱“為覆”。

審理乞鞫案件稱為覆治、覆案，在傳世文獻中還屢見覆獄、覆訊等辭語，他們所涉及的案件很多并非乞鞫案件，因此學者們對覆獄、覆治的含義多有爭論。程政舉先生認為，我們可以將覆訊制度定義為，案件經初次審訊，案情基本清楚后，再由其他官員或審訊人進行二次審訊，以驗證初次審訊真實性的程序。覆訊制度又可稱為驗獄制度。覆訊程序具有以下特征：(1)覆訊程序是初審程序的一部分；(2)覆訊程序不屬于對已生效案件進行再次審理的復審程序；(3)初次審訊的審訊人和覆訊程序的審訊人是不同的。通過上述分析，我們就可以確知，黥城旦講乞鞫案中“覆者”就是覆訊程序中審訊人。山明認為“‘覆’即‘反覆’”。水間大輔先生也認為，“覆獄”這種司法制度在史料中稱為“覆治”“覆案”，是指重新審理刑事案件。

乞鞫案的審理稱為“覆”已為案例所證實；此外，典籍材料證明，上級指令審訊的案件也往往稱為覆治、覆訊。皇帝使者察驗重要案犯與上書舉報的冤獄也稱為覆，或覆治。《史記·李斯列傳》：“趙高使其客十余輩詐為御史、謁者、侍中，更往覆訊斯，斯更以其實對，輒榜之。”李斯案自始至終都是由中央一級官員審理，不“服”則“更往覆訊”，該案一直處于一審階段，御史、謁者覆治李斯案，是在不承認原訊獄的前提下對案件的“重新”審理。之所以稱為“覆訊”，是因為御史、謁者、侍中代表皇帝。西漢時有司覆治趙廣漢等鞠獄故不以實，擅斥除騎士乏軍興罪一案也屬于這種情況。《漢書·趙廣漢傳》：

初，廣漢客私酤酒長安市，丞相吏逐去，客疑男子蘇賢言之，以語廣漢。廣漢使長安丞按賢，尉史禹故劾賢為騎士屯霸上，不詣屯所，乏軍興。賢父上書訟罪，告廣漢，事下有司覆治，禹坐要斬，請逮捕廣漢。有詔即訊，辭服，會赦，貶秩一等。

推測該案中蘇賢已被刑死，故“賢父上書訟罪”，沒有稱為乞鞫。原案蘇賢蒙冤已生效，其父訟罪告廣漢，中央指令劾治的是趙廣漢，故該案也稱“覆治”。

又《王嘉傳》：

張敞為京兆尹，有罪當免，黠吏知而犯敞，敞收殺之，其家自冤，使者覆獄，刻敞賊殺人，上逮捕不下，會免，亡命數十日，宣帝征敞拜為冀州刺史，卒獲其用。

此案是“黠吏”家屬自冤，皇帝派使者核查，稱為覆獄。因此，有些案件既使處于偵察(或上級調查)階段，因由上級特別是天子派遣進行核查，必稱為“覆案”，如《史記·梁孝王世家》：

其夏，上立膠東王為太子。梁王怨袁盎及議臣，乃與羊勝、公孫詭之屬謀，陰使人刺殺爰盎及他議臣十余人。賊未得也。于是天子意梁，逐賊，果梁使之。遣使冠蓋相望于道，覆案梁事。捕公孫詭、羊勝，皆匿王后宮。使者責二千石急，梁相軒丘豹及內史安國皆泣諫王，王乃令勝、詭皆自殺，出之。

