危害公共安全罪的認定方法：一個法經濟學的視角

孫澤生

危害公共安全罪的認定方法：一個法經濟學的視角

孫澤生*

涉及公共安全風險犯罪行為的罪種適用因法條競合之故面臨很多爭議，存在認定方法上的困難。本文基于識別成本、防控成本和外部性三個維度建構了一個罪種適用的識別框架，提出先認定外部性，繼而認定其識別和防控成本，以最終判斷罪種適用的認定方法。應以直接和間接法則認定外部性存在與否，并依據科學和經驗法則、顯示性法則和演化法則判斷外部性強弱。產權/權利的配置、所有可得信息能使得風險可低成本識別，可識別本身就提供了主動防控風險的可能性，但法定義務則限制了對風險的識別；拒絕交易的可能、科學和經驗法則、技術可能性與成本的衡平以及監管制度的存在及可靠性，可作為防控成本的衡量標準使用。

危害公共安全罪 外部性 識別成本 防控成本

最近十多年來，社會圍繞公共交通、食品安全等領域頻發的惡性案件是否適用于危害公共安全罪存在很大的爭議。其焦點一是在于發生人身傷害或有公共安全風險的犯罪行為應否適用《刑法》第三章規定的生產、銷售偽劣商品罪或者第四章中的侵犯公民人身權利罪；焦點二是對《刑法》第二章列入的諸如交通肇事罪、破壞交通設施罪與以危險方法危害公共安全罪出現競合時之適用問題。尤其是，以危險方法危害公共安全罪的諸多判例被批評有擴張適用、成為“口袋罪”的趨勢。①孫萬懷：《以危險方法危害公共安全罪何以成為口袋罪》，載《現代法學》2010年第5期；徐光華：《公眾輿論與以危險方法危害公共安全罪的擴張適用》，載《法學家》2014年第5期?，F有的文獻討論中，在競合情形下，對涉及不特定個體的人身傷害或公共安全風險的行為，如何認定適用不同罪種尚缺乏較一致的識別框架，雖有文獻指出，在最終導致傷亡的案例中適用傷害罪是簡化的判定方法，②張明楷：《論以危險方法殺人案件的性質》，載《中國法學》1999年第6期。但近年來的大量判例均不遵循此一觀點；通說理論強調從重或者重法優先于輕法的原則，③于志剛、孫萬懷、梅傳強：《刑法總論》，高等教育出版社2011年版，第389～392頁。判例中多遵循這一觀點，但這是否就意味著司法資源的最優配置和社會成本的最小化？學界多有質疑和批評。而且，對未導致傷亡或傷害程度較輕，但已引致明顯公共安全風險、卻不構成人身傷害罪的行為犯如何規范罪種適用，仍是待解之題。

以法經濟學視角看，法律是“一種影響未來的激勵系統”。④［美］波斯納：《法律的經濟分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，前言?？紤]到司法資源的有限性，其配置應與不同犯罪行為的社會成本正相關。不同罪種的設定用以反映一類犯罪行為所導致的社會成本的范圍和程度，罪種對應的刑罰本身亦是加諸于犯罪者的成本項，借以激勵潛在的犯罪者避免因其行為引致此類社會成本的合適度量。因危害公共安全罪規范對象為人、由人組成的公共群體及與之關聯的公私財產，人身安全是危害公共安全罪的必備要素，⑤王立志：《人身安全是危害公共安全罪的必備要素——以劉襄瘦肉精案切入》，載《政法論壇》2013年第5期。本文將基于識別成本、防控成本和外部性三個維度建構一個罪種適用的識別框架，來嘗試性解決前文所述的危害公共安全罪認定的司法實踐難題。

一、識別框架

不同罪種的設置及其量刑范圍是為了因應不同類犯罪行為的社會危害范圍和程度，來實現對危害之控制成本和收益間的均衡。識別一種侵權行為所應適用的罪種，可基于識別成本（CD）、防控成本（CP）和外部性（EX）三個維度展開分析。識別成本是指不特定個體識別潛在的人身傷害風險的成本，它之所以重要是因為公眾一般可以憑借個人經驗、觀察及所有可得的信息獲得對特定人或者群體行為風險的認識，并可由這一風險認識來調整自身行為。當識別成本很低時，諸如在一般的社會交往中，因感情、財產糾葛或者口角導致的人身傷害案例中，處于糾葛中的特定個體具有明顯較高的風險，非涉事者可以認知到自身法益被侵害的風險幾不存在；而涉事者也較普通公眾有更多關于糾葛的風險信息，因此特定個體的識別成本也是不高的。而一旦識別成本較低，公眾就不需要為此類風險支付成本，而特定個體持有的較多風險信息，為其主動風險防控提供了明顯的可能性。因此，此類犯罪的社會危害性明顯較小。在同等的人身傷害條件下，識別成本低的情形應因應于刑罰強度更低的罪種和更輕的量刑。

但當識別成本較高時，因公眾難以知曉風險來源于何等行為人或群體，或者雖技術上可以識別，但法規或者職業規范限制了對風險的識別，則社會危害性明顯增加。其引致的結果是，如果公眾難以支付應對此一風險的高成本，立法者和司法機構就應當對高識別成本下的法益被侵害行為制定并適用采取刑罰強度更高的罪種和較重的量刑。

防控成本是指以自身的預防性舉措來有效降低人身傷害風險的成本項。一般而言，低識別成本本身就能為公眾提供主動防控的可能性和風險防控成本。低識別成本和低防控成本均滿足條件下，法益被侵犯后甚至可以不需要適用《刑法》來規范。諸如，某甲與某乙因口角等糾紛而“約架”，結果造成雙方輕傷或輕微傷以下，此時至多適用《治安管理處罰法》；僅在導致較嚴重人身傷害情形下，才會適用《刑法》中的人身傷害罪。原因在于，“約架”雙方均有明顯地選擇去防控、規避人身傷害，即便“約架”造成人身傷害，公眾也不因此面臨任何明顯的法益侵害風險。但高識別成本條件下，即便主動防控成本大幅升高，但仍有明顯地被動防控空間，總的防控成本仍可能是有限、可控的。諸如，對入室盜竊和人身傷害犯罪，公眾雖事前較難識別出被侵害的風險，但諸如加裝防盜門窗、關好門窗、防止家庭信息泄露、選擇更好的物業管理等都是行之有效的防控舉措。如果個體能通過低成本的防控來明顯降低法益被侵害的風險，就可以節省有限的司法資源，此類犯罪行為不需要加之以重罪來規范。

決定社會危害性大小的另一關聯因素在于法益侵害行為是否具有外部性。此處的外部性用以衡量犯罪行為是否會同時產生針對不特定個體的直接風險或實害之可能。適用危害公共安全罪的行為一定是具有外部性，非排他地針對不特定個體的、直接的法益侵害風險乃至實害的行為。如在《刑法》第二章中規定的交通工具、通訊設施、恐怖活動及防火、爆炸、投毒等罪種，因公眾無法識別此類具外部性的風險，其社會危害性就比較高。但在外部性存在的情形下，按照防控成本的高低區分兩種情形。其一為防控成本較低的情形。諸如，偽劣產品雖然有外部性，但只要遵守已有的食品、藥品等生產和流通監管制度，經許可的以營利為目標的生產者、經銷商能有效防控風險，公眾亦可選擇能釋放嚴格遵從監管制度信息的經銷商以防控風險。另一個例子是警察等執法者。妨礙公務、襲警皆非針對特定個體，針對執法者的法益侵犯也具有外部性，它損害了公共安全服務的可得性和質量。但一般而言，受嚴格遴選和訓練，具有取證、訓誡和防暴之裝備及執法權限的執法者群體，具有降低防控成本的明顯優勢和能力。其二為防控成本較高的情形。諸如，在公共交通、醫療服務等領域，公共交通、醫療急救服務被法定向所有公眾開放，而不論行為人之潛在風險高低。在現有技術和社會認知條件下，公交車司機和醫生難以通過識別并限制交易對象或者其他的預防性舉措來防控風險，其個體的防控是低效率的；或者，即便技術上可行，但一旦防控失效，外部性將異常巨大的情形下，防控風險的成本仍是極高的。諸如針對行駛中之飛機、輪船、火車等交通工具的犯罪行為即屬此類。因之，對第一類情形，因個體較低的防控成本，雖有外部性，但其社會危害性仍要低于高防控成本下的第二種情形，從司法資源配置效率出發，就應該對二者分別適用不同的罪種。

為簡潔起見，我們可將識別成本（CD）、防控成本（CP）和外部性（EX）三個維度分別區分高、低兩種情形，分別以下綴H、L代指，可得圖1所示的罪種認定分析框架。與人身安全及關聯的公私財產類權益侵害的罪種范圍主要包括《刑法》第二章的危害公共安全罪，第三章的生產、銷售偽劣商品罪，第四章的故意傷害罪以及第六章的妨害社會管理秩序罪，其適用情形被報告在圖1中。

圖1.罪種認定的分析框架

在不存在外部性EX的四種情形下，包括擾亂公共秩序和故意傷害兩類罪種，且均以產生實害為認定條件。在擾亂公共秩序犯罪中，致人重傷、死亡的情形即轉適用于故意傷害罪；而故意傷害罪中，致人重傷、死亡等嚴重人身傷害情形下的最高刑期可至無期徒刑乃至死刑，后者已是所有刑罰中的最高刑罰強度，但量刑起點卻從拘役或管制開始。如果存在外部性，可主要分為兩類罪種，僅當識別和防控成本高時才適用危害公共安全罪，它相對生產、銷售偽劣商品罪的懲罰強度更高，以反映不特定個體面臨的高識別和防控成本。

同時，從懲罰強度與罪種的匹配看，在類似法益傷害條件下，同一罪種的懲罰強度因識別和防控成本的上升而上升。諸如，以搶劫致人重傷的，起點懲罰強度即為10年以上有期徒刑，而一般的致人重傷行為起點刑則為3年。動態來看，如果識別和防控成本下降，存在外部性條件下的刑罰強度亦可相應下降，因為公眾可更多依靠自力識別進而防控風險；但如果出現外部性增強的情形，刑罰強度亦須相應上升。如在危險駕駛、交通肇事乃至以危險方法危害公共安全罪的遞進刑罰強度設計上，即表現為由低外部性上升至高外部性，因而起點刑亦漸次升高的特點。