覆獄、覆訊，由上級指派人員對案件進行審訊、調查是一般性原則。又因“覆”本身即有察、核之意，至遲在秦朝初年，法律確定立案登記需要審訊、記錄的環節稱為覆；《封診式》有“覆”一節，要求除記錄相關案犯姓名、身份、籍貫外，還要“覆問”有無其他犯罪，判過什么刑罰或經赦免與否；還要訊問、登記是否有逃亡、逋事等問題。可知，官方立案對報案、舉報人員的訊問與記錄稱為覆，司法程序中這種最初階段的行為其本質就是核查、訊問之義。對于“覆”的相關問題，楊振紅先生曾總結說：“秦漢時期訴訟審判的‘覆’是指上級機關主理或由上級機關指定某機構(或使者)主理的訴訟審判，主要的程序包括立案、偵查、審判、復核、監督等各個環節。”這個總結無疑是正確的。乞鞫案只是“覆案”的一種，乞鞫與覆獄在時間上表現為先后兩個階段，行為人分為案犯、家屬與乞鞫案的審理機關。作為記錄乞鞫案件的文書獄狀，雖然乞鞫與覆難以分開，可以歸為一類，但畢竟“乞鞫”與“覆”是訴訟過程中兩個主體的各自行為，所以岳麓簡會出現“為氣(乞)鞫狀”(簡139)、與“為覆奏狀”(簡140)兩個題簽。

三、覆治與復治

典籍資料與出土文獻中除“覆獄”“覆案”“覆治”外，還有“復案”“復治”等司法術語，學屆對此頗多爭議，普遍以為“覆”“復”相通。《張家山漢墓竹簡﹝二四七號墓﹞》之《奏讞書》案例16“復其奸詐及智(知)縱不捕者，必盡得，以法論”。“復之：武出時……”在“復”加“(覆)”，意即借為“復”。案例18“南郡卒史蓋廬、摯、朔，叚(假)卒史瞗復攸等獄簿”注：“復，覆審。”楊振紅先生在《“南郡卒史復攸等獄簿”再解讀》的第三部分“相關問題討論”中，對“復”“覆”的有關爭議及主要觀點做了概述，為避文繁，不一一例舉。她認為：“秦時謀反案由御史親自下達指令，令旁近郡‘復’，已經成為一種慣例、原則。這一原則與郡一級的乞鞫案處理方式相同，可以參照《二年律令》簡116、117‘都吏所覆治，廷及郡各移旁近郡’的規定。”本案“由于是御史所下書，而且所治者為縣令，案情涉及蒼梧郡守、尉等，所以此案交由旁近郡的南郡‘復’。”楊振紅先生就“覆”的相關問題談了她的幾點意見：1.“覆”不含“重審”“再次”之意；2.“覆”是上級機關進行的訴訟審判行為；3.至少在秦時，已經把由上而下進行的訴訟審判行為稱為“覆”了，有時也寫作“復”。該文并以《二年律令·興律》簡396、397與“南郡卒史復攸等獄簿”兩條材料做了論證。筆者對楊文的許多觀點十分贊同，其獨到的眼光對解決秦漢訴訟制度中的相關問題頗具貢獻；但對“復”“覆”相通一點心存未安，覺得還有回旋的余地。不過，由于秦漢訴訟制度中的“復”“覆”材料并不豐富，要想講得明白也非易事，這里僅就現有材料做出分析，供同仁們參考。

上文已論，乞鞫案件的審理稱為“覆”，這是一個有明確規定的法律程序。皇帝的使者或任命、許可的官員對案犯及家人稱冤上書、告發等“直訴”案件的審理、核察也稱為“覆”。再者，由皇帝決定偵察的案件也稱為“覆”。秦時基層司法機構對案件的報告、告發進行全面訊問并記錄，這個司法行為同樣稱為“覆”。綜合這些材料，司法程序用“覆”有兩個標準：1.上級對下級，特別是皇帝的使者核查案件皆為覆；2.除偵察階段外，在訴訟程序使用“覆”者，該案此前皆為已生效案件，如乞鞫案件、平冤直訴案件等。這些應是“覆”案的真正意義所在。