二、外部性的認定

對外部性的認定可循兩個序貫的步驟進行：首先認定有否外部性，在存在外部性條件下再認定外部性的高低。一般而言，我們可通過兩個途徑來認定有否外部性：（1）直接法則，用以考察行為者的犯罪行為是否導致非排他地針對不特定個體的、同時的風險暴露；（2）間接法則，行為者的犯罪行為并不直接訴諸于不特定個體，而是經由對個體的人身傷害或具有樞紐功能的關聯公私財產的破壞，導致非排他地針對不特定個體的、同時的風險暴露。無論是直接法則還是間接法則，其導致風險暴露的對象必須是不特定個體，這些個體在風險面前無法被排除在外，而且，風險向不特定個體的暴露必須是“同時”發生的。這里的“同時”，并非物理意義上的嚴格同時，而是對不特定個體風險暴露意義上的同時。⑥僅從物理學意義上進行分析，爆炸、放火之類傳統的危害公共安全犯罪行為，其風險向不特定個體的暴露亦是有先后的，只不過時差極短，從個體對風險的認知和防控來講，這一時差可忽略不計。

對直接法則，當其一法益侵害行為非排他地直接針對不特定個體時，諸如使用放火、爆炸、投毒和決水等危險方法時，只要其影響的物理范圍超越單個個體至不特定個體，向后者風險暴露的同時性條件是很顯然被滿足的，因而較容易判定其外部性的存在。但使用交通工具、高空拋物等其他危險行為是否導致外部性則爭議頗多。諸如，在最早被判以以危險方法危害公共安全罪的姚錦云案中，該行為人駕駛出租車闖入天安門廣場，加大油門，沿廣場西側沖向金水橋，造成5死19傷的嚴重后果。此案中使用的汽車可達到很高的速度并具有非常大的動能，而行人則僅能低速移動。一旦行為人以駕車方式沖向人群，汽車所及的相當物理范圍內所有不特定個體都被暴露在風險中，而且因速度差和動能差的緣故，可認為是“同時”發生的。但相反，騎自行車無論如何也不會滿足這一同時性條件。因而，前者有外部性而后者則無。再如高空拋物，只要所拋物具有較大的密度和較高的下拋高度，其獲得加速后的較大動能和拋擲落點的不確定性便同時滿足向不特定個體和同時性兩個條件。

但直接法則下，諸如持刀殺人這樣的人身傷害手段一般是難以滿足向不特定個體和同時性兩個條件的，即便是同一行為人持刀傷害多人亦如此。諸如2007年4月1日的徐敏超麗江持刀殺人案。⑦百度百科：《吉林導游麗江砍人事件》，2016年12月5日訪問。該犯從某商店奪刀將店主刺傷后沿街奔跑，向沿途游客和路人亂刺，造成20人受傷。雖然這一行為針對不特定個體，但以徐某奔跑傷人，向不特定個體的風險暴露是非同時發生的，因之不具有外部性。但這并不意味著所有持刀行兇行為都不具有外部性。在2014年3月1日發生的昆明火車站暴力恐怖案中，以庫爾班為首的5人持刀從火車站臨時候車區開始砍殺，致31死141傷，其中40人系重傷。此案系多人持刀同時涌入公共場所殺人，而多人行兇會使得人身傷害風險被同時暴露于不特定個體，外部性便凸現出來。

對間接法則，代表性案例是針對公交車駕駛員、救治急重癥醫生的暴力行為。對行駛中公交車駕駛員的推搡、毆打、搶奪方向盤等行為，暴力雖僅訴諸于駕駛員及受其控制的操縱系統本身，但因駕駛員受攻擊將使公交車存在不可預知的碰撞、傾覆和破壞風險，轉而會導致乘客及公共交通工具所及一定物理范圍內的行人和車輛被同時暴露在風險中。諸如，2005年7月7日，駱某、王某等四人在公交車上偷竊時，王某剛割破被害人褲袋時就被發現并被揪住，被害人妻子報警，駱某即跑到司機林某處要其停車，但司機堅持等警察來了再說。此時，駱某強行猛踩剎車，大巴車驟停，導致某乘客撞到扶手而昏迷，鼻梁骨骨折，被鑒定為輕微傷。這一案例后以“以危險方法危害公共安全罪”立案，法院也認定成立該罪。但其是否存在外部性存在爭議。反對者認為，此一行為僅導致公交車的急剎車，雖然有導致乘客輕微傷的引致后果，但因為公交車允許乘客站立，而急剎車在普通的城市道路行駛中在所多有，從急剎車和輕微傷出發，并不能得出適用危害公共安全罪的結論。⑧高艷東：《謹慎判定“以危險方法危害公共安全罪”的危險相當性——兼析具體危險犯的可罰性標準》，載《中國刑事法雜志》2006年第5期。如此，也就不存在外部性。但如前所述，此一案例之要害不在于急剎車和輕微傷。眾所周知，車輛剎車板在油門左側，處于司機控制之下，踩剎車必然意味著要推搡司機使其（至少部分）失去對車輛的控制，雖然最終結果僅為公交車的驟停，并未發生側翻、碰撞和其它破壞，是多種或然性結果中最好的一種。但沒有理由認為駱某之用力經過認真計算和謀劃、有完全把握正好踩到剎車板，且司機對此完全配合；反之，駱某之暴力行為勒使司機（至少部分）失去了對大巴車的控制，并轉而致公眾同時暴露于風險中，外部性表露無遺。

再來討論對救治危急癥的醫生施之暴力及關聯醫療設施破壞的案例。在2009年8月24～25日，殷某等9人因與成都醫學院第一附屬醫院未就賠償事宜達成一致，輪流守候不準院方將死者遺體移出手術室，還將其生活用品帶入手術室，破壞了手術室的無菌環境。同時，殷某等采取在醫院大門口擺花圈、燒紙錢、拉橫幅等手段圍堵主治醫生，堵塞醫院進出通道。造成連續三天二十余臺手術無法進行，接診的六臺急診手術被迫轉院。殷某等人后被以擾亂社會秩序罪起訴，并被判處1～3年有期徒刑，其中五人適用緩刑。⑨《成都發布“醫鬧”典型案例：9人擾亂秩序獲刑》，載人民網，2017年5月5日訪問。此案例的直接法益侵害為醫療機構的手術室和進出通道，因無菌環境被破壞，使得在診、待診的危重癥手術的可得性被破壞；進出通道被堵塞使現實和潛在的危重癥診療難以展開，相應的不特定個體被同時置于因患危急重癥有重大生命、健康風險，但維持生命、健康的醫療服務被暴力中斷的風險之中。其對人身法益被侵害的風險明顯有異于一般公共場所的社會秩序被擾亂情形。針對醫生和關聯醫療設施的破壞，會導致急重癥救治能力的下降或在一段時期內的喪失，使得已在救治中、待救治及潛在需要即刻救治的不特定群體暴露于風險中，其外部性類同于前述以侵害交通工具或其駕駛人，進而導致不特定公眾被暴露于風險之中的情形。

經由以上直接或間接法則，如果認定外部性存在，可接下來評估外部性的高低。一般而言，我們可基于以下3個法則進行判斷：（1）科學和經驗法則；（2）顯示性法則；（3）演化法則。以下分述之。

意大利學者帕多瓦尼提出判斷危險可基于“當時最好的科學法則和經驗”，⑩［意］帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版。我們在衡量外部性高低時予以借鑒使用。諸如在發生于廣東惠州的高空拋物案中，居住于19樓的黃某因吸毒后情緒失控，先后將房內的碗碟、電水壺、玻璃瓶等拋向屋外，導致停放在露天停車場的三輛轎車受損。該小區保安發現情況后報警，警察趕到現場后黃某拒絕開門，又將燃氣瓶拋出，所幸落在空地上，未造成傷害。?《我市出現首例因高空拋物入罪案件一男子獲刑4年》，載《東江時報》2013年12月11日。另一案例中，林某、黃某等3人在高速公路邊朝過往車輛投擲石頭砸車玩，林某投擲的石塊穿過一車輛的前擋風玻璃，砸中副駕駛座位被害人面部，致其死亡；后黃某等人拋石導致其他過往車輛車窗等部位受損。?秦仲陽、李有軍：《歌手叢飛遺孀遇襲致死案3名被告獲刑》，載《廣州日報》2012年7月12日。從科學和經驗來看，高空拋物之外部性的強弱與所拋物體密度、質量、高度等因素有關，例如，質量接近的排球和棒球被拋出后所受空氣阻力不同，所能獲得的動能差別很大，前者基本無害，而后者完全可以導致人身傷害。黃某所拋的物體為金屬、陶瓷和玻璃制生活用品，從數十米高空自由落體加速后，所具有的動能完全能夠造成一定的人身傷害；但相較于高速公路上100公里/小時以上的車速、拋石超100公里/小時的相對速度以及足以致人死亡的動能，前者的外部性顯然要較后者為低。

在公路窨井蓋盜竊案例中，因破壞了公路交通設施的完整性，盜竊窨井蓋的外部性明顯存在，但其高低與所處時空環境有關。給定窨井蓋本身的面積，公路限速越高，車輛駛經無蓋窨井時可能遭受的風險越大；越是繁忙路段，導致傷亡的概率越高。一般生活經驗告訴我們，除非車速低至10公里/小時左右，否則車輛駛經無蓋窨井幾乎必然發生傾覆及人身傷害；行人跌落無蓋窨井幾乎必然導致傷亡。其外部性的高低可體現為與道路限速和通行車輛及行人數量正相關的函數。如果考量到駕駛員因突然發現無蓋窨井而采取的自我保護型規避行為及由之引致的額外風險，其外部性還會趨于提高。