關于“復之”“復”在秦漢案例及司法程序中的辭句，我們劃分為A、B兩類進行對比：

A.表示行為次數或重復或某種狀態

A1.隸臣妾及收人有耐罪，毄城旦舂六歲。毄日未備而復有耐罪，完為城旦舂。

A2.罪人獄已決，自以罪不當欲氣(乞)鞫者，許之。氣(乞)鞫不審，駕罪一等；其欲復氣(乞)鞫，當刑者，刑乃聽之。”(《具律》簡114)

A3.所免不善，身免者得復入奴婢之。其亡，有它罪，以奴婢律論之。(《亡律》簡163)

A4.講恐復治(笞)，即自誣曰，“恐不如前言”，即復治(笞)。(《奏讞書》簡109、117)

A5.自當不當復受婢。(《奏讞書》簡10)

B.在司法程序中使用之復

B1.縣道官所治死罪及過失、戲而殺人，獄已具，勿庸論，上獄屬所二千石官。二千石官令毋害都吏復案，問(聞)二千石官，二千石官丞謹掾，當論，乃告縣道官以從事。徹侯邑上在所郡守。(《興律》簡397)

B2.“復其奸詐及智(知)縱不捕者，必盡得，以法論。”“復之：武出時……”(《奏讞書》簡79)

B3. “今復之”；“御史恒令南郡復”；“幸南郡來復治”。(《奏讞書》簡129、131、144)

上引A類所用之“復”均可作“再一次”解，表示的是一種行為的重復；B類所使用之“復”，若以“再一次”解顯然不通。“復”有多解：還、告、恢復、報復、補償、免除、寬宥、安寧等意。在古籍中“復”“覆”有時通用，即所謂通假的問題。《墨子·尚同》：“方今之時，復古之民始生，未有正長之時”，孫詒讓注考意。高亨《墨子新箋》所注更為明確：“復者考求也。復當讀為覆，二字古通用。《爾雅·釋詁》：‘覆，審也。’《廣雅·釋言》：‘覆，也。’《說文》‘，求也。’是覆有考求之意。”覆字起源晚于“復”，是后起的會意字，因此，早期用“復”字的場合要多。當“覆”字創造出來后，一般會用“覆”字強調該字的用意。東漢以后，文獻中也存在“覆”通“復”的現象，如《后漢書·班固傳下》：“亦以寵靈文武，貽燕后昆，覆以懿鑠，豈其為身而有顓辭也！”李賢注：“覆，猶重也。”但在秦漢訴訟這類司法文書中，兩者在文意上是否完全相通確實值得商討。

B1《興律》中所規定的“死罪及過失、戲而殺人”這類案件，雖縣道官“獄已具”，但“勿庸論”，表明案件并未生效。“都吏復案”，意為由都吏再審核，“當論”，則上報二千石官，“都吏復案”本身也不能產生法律效力。這個“復案”強調的是訴訟程序中的一個環節，而不是程序中的一級審判。

B2出自《奏讞書》案16，原新郪縣令信在關于獄史武失蹤的爰書中隱瞞實情，在淮陽守的督核下對此案展開了調查。“復其奸詐及智(知)縱不捕者，必盡得，以法論”是淮陽守的批示，這句中的“復”應作核察解。分析全案，“復之”后面是此案重新調查、審訊的記錄。而重新調查的主體當是新任縣令甲及丞乙、獄史丙。全案是新組建的合議庭審訊完畢后向淮陽守的報告。此案“復之”是縣級合議庭的調查，并非上級的覆案，而且并未生效，最后是“為奏當十五牒上謁，請謁報，敢言之”，故全案用“復”而非“覆”。