如果外部性已表現為導致重傷、死亡或者關聯公私財產重大損失等實害時，我們可以采取更簡單的顯示性法則來進行認定，即以所被顯示的實害程度來衡量外部性高低，圖1所顯示的外部性高低及其對應的刑罰強度就是按照現行《刑法》中相關罪種之類于“尚未造成嚴重后果”或者“造成嚴重后果”的顯示性法則確定。這一衡量的可能性端賴于實害的可度量化，諸如傷亡的數量和程度等。但如果外部性未表現為實害，或者實害難以度量，則需要采用前述的科學和經驗法則來進行衡量。前文所述的廣東惠州高空拋物案、駱某致公交車驟停案就未表現為實害或者實害較輕，但這只是多種或然性結果中的最好或較好結果。外部性的認定需要以科學和經驗法則去評估最壞或者較壞的或然性結果。殷某等破壞醫療設施并堵塞通道案中，重癥未及時救治可能導致從健康質量下降到死亡的一系列可能，它與已存的急重癥交織在一起，難以準確度量由殷某等行為導致實害的因果關系，這時，以科學和經驗法則來認定其行為影響急重癥救治的程度，是較好的選擇。

但行為之外部性具有演化的特征，因而還需要從演化法則來度量可能的外部性變化。以交通安全犯罪為例，本源上講，汽車駕駛一定會導致風險和外部性，所以，駕駛行為本身是特權而非權利。基于交通運輸管理法規這樣的社會契約，公眾接受可控的風險來換取汽車使用帶來的收益，這里的可控就是只有經許可、接受社會契約的駕駛人才能上路行駛，我們可以視此時的外部性為衡平的“0”值。一般的違反交通運輸管理法規的情形，只要駕駛人仍基于對安全義務的適當謹慎遵從，而未顯示出明顯上升的外部性，就不受《刑法》規范。但被列為危險駕駛的若干種情形不僅違反社會契約，而且使得外部性明顯超出衡平的“0”值；在駕駛員違反社會契約致人重傷、死亡或者公私財產重大損失的，所顯示的外部性進一步上升。但此時的外部性僅為駕駛員非故意的情形，交通肇事后的及時停車、施救是阻止外部性上升的法定義務?！兜缆方煌ò踩ā返?0條就規定，“在道路上發生交通事故，車輛駕駛人應當立即停車，保護現場；造成人身傷亡的，車輛駕駛人應當立即搶救受傷人員，并迅速報告執勤的交通警察或者公安機關交通管理部門”。如果交通肇事后繼續違反社會契約，以汽車的速度和動能，將不特定個體極短時間內暴露于風險之中，導致進一步的實害發生，其外部性將演化至更高的水平。此時的認定標準是相對于衡平“0”值而言：駕駛員在感知到事故后是否采取物理可判定的即時停車、報告和施救行為。如是，即便事故造成傷亡數量較大、較重，也僅影響量刑而不影響罪種適用，因其外部性仍是有限的；如否，則可認定外部性繼續上升。其表現之一為逃逸但未導致進一步顯示的外部性，其二為逃逸且導致進一步的事故乃至傷亡情形，后者之外部性要明顯強于前者。

以孫偉銘案為例，其長期無證駕駛已構成對社會契約的破壞，犯罪當日為其親屬祝壽大量飲酒后，繼續無證駕駛，此時的外部性已明顯超出衡平“0”值，其醉駕過程中先追尾同向行駛的車輛，雖然事后并未導致所追尾車輛的人身傷亡，但其不停車求證事故可能導致的人身傷害和財產損失，已不履行阻止外部性上升的法定義務；繼而，在其連續的超限速行駛中，越過雙實線逆行與4輛轎車相撞，導致4人死亡、1人重傷，財產損失5萬余元，?最高人民法院《關于印發醉酒駕車犯罪法律適用問題指導意見及相關典型案例的通知》，2009年9月11日。外部性的繼續上升已將更多的不特定個體同時暴露于風險之中。但需要申明，外部性的演化并不必然是單向的由低到高的上升。仍以汽車駕駛為例，可以合理推測，隨著無人駕駛技術的成熟，無人駕駛汽車將不存在危險駕駛和交通肇事之可能，其外部性將會趨于下降乃至重歸衡平“0”值。

三、識別成本和防控成本的認定

在外部性已被認定的情形下，之所以要繼續認定識別成本和防控成本，緣由在于，外部性考量的是一行為是否同時將不特定個體置于風險之中及其風險程度，但由于司法資源的有限性，如果公眾可很便宜地識別和防控風險，那么，為提升資源配置效率，用以規范該行為的司法資源量就可以適度減少。我們的觀點是，一般而言，如果識別成本是低的，那么就提供了良好的風險防控可能性，因之識別成本的認定應先于防控成本。

在識別成本認定上，可考慮的方法至少有以下三個方面：（1）產權/權利的配置；（2）所有可得的信息；（3）法定義務。

首先，分析產權/權利配置因素。所有的犯罪行為都是對某一法益的侵害行為，之所以有“侵害”，要義在于它已被配置于某一或者不特定個體。因而，可通過對產權/權利配置情形的分析，來判斷法益被侵害風險被低成本識別和主動防控的可能性。產權/權利配置情形給予公眾清晰的行為邊界和權利配置的認知，如果不占有產權/權利，隱含的含義就是其應對自身的越界行為負有先驗之責任。諸如在陜西省藍田縣的案例中，陳某某在玉米地里私自安裝電網，以電擊田間動物，致二人死亡，被判處以危險方法危害公共安全罪。?陜西省藍田縣人民法院（2012）藍刑初字第024號判決書。究其原因，玉米地之經營權、收益權當然為陳某某所有，但如果該地非孤立凸出的存在，而與其他地塊、道路等交界，則法律并不禁止他人可以便宜方法穿行，當然前提是不損害陳某某的收益權。因此，此一產權配置下，他人識別陳某某安裝之電網的成本顯然是高的。而在另一發生在海南省萬寧市的案例中，陳圣養為防止小偷偷其院子里的檳榔，將火藥槍裝設在檳榔園中，造成踩到裝設的火藥槍的潘某死亡。此案同樣被判處以危險方法危害公共安全罪。?海南省萬寧市人民法院（2012）萬刑初字第170號判決書。但與前案的核心不同在于，陳圣養的院子如以籬笆、院墻等方式顯示其擁有的產權，則這一產權是排他的，非經其允準他人并無權利進入其檳榔園內，那么以墻為標志的院子或園子清晰地發出了潛在風險的信號，對其識別是顯然容易的。而在道路交通領域，駕駛行為本身是特權而非權利，大多數國家均立法宣示行人擁有永遠的路權；除非特別規定，機動車僅在機動車道享有路權且排序于行人之后，在非機動車道和人行道等區域，行人更擁有完全的路權。這種路權配置下，行人識別過往行駛車輛中高風險駕駛者的成本自然是極高的，而不同車輛之間也難以識別潛在的高風險者。

其次，分析所有可得的信息因素。在一般的因經濟、情感或口角糾紛而導致的人身傷害案例中，公眾擁有較充分的可得信息來低成本地識別風險。而在存在外部性的不少情形下，公眾仍可通過所有可獲得的包括但不限于科學、經驗的信息來識別潛在的風險。諸如，公眾對于建筑物鄰近區域通行的經驗表明，極靠近建筑物的適當距離是高風險區域。住宅樓的陽臺、窗戶、辦公樓的玻璃外墻、大橋或天橋等建筑物邊緣下方都有可能出現高空墜物，其物理可及范圍就是風險區域。因之，“君子不處危墻之下”，公眾可以認知到其活動范圍應適當遠離此一風險區域，此時的識別成本是低的；而高空拋物則遠遠超出了公眾對風險的認知范圍，識別成本就比較高。

另如，我國的藥品生產、銷售均需特別許可，在生產、批發到零售的各環節中，批發商可循生產商之獲得許可與否及其質控之合規性，零售商可據批發商之資質和質控條件之合規性來決定是否與之交易，公眾可循經許可的經銷商來得到藥品，這時的識別可完全依據每一環節是否獲得諸如《藥品經營許可證》的資質及是否通過GSP質控體系認證進行，識別成本并不高。食品市場也大體如此。但如果法律允許/不禁止未經許可認證的生產商、經銷商直接向公眾銷售食品，如農村中普遍存在的自產自銷行為，則識別成本仍是高的。

在頗有爭議的三聚氰胺奶粉案例中，張玉軍等人生產含有三聚氰胺的混合物（蛋白粉）并經多人將其銷售至多地奶廳（站），被經營者添加到原奶中，再銷售給石家莊三鹿集團股份有限公司。此案的爭議之處在于張玉軍等應以以危險方法危害公共安全罪還是以生產、銷售假冒偽劣產品罪定罪。其外部性自無爭議，爭議在于公眾對此一風險可否識別并防控。以實情觀之，三鹿奶粉當時系“國家免檢產品”。按照國家質檢局發布的《產品免于質量監督檢查管理辦法》的規定，如果一家企業某種產品獲得免檢資格，包括生產、流通領域在內，國家、省、市、縣各級政府部門均不得對其進行質量監督檢查。這一始于2000年的制度在三聚氰胺奶粉案曝光后的2008年即被迫廢止。無論制度設立初衷如何，由于免檢產品制度的存在，使得三鹿奶粉脫離了食品生產、經銷的許可監管體系，公眾對風險的識別是不真實的，真實的風險識別成本要高于無監管的食品生產、銷售情形。

再次，分析法定義務因素。諸如，對醫生而言，《職業醫師法》第20條規定，“對急?；颊撸t師應當采取緊急措施進行診治，不得拒絕急救處置”。對急危癥法定義務如此，但急危癥與否只有已予診查后方能知曉，這對于風險的事前識別已毫無價值。醫生職業的法定義務完全約束了其對風險的識別，無論急危癥是否存在，識別成本都趨于無窮大。另如，因其公益性，《合同法》第289條規定，從事公共運輸的承運人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求。由此，在公交車、出租車、飛機、火車和輪船等交通工具的運營中，往往既不能亦不被法律允許識別高風險乘客，同樣導致了極高的識別成本。