覆與復在字的本義上區別甚嚴，許慎《說文》：“覆，從襾復聲。”“襾，覆也。” 段玉裁對“覆”的解釋最為精當：“冂者自上而下也，凵者自下而上也。故曰上覆之。”引申有上下翻覆，推倒審察之意。《說文》：“察，覆也。”《爾雅·釋詁下》：“覆、察、副，審也。”郝懿行注曰：“《廣雅》云‘審，讠是也’，又云‘審，也’。《考工記》注以審為察也。《呂覽·察微篇》注：‘審，詳也。’”，即索。漢律訴訟程序中使用“覆”，明顯具有審核、核查之意，且在層級上為上對下的審核。而“復”并非“復”的繁體，其初文本就是“復”，甲文寫作，下部為一倒“止”，意為離開城郭。金文加“彳”，字形成為，意為往返。《說文》：“復，往來也。從彳復聲。”其實無論金、甲文，此字都屬會意字，意為往返。故段注曰：“返，還也。還，復也。皆訓往而仍來。”引申為動作的反復。《詩·豳風·九罭》“公歸不復”，《書·大傳》“旦復旦兮”，《易·泰》“無往不復”，都取這個意思。后來與覆偶為通假，現在簡化有時不加區分。上引A類所用“復”亦取此意，明顯不具有程序上的特定意義。《奏讞書》案17，士伍毛在雍縣盜賣牛被捕獲，誣樂人講與其合謀，講乞鞫。案例記錄的覆訊過程較為詳細，此案凡涉及程序問題一律用“覆”，而在表述被多次磔笞時則用“復”。在一篇司法文書中強調的如此鮮明，說明“覆”強調的是特定司法程序中的審核、審察；“復”突出的是一種行為的反復、再一次的意思。《漢書·景十三王傳》劉建“專為淫虐，自知罪多，國中多欲告言者，建恐誅，心內不安，與其后成光共使越婢下神，祝詛上。與郎中令等語怨望：‘漢廷使者即復來覆我，我決不獨死！’”意中央使者再來按驗、審訊，他也不會善罷甘休，也是“復”“覆”分明。秦漢司法程序中雖然使用“復”，但只是借用了“覆”字的調察、核實之意，并沒有將“覆”在司法制度中的含義照搬過來。后代司法術語中，“復”“覆”仍有區別。自隋以降，死刑覆奏制度皆寫為“覆奏”，而不能寫為“復奏”；雖然典籍中出現“復奏”，但與司法程序中的“覆奏”不能等同。通過上面的論述，似乎上引B類文獻中“復”不宜簡單地與“覆”通借，秦漢司法文書涉及程序問題中偶用“復”，與 “覆”還是有些區別的。

本文對乞鞫與覆獄制度的相關問題談了一些不成熟的看法，基本觀點是：郡府二千石官在疑獄與乞鞫案件中的作用可能有所區別，乞鞫案的最終決定權應當在廷尉府。乞鞫與覆訊是一種司法程序中的兩個方面，一為當事人或其近親屬的行為，一為主理司法機關的行為。在秦漢訴訟制度中，“復”“覆”的使用值得再探討，除乞鞫案件、司法機關的立案訊錄行為稱“覆”外，受皇命立案、偵察、審訊的案件也稱為“覆”。而“復”應是在司法過程中，或上級發現問題派有關人員對案件進行核查，在級別上不包括皇帝派遣的人員對案件的核察。“復”“覆”在司法效果上，覆的權威性要高于“復”，“復”后不能對當事人直接產生法律后果。“覆”開啟了一個司法程序，而“復”只是在原有司法程序上的繼續。

文章草就后，對于所論問題一直忐忑不安，遲遲不敢定稿。一是在論證時沿著漢承秦制的思路將秦與漢初資料視為一個整體，這種論證方法還是存在風險的；二是有關“復”“覆”資料并不十分豐富；三是從文字字義入手論證某項制度，證據與證明對象之間往往缺乏直接的關聯性，還需要歸納更多的材料加以證明，這些都使筆者心存不安。本著提出問題供學界探討的愿望，還由于王沛教授的鼓勵與督促，所以將問題提出來向同仁們請教，從而使問題越辯越明，最終得出正確的結論。