低識別成本往往意味著主動防控風險的可能性和選擇項，至少包括拒絕交易、遠離風險區域、選擇披露更多信息的產品等。但外生的經濟、法律和道德等約束會使得防控成本的認定顯然不同于識別成本。一般而言，我們可從以下四方面來認定防控成本的大?。海?）拒絕交易的可能；（2）科學和經驗法則；（3）技術可能性與成本的衡平；（4）監管制度的存在與可靠性。

首先，我們來討論拒絕交易的可能。在前述的識別成本認定分析中，只要公眾可低成本地識別風險，一般而言，除非負有法定義務，則拒絕交易總是可能的低成本防控選擇。但在有法定義務不被允準識別風險時，防控成本一般是較高的。仍以醫生職業為例，2015年發生于福建省立醫院的案例中，一名84歲男性持刀將該院某主任醫師李某砍傷，但行兇致其高血壓病發，轉之又得以在同一醫院ICU病房接受重癥監護。?《福建省立醫院59歲女醫生被84歲男患者砍傷》，載東南網，2017年5月6日訪問。這里，事后識別都不能轉化為有效防控風險的可能。因之，在一般的醫療、公共運輸領域，因法定義務不能拒絕交易之故，防控成本都處于較高水平。

在《刑法》第290條聚眾擾亂社會秩序罪中羅列的“工作、生產、營業和教學、科研、醫療”六種情形中，可以將工作、生活、教學和科研歸為一類，此類機構正?；顒拥拈_展一般并不面對不特定個體，其機構內群體風險則是可識別的。因此，即便其正?；顒颖煌饬χ袛?，并無外部性發生；而且，它們一般可以通過門禁、加強保衛制度來識別潛在的高風險者，并通過查證、登記、拒絕進入等方式來防控風險。諸如酒店、超市等營業場所，其營業活動同樣沒有外部性：雖然面對不特定個體，但并無法定義務禁止其對潛在交易者的識別——一旦能識別出潛在高風險者，則拒絕交易是受到法律認可的行為。所特殊者僅有醫療秩序。前已述及，對其的圍堵、暴力和破壞足以導致明顯的外部性，且因其不被允許識別風險之故，拒絕交易的可能性法定不允許存在，防控成本很高。將其與前五種場所并列明顯是有悖于事實和邏輯的。

其次，我們來討論基于科學和經驗法則的防控成本。前已述及，依據科學和經驗法則，公眾可識別某些外部性情形下的風險。諸如高空墜物之類的外部性情形可得到低成本的防控。陳圣養案中，他人因已知其檳榔園產權明確，且有物理邊界（院墻）可供識別，僅從經驗出發，就可以通過不進入或者經許可進入這樣的謹慎行為來低成本地防控風險。再比如，道路窨井蓋失竊案例中，如窨井蓋位于封閉的單位大院內或位于公路之綠化帶內，稍具常識的一般公眾都可知綠化帶本身不為交通而用，單位內部的窨井蓋保全可由適當的保衛制度來防控風險。這些情形下，防控成本都是低的。而作為經驗來看，一條通行中的道路自應有基本的通行條件，車道上窨井蓋的缺失使得道路通行性下降或部分喪失的情形不在公眾的經驗之內。

再次，我們來討論技術可能性與成本的衡平。一般而言，如不考慮成本，則我們總可找到技術可能性去極大程度地防控風險。諸如，在搶奪公交車方向盤案例中，可設計獨立封閉的駕駛室物理隔絕司機與乘客，則方向盤被搶奪就基本不可能發生。但如此一來，公交車的秩序和車內安全就需要額外人力維護之，而額外人力的普遍配置會導致極明顯的運營成本上升，它轉而要么導致公共財政補貼的大幅度增加，要么導致公交車的低成本、普惠服務特性喪失，這種大幅增加的社會成本不是合意的結果。因之，技術可能性與成本衡平的結果是公交車司機兼及車內秩序和安全，為此付出的被暴露的、難以防控的風險就需要法律給予特別保護?？傮w上看，所有的其他現代公共交通工具都是技術與成本衡平的結果。我們很容易想象，如不計成本，私人包機、包船、專列都是技術上可實現的選擇，但衡平技術可能性和成本后的均衡結果只能選擇以特別的法律保護，來使得公眾獲得較低成本、公共可及的交通服務。

但需要申明，并非所有運輸工具相關案例都具有較高的防控成本。在2011年的湖南警車墜湖案中，因李某打傷他人故，民警楊某駕駛警車與民警謝某、朱某送李某去市公安局調查，途中李某站起搶奪警車方向盤，致使警車墜湖，民警楊某等死亡，李某和朱某受傷，警車毀損。?《湖南“警車墜湖案”肇事者一審被判死緩》，載新華網，2017年5月9日訪問。此案后被判以危險方法危害公共安全罪。但警車非普通公交車，警察本身具有執法許可、裝備和技能，其風險防控成本較低，如此情形下，再適用危害公共安全罪是頗值得商榷的。另一個例子是在醫療領域。面對多發的惡性傷醫案，最高人民法院聯合多部委發布的《關于依法懲處涉醫違法犯罪維護正常醫療秩序的意見》中，提到公安機關可根據需要在醫療機構設立警務室；公安部據此進一步規定，二級以上醫院一律作為巡邏必到點，三級醫院必須設立警務室。但2016年分別發生于湖南邵東和重慶石柱的傷醫案顯示，對醫生的攻擊致傷致死是無法以警務室來防控的；為每名醫生配置保安或者警力技術上完全可行，但明顯缺乏成本可行性，也是極為低效率的做法。全副武裝之醫生或被保護之醫生群體亦是古今中外從未聞之。因此，存在外部性條件下，基于技術可能性與成本的衡平并據此適用罪種，是合理的應對傷醫案的做法。

最后來討論監管制度的存在及其可靠性。食品、藥品等領域的許可、監管體系的建構本身就是為了通過可識別的信號來強制生產者、經銷商之生產、銷售行為符合公益，它同樣帶給公眾可用的識別信號和風險防控途徑。因之，既然風險能被低成本識別，則通過選擇交易對象來防控風險也是低成本的行為。反之，如果法律允許或不禁止未經許可或監管的食品等生產和經銷行為，其防控成本依然是很高的。從我國《刑法》對“生產、銷售假藥罪”等罪種的歸類來看，早期曾將之歸入“危害公共安全罪”一章，但隨著監管制度的建立和發育，新的《刑法》已將其歸類到“破壞社會主義市場經濟秩序罪”一章中，其刑罰強度也明顯較第114條規定為輕，就反映了隨著監管制度的建立和完善，防控成本已明顯下降，也就不需要再以極重法規范這一現實。但前文提及的曾廣泛適用的產品免檢制度對監管制度的負面影響，使制度的可靠性面臨公眾廣泛的質疑。既然制度不能提供低成本、可信的識別信息和防控選擇，防控成本重又變得高昂。三聚氰胺奶粉案例中，張玉軍被以以危險方法危害公共安全罪起訴并判處死刑，而非依照生產、銷售偽劣商品罪宣判，緣由于此。

四、結論性評述

法律制度的成功在于達到并維持極端任意的權力與極端受限制的權力之間的平衡。?［美］博登海默：《法理學法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版。具有外部性的犯罪行為同時將風險加諸于不特定個體，如果這些個體因成本、技術和法定義務之故缺乏識別和防控風險的能力，則社會必須通過法律的更強保護來降低其法益被侵害的概率，也使得侵害人重新評估其犯罪的成本和收益，這是危害公共安全罪制度設計的核心激勵和均衡所在。同時，將有限的司法資源更多配置到邊際社會成本最大的犯罪行為，是實現司法資源配置優化的合理途徑。如果公眾可以低成本地識別并防控風險，激勵其這樣做就可以節省有限的司法資源，這就是我們在以認定外部性來評估公眾的風險暴露的同時，還主張依據公眾的識別和防控成本來認定適用罪種的原因。

本文強調了在認定犯罪行為是否適用危害公共安全罪時，應首先認定外部性，繼而認定其識別和防控成本，以最終判斷罪種適用的分析思路。我們提供了以直接和間接法則認定外部性存在與否，以及以科學和經驗法則、顯示性法則和演化法則判斷外部性強弱的認定方法。筆者要特別強調，外部性認定中務必以“同時”“針對不特定個體”為限制條件，并且“同時”并不能以單純的物理維度來理解和界定，而應以公眾被暴露至風險之下以及能做出有效識別和防控的時間比較為界定。

我們還提供了認定識別成本和防控成本的方法。即一般而言，產權/權利的配置、所有可得信息能使得風險可識別，但法定義務則限制了對風險的識別。在很多情形下，可識別一般也意味著低的防控成本。而在認定防控成本時，拒絕交易的可能、科學和經驗法則、技術可能性與成本的衡平以及監管制度的存在及可靠性都可作為衡量標準使用。

一旦外部性及識別、防控成本都已被認定，我們就可以較準確地認定某一犯罪行為是否適用危害公共安全罪或者其內含的何一罪種。只有兼具有外部性、高識別和防控成本的犯罪行為，才適用危害公共安全罪。如果不具有外部性，一般的人身傷害或者擾亂公共秩序罪等罪種更為適用。但如果具有外部性，識別和防控成本卻較低，以食品藥品領域犯罪為例，生產、銷售偽劣產品罪是更有效的適用罪種，除非能證明其不接受監管或不需要監管是法律所接受的行為。如果已認定適用危害公共安全罪，但仍存在其內含罪種的競合，諸如交通領域的犯罪行為，按照演化法則，以其外部性強弱來確定罪種適用是完全可行的。

雖然刑法通說強調在面臨競合情形下，應采取從重處斷或者重法優先于輕法的原則，但在應對涉嫌危害公共安全罪的犯罪行為時，不考慮社會成本而一味強調適用重法并不是社會最優的選擇，也就是說，定罪不僅僅需要考量外部性，而且要考量不特定個體的識別和防控成本，以通過刑法“這一影響未來的激勵系統”充分發揮不特定個體和監管機構防控犯罪的規模經濟效率。當然，特別罪優先于一般罪等刑法學通說理論仍是應予貫徹的原則。

孫澤生，浙江科技學院經管學院副院長、教授，經濟學博士。