注釋：

①彭浩、陳偉、 [日]工藤元男主編：《二年律令與奏讞書》，上海古籍出版社2007年版。本文所引《二年律令》及《奏讞書》材料皆自該書，為避繁復，不一一出注，只注簡號。

③程政舉先生認為：“廷及郡各移旁近郡”可理解為對于都吏已復審的案件，郡守或郡的司法官吏再將案件移送至鄰近的郡驗審(或再復審)。“御史、丞相所覆治移廷”可理解為御史、丞相已復審過的案件再移送至廷尉驗審(或再復審)。參見氏文《張家山漢墓竹簡反映的乞鞫制度》，文載《文物研究》2007年第3期。

④睡虎地秦墓竹簡整理小組：《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1990年版，120頁。下引睡虎地秦簡皆自本報告，正文中只引簡號，不再出注。

⑤楊振紅：《秦漢“乞鞫”制度補遺》，文載復旦大學出土文獻與古文字研究中心編《出土文獻與古文字研究》第六輯，上海古籍出版社2015年版。楊文對乞鞫制度做了深入研究，其研究成果亦令人信服。

⑥朱漢民、陳松長主編：《岳麓書院藏秦簡》(三)，上海辭書出版社2013年版，第196-201頁。該案在報告作者分類中歸屬在第二類，排序為案11。本文所引簡文是該案摘錄，劃分段落與所加A、B、C、D亦為分析需要所加。全案內容請參閱原報告。

⑦《二年律令》簡165：“隸臣妾、收人亡，盈卒歲，毄城旦舂六歲；不盈卒歲，毄三歲。自出殹，笞百。其去毄三歲亡，毄六歲；去毄六歲亡，完為城旦舂。”得之乞鞫不審，被判毄城旦舂六歲，“去毄六歲亡”，按《具律》當完為城旦舂。從這點分析，漢初與秦的律文相比，可能有所變化。

⑧對于該案的覆審機關，報告在該案的注釋部分與文書層次表的表述略有差別。注釋﹝四﹞認為，“廷”有兩種可能性，或廷尉，或縣廷，未能確定。注釋﹝八﹞寫道，廷史，亦有兩種可能性，與前文簡172“廷”字的解釋相應：一為廷尉史，二為縣屬史。但縣屬史不見古書(報告202頁)。報告的文書層次表則明確將此案覆的部分劃在郡覆欄中。

⑨[漢]班固：《漢書》卷二三《刑法志》，中華書局1964年版，第1102頁。

⑩[漢]班固：《漢書》卷七一《于定國傳》，第3042頁。

(責任編輯：知 魚)

Jiju and Fuyu in Qin and Han Dynasties

NAN Yuquan
(Ancient Law Books Institute, China University of Political Science and Law, Beijing 100088, China)

Criminal procedure in Qin and Han Dynasties consists of case registration, interrogation, jiju, report of false and unjust cases, and rehearing. After the first trial, if not disputed, the suspect also pleaded guilty and the verdict was made. During the trial, the role of middle rank officials whose salary were 2000 dan grain a year was different in terms of disputed cases and jiju. Jiju and fuyu (覆獄) were two aspects of the procedure. The inscription of judicial documentWeiyuDengzhuanSiZhongin Yuelu Qin bamboo slips reflected this issue. Fu(覆)was a judicial system, and was different from Fu (復). Fu(覆)referred to the cases that the higher authorities directly placed a case on file and the emperor assigned special envoys to deal with the case, while Fu (復) also meant that the higher authority assigned officers to investigate and reported the case, and Fu (復) would not exert a direct impact on the parties.

procedure, jiju, disputed case, fuyu

2016-06-21

南玉泉，北京人，中國政法大學法律古籍整理研究所教授，主要從事中國法制史研究。

D929

A

1004-8634(2017)01-0072-(09)

10.13852/J.CNKI.JSHNU.2017.01.010